摘 要 商標侵權(quán)損害賠償額的確定是關(guān)系到商標權(quán)利人的權(quán)利保護和打擊商標侵權(quán)行為的關(guān)鍵問題。筆者在研究相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)理論的同時，也有機會接觸了一些實際的商標權(quán)侵權(quán)案例，案件中涉及的侵權(quán)損害賠償金額是常常困擾筆者的問題。在本文中，筆者擬結(jié)合自己曾經(jīng)親歷的兩個商標侵權(quán)案件，分析我國目前商標侵權(quán)呈現(xiàn)的一些特點，并且就商標侵權(quán)損害賠償面臨的現(xiàn)實困境進行探討，旨在發(fā)現(xiàn)問題、分析問題，以期為將來的解決問題提供思考的出發(fā)點。

關(guān)鍵詞 商標 侵權(quán)行為 損害賠償

作者簡介：冷榮芝，北京市石景山區(qū)業(yè)余大學教師，副教授，研究方向：法律/經(jīng)濟法/知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.270

作為一名以知識產(chǎn)權(quán)法作為最后學習方向法律工作者，在研究相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)理論的同時，也有機會接觸了一些實際的知識產(chǎn)權(quán)案例，其中涉及著作權(quán)和商標權(quán)的居多。案件中涉及的侵權(quán)損害賠償金額是常常困擾筆者的問題。所學習的知識產(chǎn)權(quán)法原理讓筆者對知識產(chǎn)權(quán)制度的設計目的以及所追求的目標有著非常理想化的認知，那就是，國家應該通過立法、司法和行政執(zhí)法嚴厲打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，讓侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為主體付出巨大代價，讓假冒、盜版等無處遁形、銷聲匿跡……。然而，現(xiàn)實與理想之間的差距是超出很多人的想象的，筆者曾經(jīng)親歷的一些知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中少的可憐的賠償金額以及侵權(quán)行為主體帶著的“愛咋地咋地”的賠償態(tài)度不斷的挑戰(zhàn)筆者內(nèi)心對知識產(chǎn)權(quán)法治的信仰。在為我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的執(zhí)行感覺遺憾的同時，也對導致出現(xiàn)這種現(xiàn)狀的原因進行了思考。在本文中，筆者擬結(jié)合自己曾經(jīng)親歷的兩個商標侵權(quán)案例，就我國商標侵權(quán)損害賠償面臨的現(xiàn)實困境進行分析，旨在發(fā)現(xiàn)問題、分析問題，以期為將來的解決問題提供思考的出發(fā)點。

一、據(jù)以研究的案例

（一）三環(huán)鎖商標侵權(quán)案

三環(huán)鎖曾經(jīng)是中國鎖具的知名品牌。雖然隨著人們居住結(jié)構(gòu)的變化和防盜門的發(fā)展，三環(huán)鎖具的市場銷售額遠不及從前。但是，作為曾經(jīng)的知名品牌，仍然在鎖具市場上占有重要地位。2015年初，三環(huán)鎖公司在北京某批發(fā)市場一攤位上發(fā)現(xiàn)了假冒三環(huán)商標的鎖具，經(jīng)公證取證后將該攤位的女業(yè)主張某告上法院，主張張某銷售侵犯其注冊商標專用權(quán)的商品，并且不能提供侵權(quán)商品的合法來源，要求法院判令張某承擔侵權(quán)損害賠償責任，賠償包括取證費、律師費在內(nèi)的各項損失共計80000余元。而作為被告的女業(yè)主張某是一個中年婦女，不識字 ，在法庭上對于庭審活動的各個環(huán)節(jié)以及她需要完成的訴訟活動基本上沒有感覺，說的最多的話就是：我現(xiàn)在知道侵權(quán)了，知道錯了，但是，我們賠不起那么多錢，我最多能賠給他5000元錢。

由于張某只是一個在批發(fā)市場經(jīng)營小件五金產(chǎn)品銷售的個體工商戶，加上張某所受的教育程度不高，所以，張某并沒有健全的財務賬簿，進貨渠道以及銷售數(shù)據(jù)等資料都無處可查。在案件審理過程中，法院、原告、被告都無法準確得出侵權(quán)商品的銷售數(shù)量。因為沒有準確的經(jīng)營數(shù)據(jù)做支撐，加上雙方的賠償數(shù)額差距非常大，法官給雙方做了大量的調(diào)解工作。在反復對雙方進行調(diào)解的情況下促使雙方就賠償數(shù)額達成調(diào)解協(xié)議，原告為了最大限度的能減少損失或者能獲得實際的賠償，最終同意只要求被告賠償幾千元。

（二）某知名U盤商標侵權(quán)案

該案例涉及的侵權(quán)主體仍然是北京某批發(fā)市場的一個商戶，商戶的業(yè)主李某，是一個80后的小伙子，和妻子兩個人從外地來京打拼，承租了該批發(fā)市場的攤位銷售電子產(chǎn)品。其銷售的電子產(chǎn)品中出現(xiàn)了假冒某知名U盤品牌的U盤，經(jīng)公證取證后，該知名U盤生產(chǎn)企業(yè)將該商戶連同所在的批發(fā)市場的經(jīng)營者一起告上法院，要求二被告承擔連帶賠償責任。

對于批發(fā)市場是否要與李某共同承擔商標侵權(quán)的賠償責任，本文不做討論。僅就被告李某侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為進行分析。從李某法庭上對訴訟活動的反應來看，李某夫妻二人的文化程度也不高，法律意識淡薄。他們不懂法庭上基本的訴訟規(guī)則、不懂如何抗辯原告的訴訟請求等等，這充分反映了二人法律知識不夠、法律意識不高的事實，在法庭中還可以確認的事實是：李某夫妻經(jīng)營的攤位持有個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，沒有賬簿，沒有準確的經(jīng)營數(shù)據(jù)，也不能提供合法的進貨渠道。

在該案中，原告的訴訟請求只有2萬，但是，被告也多次強調(diào)他們沒有能力賠償原告2萬元，只愿意拿出幾千元作為侵犯原告注冊商標專用權(quán)的賠償。

二、我國商標侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定依據(jù)

根據(jù)我國《商標法》第63條的規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

最高人民法院關(guān)于《審理商標民事糾紛案件適用法律若干為題的解釋》（以下簡稱《商標法司法解釋》）對于確定商標侵權(quán)的賠償數(shù)額做了相對細致的操作性規(guī)定，對于法院在審理商標侵權(quán)案件時具體確定賠償數(shù)額提供了司法依據(jù)。根據(jù)《商標法司法解釋》第14-17條的規(guī)定，人民法院在確定侵權(quán)人侵權(quán)所獲得的利益時，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。人民法院在確定權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求或者依職權(quán)適用《商標法》第63條的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。當事人就賠償數(shù)額達成協(xié)議的，應當準許。制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。

以上是《商標法》以及《商標法司法解釋》中關(guān)于確定侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額的規(guī)定，是確定商標侵權(quán)賠償數(shù)額的主要依據(jù)。

三、我國侵犯注冊商標專用權(quán)的現(xiàn)狀簡析

侵犯注冊商標專用權(quán)的認定以及上述兩個案件中認定兩個被告的行為是否構(gòu)成對他人注冊商標專用權(quán)的侵害等問題都不是本文關(guān)注的重點。另外，現(xiàn)實中侵犯商標權(quán)利人注冊商標專用權(quán)的情形非常復雜，侵權(quán)主體的類型、侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、侵權(quán)行為導致的損害后果等等都呈現(xiàn)出多種多樣的特點。但是，鑒于資料來源、統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的有限性，同時限于文章的篇幅，本文只想根據(jù)上述案例分析我國目前商標侵權(quán)所呈現(xiàn)出的一些特點，那就是：侵權(quán)主體大多為零散的小商戶，這些侵權(quán)主體法律意識以及商標法律意識都嚴重不足，他們廣泛分布于廣大農(nóng)村地區(qū)或者城市中進貨渠道不規(guī)范的一些低端批發(fā)市場，他們在侵犯他人注冊商標專用權(quán)后的賠償意愿以及賠償能力都比較低等?，F(xiàn)將上述特點具體分析如下：

（一）商標侵權(quán)主體的分布范圍廣

眾所周知，自上個世紀九十年代，我國提出發(fā)展市場經(jīng)濟以來，短時間內(nèi)在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生了大量的商品和服務經(jīng)營主體。而應當與此相適應的商標法律制度的建立和完善進程顯然滯后于經(jīng)濟的發(fā)展，這導致社會公眾和經(jīng)營主體的商標法律意識存在嚴重不足。在這種情況下，廣泛分布于全國各地的生產(chǎn)經(jīng)營主體，一方面由于商標意識的不足，另一方面由于對經(jīng)濟利益的過度追求，很多經(jīng)營主體不約而同的選擇了利用市場上他人已經(jīng)相對比較成熟的品牌來獲取自身經(jīng)濟利益的行為，成為假冒他人注冊商標的主體。

除了直接假冒他人的注冊商標這種侵權(quán)行為外，“傍”名牌的商標使用行為也大范圍泛濫，酷似“康師傅”的“康帥傅”，酷似“雕牌”的“周住牌”，酷似“中國石油”的“中園石油”、“中圍石油”、“中固石油”等等隨處可見。有網(wǎng)友在網(wǎng)上曬出春節(jié)回家到農(nóng)村的市場上看到的各種酷似大品牌的飲料、零食、玩具、服裝甚至家具等等。即便在大城市里，進入很多批發(fā)市場，很多的“大品牌”也是赫然陳設在消費者的面前并且大肆叫賣。

隨處可見的假冒和仿冒行為足以反映出我國商標侵權(quán)分布范圍之廣的現(xiàn)實。說中國的侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為遍及中國的任何一個角落也并不過分。

（二）商標侵權(quán)主體涉及大量的零散小商戶

這里的零散小商戶 既包括處于侵權(quán)商品生產(chǎn)端的小廠、小店、小作坊，也包括銷售侵權(quán)商品的小店、小攤等。之所以大量的侵權(quán)主體都是零散的小商戶，原因主要包括以下兩個方面：

首先，大量零散的小商戶的經(jīng)營者商標法律意識不夠。很多的小商戶經(jīng)營者他們意識不到別人在品牌建設和維護中的大量付出，意識不到自己侵犯別人的注冊商標專用權(quán)會損害到他人的市場利益，只一味的認為自己的商品貼上了別人的商標或者和別人的商標近似的商標會賣得好，會比較容易賺錢等等。經(jīng)營者法律意識的不足加上對自身利益的過分關(guān)注都使得這些小商戶非常容易成為他人商標權(quán)的侵權(quán)主體。

其次，大量的零散小商戶在市場競爭中很難憑借自身優(yōu)勢獲得發(fā)展。我們必須要承認的一個現(xiàn)實是：中國有大量的小商戶的經(jīng)營者所受的教育程度不高，他們在法律意識不夠、經(jīng)營理念不正確的同時，他們的經(jīng)營能力也是有限的。換句話說，他們無法靠自身實力生產(chǎn)或者提供能夠很快獲得市場認可的商品或者服務。為了實現(xiàn)銷售獲得經(jīng)營利益，他們只能依靠別人在市場上已經(jīng)形成的市場認知和品牌影響力來實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益。大家試想一下，如果一個農(nóng)村的小作坊或者一個剛剛起步的小的方便面生產(chǎn)廠，生產(chǎn)的方便面上標注的是自己的品牌，在大量社會公眾已經(jīng)因為各種媒體上鋪天蓋地的“康師傅紅燒牛肉面”、“統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面”廣告而對這些知名方便面品牌形成了非常高的品牌認知的情況下，這個小作坊或者小廠的新品牌的方便面要想獲得消費者的認可和選擇，其難度可想而知。在急功近利的市場氛圍中，這些小廠或者小作坊當然更愿意自己的方便面貼上“康師傅”、“統(tǒng)一”這樣的商標或者和“康師傅”長得非常像的“康帥傅”商標直接被消費者買走，實現(xiàn)自己的銷售利益。所以，小商戶通過侵犯他人注冊商標專用權(quán)、利用知名商標的市場優(yōu)勢獲取經(jīng)濟利益，在一定程度上可以說是由于他們自身的競爭實力或者品牌優(yōu)勢不夠造成的。

而和小商戶相比，一些大的經(jīng)營主體通常自身具備一定的經(jīng)營實力，一方面，他們無須借助他人的品牌優(yōu)勢來獲取自己的經(jīng)營利益，另一方面，他們努力的目標是創(chuàng)立自己的品牌并且形成持久的市場競爭力，因此，這些有著較強實力的大的經(jīng)營主體不但不會去假冒仿冒一些現(xiàn)有的知名品牌，相反，他們可能會為了形成自己的品牌特征而刻意減少自己品牌與他人品牌接近或者容易混淆的成分，以提高自身品牌和其他品牌之間的區(qū)分度，讓消費者更容易識別。所以，一些大的經(jīng)營實體較少出現(xiàn)假冒仿冒等侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為。

（三）侵權(quán)主體賠償意愿以及賠償能力低

以本文兩個案例為代表的很多侵犯他人注冊商標專用權(quán)的小商戶，受經(jīng)營者所受的教育程度比較低的限制，加上以賺錢為主要目的的簡單經(jīng)營理念，使得這些小商戶的經(jīng)營者法律意識、商標意識都普遍缺乏，對他人合法商標權(quán)利的關(guān)注和尊重都不夠。在這種情況下，即便在被發(fā)現(xiàn)實施了侵權(quán)行為、被訴至法院后這些經(jīng)營者能夠意識到自己違反了法律規(guī)定，但是仍然不愿意對權(quán)利人進行賠償。因為賠償意愿低，所以，他們也就不愿意把自己辛辛苦苦積攢的經(jīng)營財富拿出來作為賠償金，當然也就更不愿意積極通過其他途徑籌措資金對權(quán)利人進行賠償。

另外，也不排除有些實施了商標侵權(quán)行為的小商戶因為從事的是比較低端的、微利經(jīng)營的商品批發(fā)或零售業(yè)務而不具備對商標權(quán)利人進行充分賠償?shù)哪芰Α?/p>

可見，作為商標侵權(quán)主體的大量小商戶在實施了商標侵權(quán)行為后，對于商標權(quán)利人的賠償意愿低、實際賠償能力低，侵權(quán)主體的這些特點使得商標權(quán)利人維權(quán)時以及法院審理商標侵權(quán)案件確定賠償金額時都會遇到很大的現(xiàn)實障礙。

（四）侵權(quán)主體所處的經(jīng)營環(huán)境低端，經(jīng)營不規(guī)范

我們不得不承認的一個事實是，由于我國的市場經(jīng)濟起步比較晚，加上我們急于發(fā)展經(jīng)濟而忽略了很多方面的配套制度和建設，所以，到目前為止，無論是市場主體的經(jīng)營素質(zhì)，還是監(jiān)管主體的監(jiān)管水平都還不夠。這使得我國有大量的低端市場存在，比如，農(nóng)村的集市和城市里的各種批發(fā)市場。在農(nóng)村的集市，在集市上進行經(jīng)營活動的主體數(shù)量多，人員構(gòu)成復雜并且流動性大，經(jīng)營者的誠信意識也參差不齊。除農(nóng)村集市外，農(nóng)村還存在大量散落在不同村落或者不同區(qū)域的小商戶。針對農(nóng)村市場，國家有關(guān)行政管理機關(guān)要想對農(nóng)村集市或者散落在村落里的經(jīng)營主體實現(xiàn)全方位的監(jiān)管，監(jiān)管商戶的經(jīng)營內(nèi)容、進貨渠道、商品或服務質(zhì)量等，都存在明顯的困難。即便是在城市里相對比較集中和穩(wěn)定的各種批發(fā)市場，比如，北京的動物園批發(fā)市場、天意批發(fā)市場、浙江義烏的小商品城等，這些大大小小的各種批發(fā)市場曾經(jīng)是很多人經(jīng)常光顧的購物場所，如果大家有去過這些批發(fā)市場的經(jīng)歷，就會知道，在這樣的批發(fā)市場，大量攤位都經(jīng)營著品類、數(shù)目繁雜的各類商品，即便市場管理部門天天有人駐守在市場，也無法對某一個具體攤位的具體經(jīng)營活動實現(xiàn)準確監(jiān)督，更不要說只能偶爾到市場抽查的工商局、質(zhì)監(jiān)局等監(jiān)管主體實現(xiàn)對這類市場里的經(jīng)營主體的準確、有效監(jiān)管了。

很顯然，由于經(jīng)濟發(fā)展水平還相對落后，經(jīng)營主體的小、散、亂，加上監(jiān)管的疏漏和缺失，我國目前存在大量低端、不規(guī)范的經(jīng)營環(huán)境，如我國的農(nóng)村市場以及城市中的各種低端批發(fā)市場。這些低端、不規(guī)范的經(jīng)營環(huán)境成為大量商標侵權(quán)商品的理想藏身之地，很多的商標權(quán)侵權(quán)主體和侵權(quán)商品就隱藏在這些缺乏監(jiān)管、經(jīng)營不規(guī)范的低端的經(jīng)營環(huán)境中，不易被發(fā)現(xiàn)和查處。

四、商標侵權(quán)損害賠償實現(xiàn)的困境

結(jié)合上述侵犯注冊商標專用權(quán)的現(xiàn)狀，權(quán)利人的注冊商標專用權(quán)被侵害尋求法律救濟時會面臨如下困境：

（一）商標侵權(quán)的隱性損害大而現(xiàn)行法律對這些隱性損失沒有規(guī)定

商標是經(jīng)營者品牌構(gòu)成的核心內(nèi)容或者核心要素。雖然品牌創(chuàng)立者可以通過色彩、口味、包裝、廣告語等各種要素來強化消費者對其商品或者服務的識別和認知，但是，不能否認的是，商標是消費者識別商品或者服務的最重要標識。因此，注冊商標專用權(quán)對于商品或者服務經(jīng)營者的品牌創(chuàng)建、維護和發(fā)展都具有至關(guān)重要的作用。

世界知名品牌的成長經(jīng)驗以及品牌創(chuàng)立、成長的一般原理都告訴我們，任何一個知名品牌的建立和成長都離不開經(jīng)營者持續(xù)的投入，這種投入包括經(jīng)營者在品牌創(chuàng)立以及使用過程中投入的巨額廣告費用和各種推廣費用，銷售渠道的拓展、銷售網(wǎng)絡的編織都是品牌成長的必備要件。但是，經(jīng)營者對其品牌項下產(chǎn)品或者服務品質(zhì)的保障是品牌最終能夠獲得消費者認可的最重要基礎，離開了這個品質(zhì)基礎，再大量的廣告投入、再大規(guī)模的業(yè)務拓展都會使得品牌形象無法建立，品牌最終也會不了了之，被市場所拋棄。

而大量廣泛分布于廣大農(nóng)村以及城市低端批發(fā)市場的小商戶們，他們實施商標侵權(quán)行為所制造的商品或者所提供的服務是缺乏必要的品質(zhì)保證的，而這些缺乏品質(zhì)保證的商品或者服務在消費者眼中，就是被侵權(quán)品牌的商品或者服務，他們對這些低端甚至低劣商品或服務的評價直接貶損被侵權(quán)商標的形象，可能對品牌企業(yè)辛辛苦苦建立的市場對品牌的認知度、美譽度產(chǎn)生致命的破壞作用，使得很多品牌直接喪失了在廣大農(nóng)村市場以及城市大部分批發(fā)市場建立品牌形象、提升品牌知名度和美譽度的機會，品牌建設的難度大幅增加。大量假冒仿冒商品的大范圍泛濫，甚至可能使一個已經(jīng)擁有一定知名度和商業(yè)價值的知名品牌在短時間內(nèi)遭受致命打擊甚至直接退出市場。因此，說侵權(quán)行為對商標權(quán)利人的隱性損害大是絲毫不夸張的。

但是，在我國，民事賠償案件中，包括商標侵權(quán)案件在內(nèi)的大多數(shù)民事領(lǐng)域，懲罰性賠償制度并未建立起來。所以，即便商標侵權(quán)行為給商標權(quán)利人造成的隱性損害非常嚴重甚至是致命性損害，商標權(quán)利人在商標侵權(quán)案件中可以主張的損害賠償也只能是按《商標法》及《商標法司法解釋》確定的、有證據(jù)支持的“實際損失”，如果不能證明自己因侵權(quán)遭受的損失，就要適用可能更加無法獲得充分證據(jù)支持的侵權(quán)方的“違法所得”確定賠償額，最后，更多的案件直接被相對保守的法官直接酌定賠償給予低的少得可憐的賠償數(shù)額。

（二）商標侵權(quán)損害賠償額的確定面臨諸多現(xiàn)實困難

根據(jù)現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定，確定侵犯商標專用權(quán)損害賠償額的主要依據(jù)是權(quán)利人的實際損失，權(quán)利人的實際損失難以確定的，按照侵權(quán)人的侵權(quán)所得確定賠償額，前兩者都無法確定的，由法院參照許可費的倍數(shù)合理確定賠償額，即酌定賠償額。

無論權(quán)利人有選擇權(quán)還是沒有選擇權(quán)，上述三種賠償數(shù)額的確定方法都面臨現(xiàn)實的困難。

1.權(quán)利人的實際損失難以準確計算

作為注冊商標權(quán)利人的受害人在向侵犯其注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)主體主張賠償時，需要證明自己存在“實際損失”，而商標權(quán)的無形性特征加上權(quán)利人自身經(jīng)營業(yè)務的復雜性，權(quán)利人通常并不能準確證明侵權(quán)行為到底給其實際經(jīng)營業(yè)務造成了多大的損失，比如，在本文的兩個案例中，注冊商標權(quán)利人可能都不能準確的證明因為侵權(quán)商品的存在而導致自己商品銷售減少的數(shù)量。

在不能準確計算權(quán)利人因為侵權(quán)商品的存在而導致自己商品銷售的減少數(shù)量的同時，再說“根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算”賠償數(shù)額，該計算方法具有典型的損失補償特征，因為這種計算方法所采取的“利潤”基數(shù)是“該注冊商品的單位利潤”而非“侵權(quán)商品的單位利潤”。我們來做一個簡單的對比，商標權(quán)利人注冊商品的單位利潤一定是商品的銷售收入扣除分攤在該商品上的原材料、人工、廣告、稅費等各項支出之后的余額，而侵權(quán)商品上這些費用的數(shù)額顯然要低得多，至少，侵權(quán)主體無須為侵權(quán)商品做廣告宣傳，同時，侵權(quán)主體因為生產(chǎn)的是侵權(quán)商品，其違法行為勢必是要隱蔽進行以逃避工商、稅務、衛(wèi)生等各個監(jiān)管部門的監(jiān)管的，與這些監(jiān)管有關(guān)的稅費成本，侵權(quán)主體也是不必發(fā)生或者極少發(fā)生的。這樣看來，其侵權(quán)所得的數(shù)額顯然大于權(quán)利人可以計算出來的實際損失。這樣，侵權(quán)人即便按照權(quán)利人的實際損失對權(quán)利人進行了賠償，其仍然可以通過侵犯他人注冊商標專用權(quán)的經(jīng)營行為獲取剩余利益，這種制度上的缺陷或者說疏漏對于侵權(quán)行為人的縱容是顯而易見的。

2.很難獲取侵權(quán)行為人的準確經(jīng)營數(shù)據(jù)，侵權(quán)所得的計算難度大

如果權(quán)利人的實際損失無法確定，適用“侵權(quán)人的侵權(quán)所得”作為賠償依據(jù)，這種計算方法面臨的困難更大。因為，侵權(quán)人侵權(quán)所得的確定需要根據(jù)侵權(quán)人的侵權(quán)經(jīng)營數(shù)據(jù)來計算，而這些關(guān)鍵證據(jù)是掌握在侵權(quán)人手里的，或者，如本文作為討論依據(jù)的案例，兩個侵權(quán)主體都是批發(fā)市場上的小商戶，由于他們沒有健全的賬務，我們無法通過工商、稅務等官方機構(gòu)或者相關(guān)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)獲得這些小商戶的經(jīng)營數(shù)據(jù)，而他們手里的經(jīng)營數(shù)據(jù)要么本身就非常不規(guī)范、不完整，要么非常容易被隱匿或者銷毀，這樣就使得“侵權(quán)所得”的確定成為無法實現(xiàn)的難題，沒有相關(guān)的經(jīng)營資料作為證據(jù)，沒有經(jīng)營數(shù)據(jù)作為依據(jù)，哪一個法官也無法憑空計算出侵權(quán)行為人的“侵權(quán)所得”。

另外，在計算侵權(quán)人的侵權(quán)所得時，還可能面臨另一個無法破解的難題，那就是，即便權(quán)利人在訴訟前已經(jīng)通過證據(jù)保全或其他方式讓與案件有關(guān)的侵權(quán)行為人的經(jīng)營資料得以保全，如何在這些經(jīng)營資料的基礎上得出“侵權(quán)所得”是多少仍然不容易。因為，按照對商品經(jīng)營的一般理解，經(jīng)營者通過商品銷售實現(xiàn)的利潤，是與商品有關(guān)的原材料、人工、銷售渠道、品牌影響力等各種經(jīng)營要素綜合作用的結(jié)果，因為是各種生產(chǎn)要素綜合貢獻的結(jié)果，那么，要準確的確定涉及侵權(quán)的“商標”或者“品牌”的影響力在利潤中的貢獻率或者貢獻量就不是很準確。舉個例子，在消費者對品牌不太敏感的廣大農(nóng)村，消費者在購買商品時，很多時候只考慮商品的價格、包裝量的多少、顏色、口味等等非商標或者品牌因素，在這樣的商品中，被控侵權(quán)的“商標”在侵權(quán)商品的銷售中所起的作用到底應該占多大比重？當被控侵權(quán)的侵權(quán)行為人提出自己的經(jīng)營利潤更多的跟包裝、銷售渠道等等因素有關(guān)的時候，法官能否將侵權(quán)商品的利潤全部歸屬于“侵權(quán)所得”也是值得商榷的?！八谩迸c侵犯商標專用權(quán)的行為在關(guān)聯(lián)度確定上的難題會讓法官基于謹慎考慮不敢輕易確定“侵權(quán)所得”的數(shù)額。

總之，無論是缺乏充分、有效的侵權(quán)經(jīng)營數(shù)據(jù)，還是無法在復雜的經(jīng)營數(shù)據(jù)中準確界定“侵權(quán)”所得，這都使得商標侵權(quán)賠償案件在適用“侵權(quán)所得”作為賠償數(shù)額的計算依據(jù)時，面臨實際的適用難題。這也是導致在司法實踐中較少有商標侵權(quán)賠償案件適用“侵權(quán)所得”這個賠償計算方法的重要原因。

3.商標許可費的合理倍數(shù)作為賠償依據(jù)的局限性

在無法確定權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)行為人的侵權(quán)所得的情況下，由法官參照“商標許可使用費的倍數(shù)”合理確定賠償數(shù)額的酌定賠償就成了很多商標權(quán)利人和法官的選擇。但筆者認為，即便用“商標許可使用費的倍數(shù)”確定權(quán)利人因商標侵權(quán)而遭受的損失，也不能公平合理的彌補權(quán)利人的損失。

通常情況下，商標權(quán)利人在基于正常交易將自己的注冊商標專用權(quán)許可給他人使用時，會對自身權(quán)益做出合理安排，比如會為了品牌形象的需要而選擇具有較強實力的企業(yè)進行合作，并且對被許可方做出必要的限制，而這些做法的背后就是被許可方經(jīng)營成本的提高。為了使得許可能夠順利完成，同時為了不貶損品牌的形象和價值，許可費用可能就要受到限制。換句話說，在正常的商標許可，因為需要兼顧雙方利益而實現(xiàn)共贏，許可方以及被許可方基于商標許可所獲得利益都是受到必要限制的，而商標侵權(quán)主體對商標的使用完全不顧商標權(quán)利人的利益、對商品或服務的品質(zhì)無保障，其違法經(jīng)營行為也會成功的避開國家對企業(yè)經(jīng)營的工商、稅務、衛(wèi)生等各方面的監(jiān)管，其生產(chǎn)經(jīng)營成本之低、違法利益之大可想而知。在這種情況下，僅以許可費用作為確定賠償數(shù)額的基數(shù)，對商標權(quán)利人的保護以及侵權(quán)行為人的打擊都是不夠的。

另外，在實踐中，商標權(quán)利人有可能基于擴大品牌使用范圍、提升品牌市場覆蓋程度的目的而進行商標許可，這種情況下商標許可的使用費可能是比較低的，以這種情況下的商標許可使用費作為商標侵權(quán)賠償?shù)膮⒄找罁?jù)顯然也不利于實現(xiàn)對侵權(quán)人的打擊以及對商標權(quán)利人合法利益的保護。

（三）審判人員的謹慎使得大部分商標侵權(quán)案件的賠償數(shù)額極低

可能正是由于存在上述“權(quán)利人的實際損失”、“侵權(quán)人的侵權(quán)所得”在確定上的難題，加上很多商標侵權(quán)案件中的當事人確實存在舉證能力有限、賠償能力有限等等現(xiàn)實問題，這最終導致在司法實踐中，大量的法官在審理商標侵權(quán)案件、確定商標侵權(quán)損害賠償數(shù)額時選擇了“酌定賠償數(shù)額”。而且，因為缺乏必要的經(jīng)營資料和經(jīng)營數(shù)據(jù)做支持，大部分法官又選擇了較低的賠償數(shù)額，所以，很多商標侵權(quán)賠償案件中的商標權(quán)利人都只獲得了非常低的賠償數(shù)額。

雖然我們國家不是判例法國家，但是，我們不得不承認的一個現(xiàn)實是，很多法官為了穩(wěn)妥起見會選擇和其他法官相同或者相近的做法，最終形成司法裁判中的一些習慣做法。筆者感受到的是，很多審理商標侵權(quán)案件的法官不愿意去梳理原告或者被告提交的關(guān)于商標侵權(quán)的一些證據(jù)材料或者經(jīng)營數(shù)據(jù)，不愿意承擔認定這些證據(jù)可能發(fā)生的風險，最終選擇舍棄這些證據(jù)，選擇酌情確定賠償數(shù)額。而巨額賠償顯然不符合謹慎的要求，所以，還是出于謹慎的考慮，大量的法官又選擇了較低數(shù)額的侵權(quán)賠償。

（四）商標侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)難度大、維權(quán)成本高

出于本文的寫作目的，筆者不討論國家商標行政管理機關(guān)在查處商標侵權(quán)中存在的執(zhí)法力量弱、查處力度不夠等問題，僅就商標權(quán)利人發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)以及維權(quán)所面臨的問題進行分析。

以本文的兩個案例為例，侵權(quán)主體都是城市批發(fā)市場里的小商戶，無論是三環(huán)小鎖具，還是某知名品牌的存儲U盤，都是兩個小商戶經(jīng)營的眾多商品中的一個小商品而已，商標權(quán)利人如何到眾多的批發(fā)市場在眾多的商戶經(jīng)營的眾多商品中找到侵犯自己商標權(quán)的侵權(quán)商品，想想都能感覺到發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的成本會很高。而且，即便付出很大的成本、派很多的人力到各大批發(fā)市場去“尋找”，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)商品可能也是帶有偶然性的事件。侵權(quán)行為的隱蔽性、靈活機動性等特征使得權(quán)利人要發(fā)現(xiàn)侵權(quán)非常困難。和發(fā)現(xiàn)侵權(quán)之后能夠獲得的損害賠償數(shù)額相比，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)和維權(quán)的成本顯然太高。收益和付出的不匹配讓很多商標權(quán)利人明知有侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為也在反復斟酌之后不得不放棄了維權(quán)的想法。

在城市相對比較集中的批發(fā)市場發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)行為尚且面臨重重困難，在地域范圍廣泛、經(jīng)營主體零散的廣大農(nóng)村市場，商標權(quán)利主體發(fā)現(xiàn)侵犯其商標專用權(quán)的行為以及通過訴訟來維護其商標專用權(quán)的難度就更是可想而知了。

五、結(jié)語

我們不得不承認的現(xiàn)實是，在我國市場上，假冒仿冒這種侵犯商標權(quán)利人注冊商標專用權(quán)的行為幾乎無處不在、無孔不入。出現(xiàn)這種現(xiàn)狀，一方面是由于我們的經(jīng)濟發(fā)展水平?jīng)Q定的，另一方面跟我們的知識產(chǎn)權(quán)法治建設以及法律宣傳也有關(guān)。而這種現(xiàn)狀導致的最直接后果就是我國這樣一個龐大的經(jīng)濟體內(nèi)卻很難像其他國家那樣產(chǎn)生一些知名度非常高的本土品牌。而當今世界，經(jīng)濟競爭的核心是無形資產(chǎn)價值的競爭，有形的產(chǎn)品要附加上無形的品牌或者技術(shù)價值才能夠在激烈的市場競爭中占得一席之地。面對高頻率的技術(shù)更新?lián)Q代和產(chǎn)品創(chuàng)新，為了讓企業(yè)在市場上持續(xù)獲得消費者的認可，以商標為核心的品牌建設不可或缺。因此，無論是為了國家競爭力的提升，還是為了企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營和發(fā)展，我們真的應該在目前商標保護的困局中謀求一些突破了！

最后，需要澄清的是，本文只是基于兩個普通的商標侵權(quán)案例，以其中涉及的侵權(quán)損害賠償數(shù)額為出發(fā)點，對商標侵權(quán)案件中商標權(quán)利人在要求損害賠償時面臨的現(xiàn)實困境進行了分析和探討。當然，除了大量小商戶在頻繁的發(fā)生各種商標侵權(quán)行為外，隱蔽于一些大的經(jīng)營主體背后的反向假冒侵權(quán)、承諾銷售侵權(quán)等商標侵權(quán)行為也屢屢發(fā)生。淘寶、京東、當當?shù)入娮由虅掌脚_發(fā)展所帶來的假貨泛濫問題也幾乎與電子商務平臺的建立同時發(fā)生。限于篇幅和本文的寫作角度，這些商標侵權(quán)所呈現(xiàn)的特點以及侵權(quán)損害賠償遇到的問題等都暫未涉及，還希望后續(xù)再就相關(guān)問題進行專門的思考。

注釋：

大家可能會感到疑惑，在國家已經(jīng)對教育做了巨大投入的今天，怎么還會有不識字的人呢？這也是筆者不愿意接受的一個事實，但是，現(xiàn)實就是如此，該案的女業(yè)主不識字；筆者在另外一個刑事案件中接觸到的是一個1982年出生的北京市通州區(qū)本地居民，一個男孩，居然也不識字，連自己的名字也不會寫。年僅30多歲的年輕人，竟然沒有接受過最基本的教育?？赡苷沁@樣的教育現(xiàn)狀，使得中國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的實施面臨巨大的意識障礙。

商戶，在經(jīng)濟學上以及法律上都沒有規(guī)范的解釋，只是對商業(yè)經(jīng)營主體的通俗叫法，而且通常僅指那些經(jīng)營規(guī)模較小的商業(yè)經(jīng)營主體，如小餐館、小賣部、一些集中管理的市場上的某個具體攤位的經(jīng)營人等等，較少有人會將大的經(jīng)營實體稱為“商戶”。筆者在本文中的“小商戶”系取通俗的稱謂，指的是從事商品或者服務經(jīng)營的、規(guī)模較小的經(jīng)營主體，通常以法律上的“個體工商戶”名義從事經(jīng)營，也包括雖然冠以“公司”等企業(yè)名義，但經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟實力都相對較小的經(jīng)營主體。

參考文獻：

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