摘 要 我國刑法學(xué)界把行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值作為判斷不法性爭論的焦點(diǎn)，然而在許多外國刑法典中都體現(xiàn)了對(duì)犯罪人犯罪時(shí)的思想意識(shí)的關(guān)注。由近兩年發(fā)生的天津射擊攤案和于歡案等案例可以看出如今我國的刑法存在一些問題，有時(shí)甚至是站在了人性的對(duì)立面，一部分站在正義一方的人被處以刑罰，而一部分惡貫滿盈的人卻逍遙法外，因此將思想意識(shí)無價(jià)值的觀點(diǎn)融入刑法是社會(huì)發(fā)展的必然。

關(guān)鍵詞 無價(jià)值 春秋決獄 以德治國 天生犯罪人 故意傷害罪

作者簡介：翟帥，河北省沽源監(jiān)獄，三級(jí)警司，研究方向：刑法學(xué)、圈量子引力學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.225

一、思想意識(shí)無價(jià)值的概念探究

犯罪行為的不法性是根據(jù)它的結(jié)果無價(jià)值——對(duì)受到保護(hù)客體的侵犯和危害——和行為無價(jià)值——在行為實(shí)施中使用的方式和形式——來確定，其有責(zé)性則產(chǎn)生于行為人所實(shí)際表露出來的思想意識(shí)無價(jià)值。對(duì)于犯罪行為表露出的思想所作的否定評(píng)價(jià)，稱作思想意識(shí)無價(jià)值。

如今關(guān)于行為無價(jià)值理論中的“行為”有兩種觀點(diǎn)，一種是單純認(rèn)為行為指意圖，一種是認(rèn)為行為指行為本身和行為人的主觀內(nèi)容，因此事實(shí)上如今的行為無價(jià)值理論包括了思想意識(shí)無價(jià)值，而由于行為規(guī)則的不可明確性和出于對(duì)違法性道德化的畏懼，我國主流學(xué)者選擇了結(jié)果無價(jià)值的立場，雖然減少了人民被無端追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，有利于保障人權(quán)，但也造成了刑法學(xué)的閉塞和止步不前。

二、思想意識(shí)無價(jià)值在各國刑法中的體現(xiàn)

（一）謀殺罪

德國刑法中謀殺罪與故意殺人罪的概念不同，謀殺罪的處罰是無期徒刑，而故意殺人罪的處罰通常是5年以上有期徒刑，謀殺指具有“卑劣動(dòng)機(jī)”的殺人行為（《德國刑法典》第221條第2款第一組類），就是純正的責(zé)任標(biāo)志，因?yàn)樗í?dú)性質(zhì)地和不僅僅是作為不法的反射地在說明行為人之最低劣層次的可譴責(zé)的思想。

（二）故意傷害罪

《德國刑法典》第223條規(guī)定，不法傷害他人身體或損害其健康的，處5年以下自由刑或罰金刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。

第224條規(guī)定，以下列方式傷害他人身體的，處6個(gè)月以上10年以下自由刑，情節(jié)較輕的，處3個(gè)月以上5年以下自由刑：1、投放毒物或其他危險(xiǎn)物質(zhì)，2、使用武器或其他危險(xiǎn)工具，3、陰險(xiǎn)的突然襲擊，4、與他人共同實(shí)施傷害行為，或5、以危害生命的方式傷害他人。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。

由此可見，第224條規(guī)定的是223條的加重情形，突出了對(duì)犯罪人的思想意識(shí)的關(guān)注。

（三）傷害動(dòng)物犯罪

《法國刑法典》第521-1條規(guī)定了嚴(yán)重虐待動(dòng)物罪或?qū)?dòng)物施以暴行罪，公開或非公開地嚴(yán)重虐待或者性虐待寵物、馴養(yǎng)動(dòng)物或被飼養(yǎng)動(dòng)物，或者對(duì)其施以暴行的，處兩年監(jiān)禁并科3萬歐元罰金。《美國刑法典》第250.11條規(guī)定了虐待動(dòng)物罪，其中包括殘忍地虐待動(dòng)物，對(duì)其所占有的動(dòng)物殘忍地疏于養(yǎng)護(hù)或者沒有法定權(quán)限或者不經(jīng)所有權(quán)人同意，殺害或者傷害他人所有的動(dòng)物。傷害動(dòng)物對(duì)社會(huì)不存在危害性，但是依然可以被判為有罪，這即是刑法中根據(jù)思想意識(shí)無價(jià)值判斷行為不法性的體現(xiàn)。

（四）過當(dāng)防衛(wèi)

美國刑法規(guī)定，如果存在下列情況，行為人使用致命武力對(duì)抗另一方就是正當(dāng)?shù)模海?）行為人并非攻擊者；（2）行為人合理的相信，為了排除他人實(shí)施的迫近的不法的致命武力攻擊，這種武力是必要的。在美國，一名男子在地鐵站受到幾個(gè)男子索要幾美元，該男子拔槍殺死這幾人，最后被判處無罪，而在我國，相同的情形行為人必定被判處重罪。

德國1871年《刑法典》第53條規(guī)定：“由正當(dāng)防衛(wèi)而為的行為，不做處罰。所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是因排斥對(duì)自己或他人正在發(fā)生的不正當(dāng)侵害。所不可缺之防御。雖超于正當(dāng)防衛(wèi)之程度，而因行為者之狼狽、恐怖、警愕。至于遂脫防御之范圍時(shí)，不罰之?！?現(xiàn)行《刑法典》第32條規(guī)定：“（一）正當(dāng)防衛(wèi)不違法。（二）為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實(shí)施的必要防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)?！钡?3條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者，不負(fù)刑事責(zé)任。”

之所以這些國家的刑法典將過當(dāng)防衛(wèi)推定為合法，即是因?yàn)檫@些行為人在進(jìn)行這些行為時(shí)表現(xiàn)出的思想意識(shí)在刑法上無法作出否定評(píng)價(jià)，因此只能規(guī)定為無罪。

（五）春秋決獄

“春秋決獄”的核心是“論心定罪”，也就是按當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)、意圖、愿望來確定其是否有罪及量刑的輕重。春秋決獄在一定程度上限制了刑罰株連家族的問題，對(duì)減輕秦朝以來的嚴(yán)酷法律制度有一定的幫助。“春秋決獄”一定程度上穩(wěn)定了當(dāng)時(shí)的漢朝政權(quán)統(tǒng)治，并將儒家思想帶進(jìn)法律之中，進(jìn)一步加強(qiáng)儒家思想對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的影響力。

春秋決獄判斷不法性的依據(jù)明顯也是思想意識(shí)無價(jià)值，可見此種理論符合我國傳統(tǒng)法律文化，是具有可操作性和實(shí)際價(jià)值的。

三、提出思想意識(shí)無價(jià)值的科學(xué)基礎(chǔ)

（一）心理學(xué)基礎(chǔ)

現(xiàn)代心理學(xué)證明完全沒有良知的人是存在的，并且具有相當(dāng)?shù)臄?shù)量和復(fù)雜多樣的類型，他們被統(tǒng)稱為反社會(huì)人格者。反社會(huì)人格者是天生犯罪人的一種，但是比其他種類的天生犯罪人更有魅惑性，因?yàn)樗麄兌秒[藏和撒謊，懂得利用他人，甚至可能具有過人的外貌和智力，幾乎可以算是人類的變種。根據(jù)目前權(quán)威的精神病機(jī)構(gòu)發(fā)布的《精神疾病診斷與統(tǒng)計(jì)手冊(cè)》第四版，如果一個(gè)人至少擁有以下7個(gè)特征中的3個(gè)，那么這個(gè)人在臨床上就足以被診斷為患有“反社會(huì)人格障礙”：（1）無法遵守社會(huì)規(guī)范；（2）慣于欺騙和操控他人；（3）行事容易沖動(dòng)，無法提前做出計(jì)劃；（4）易怒，具有攻擊性；（5）毫不顧忌自身或他人的安危；（6）一貫的不負(fù)責(zé)任；（7）在傷害、虐待他人或偷竊他人東西后毫無悔意。

根據(jù)迪尼茨報(bào)告，在美國普通男女中，反社會(huì)人格者大約是1%到3%，但實(shí)際人數(shù)必然遠(yuǎn)大于此。這些人中的大部分并不會(huì)進(jìn)入監(jiān)獄，而是隱藏在我們身邊，危害社會(huì)。他們伺機(jī)掌握權(quán)力，在16世紀(jì)燒死成千上萬的女巫，在納粹德國殺死無數(shù)的猶太人，在文化大革命的中國殘害無數(shù)無辜民眾，他們的身影出現(xiàn)在每一次的暴亂中，而在和平時(shí)期，他們是騷擾和矛盾的制造者。為了使這類人不那么容易逃脫刑法的制裁，刑法的制定必須吸收思想意識(shí)無價(jià)值的觀點(diǎn)。

（二）人類學(xué)基礎(chǔ)

不同于我國熱衷于“性本善”和“性本惡”的討論，西方的哲學(xué)家爭論的焦點(diǎn)是人是否具有理性，刑事古典學(xué)派認(rèn)為人有理性，人是具有自由意志的動(dòng)物，而刑事實(shí)證學(xué)派則表現(xiàn)出了對(duì)人完全的不信任，“凡道德上之缺陷，皆生于體質(zhì)上之缺陷。”刑事實(shí)證學(xué)派的龍勃羅梭認(rèn)為犯罪是由人的遺傳因素造成的，人類不存在自由意志，人的行為受氣候、種族、文化、飲食、遺傳、年齡、外界刺激等客觀因素的制約。

刑事實(shí)證學(xué)派的代表龍勃羅梭研究了許多人體樣本的形態(tài)特點(diǎn)，以比較正常人與犯人之間在生理特征尤其是在顱相的不同，通過大量的對(duì)比分析，龍勃羅梭發(fā)現(xiàn)罪犯與正常人的生理構(gòu)成上有很大不同，罪犯在生理特征上表現(xiàn)出一種返祖現(xiàn)象，所謂返祖現(xiàn)象是指原始野蠻人的一些特質(zhì)，經(jīng)過一定的發(fā)展階段后重新在后一代人中出現(xiàn)。龍勃羅梭斷定某些生理特征與犯罪有關(guān)，帶有這些生理特征的人具有先天的犯罪傾向?；谒姆缸镌蚶碚?，他提出了相應(yīng)的犯罪控制理論。他指出，處罰犯罪要與犯罪人的主觀惡性一致，對(duì)天生犯罪人應(yīng)該終身監(jiān)禁、永遠(yuǎn)隔離、割除生殖器官和死刑等。同樣由于這種類型的人犯罪是必然的，所以在他們沒有犯罪的情況下，也可以適用保安處分。

天生犯罪人在生理和心理上表現(xiàn)出許多異于常人的地方，比如天生犯罪人對(duì)痛苦和觸摸的感受性比一般人要低，但是有48%的天生犯罪人有明顯的磁感，而正常人極少有磁感。天生犯罪人的視力一般比普通人敏銳，靈活敏捷，但是其他感官功能較差，許多犯罪人沒有道德感，不具有社會(huì)感情和家庭感情，而取而代之的是對(duì)陌生人和動(dòng)物的過分喜愛，或者極強(qiáng)的虛榮心、沖動(dòng)性、復(fù)仇心和放蕩性。天生犯罪人很少有悔恨和自責(zé)，不能區(qū)分美德和邪惡，夸耀自己的墮落行為，捏造他們沒有感覺到的虔誠的感情，他們很容易出賣自己的同盟和朋友，很容易受到誘惑。天生犯罪人中驕傲自滿，夸大自己的重要性的心理特別強(qiáng)烈。天生犯罪人生來極其殘酷，對(duì)痛苦的感受力差，同樣對(duì)別人遭受的痛苦也毫不關(guān)心，其中女性的殘酷性通常要超過男性。天生犯罪人習(xí)慣性的淫逸放蕩，以至于天生犯罪人一獲得財(cái)產(chǎn)或者一從監(jiān)獄出來，他們就會(huì)立即回到他們常去的地方暴飲暴食，尋歡作樂，而任何潛在的危機(jī)和危險(xiǎn)。

除了意大利刑事實(shí)證學(xué)派總結(jié)的這些特征，現(xiàn)代犯罪學(xué)通過統(tǒng)計(jì)和實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，基因、激素分泌、腦外傷、童年心理創(chuàng)傷都是造成犯罪的重要原因。雖然龍勃羅梭的研究在現(xiàn)在科學(xué)水平看來比較落后，其天生犯罪人的理論并不成熟，但是畢竟邁出了刑法學(xué)科學(xué)化的第一步，評(píng)價(jià)一個(gè)學(xué)科是否成熟的關(guān)鍵，一是這門學(xué)科的理論是否足夠抽象化，二是這門學(xué)科是否與科學(xué)建立了充分的聯(lián)系。

龍勃羅梭按犯罪人是否具有天生特質(zhì)及主觀惡性把犯罪人分成四種類型：天生犯罪人、精神病犯罪人、激情型犯罪人、偶發(fā)型犯罪人，四種犯罪人的危險(xiǎn)性從高到低依次排列。現(xiàn)代我國刑法界主流拋棄天生犯罪人的理論，主要是因?yàn)槲覈鴤鹘y(tǒng)觀念認(rèn)為“人之初，性本善”，我國主流文化里不存在刑事實(shí)證學(xué)派的生存土壤。

由于對(duì)刑事實(shí)證學(xué)派理論的不了解，一方面，我國法官總是脫離犯罪人去考察犯罪，常常把犯罪看作奇聞異事，看作行為人生活中的偶然事件，一種沒有任何理由會(huì)再次重復(fù)的偶然事件，另一方面，那些犯罪人卻不思悔改，不斷地重新犯罪，累犯率甚至達(dá)到一半以上。所有直接與罪犯交往的人員，比如一部分罪犯的家庭成員和監(jiān)獄的工作人員，都把其中一部分罪犯視作不同于其他人的人，是精神失常者、完全不可救藥者。精神病專家從大量案例中發(fā)現(xiàn)，將精神病與犯罪截然分開是不可能的。

馬克思說，人是蛋白質(zhì)的存在形式，因此，無論人類的思想如何復(fù)雜和深刻，都只是一種客觀的存在，即使是正常人，也不具有完全的理性，而是由于他的思想意識(shí)符合社會(huì)的主流，所以討論主觀主義與客觀主義的對(duì)立就沒有意義，同樣討論刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派的對(duì)立就沒有意義，只要其觀點(diǎn)正確的就都應(yīng)該應(yīng)用到刑事立法中，而不是粗暴的拋棄一個(gè)學(xué)派留下一個(gè)學(xué)派。

四、思想意識(shí)無價(jià)值與以德治國

古典學(xué)派的萊布尼茨、托馬修斯提出要對(duì)法與道德進(jìn)行區(qū)分，孟德斯鳩認(rèn)為，只有行為才能成為罪體，貝卡利亞認(rèn)為，不能以犯罪時(shí)所懷有的意圖作為衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪完全采取了一種完全客觀的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。這些即是刑事古典學(xué)派的代表觀點(diǎn)，這也是我國目前的刑法的主要精神，而相比較意大利刑事實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)與我國的傳統(tǒng)思想更貼近，刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，刑罰針對(duì)的是人，而不是行為，這與道德相同。我國刑法立法極少注意實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)，但是，當(dāng)法學(xué)和科學(xué)建立了更加密切的聯(lián)系，現(xiàn)代刑法必然會(huì)經(jīng)歷進(jìn)步和改革，并且隨著時(shí)代的發(fā)展，刑事實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)將在預(yù)防犯罪，保持社會(huì)穩(wěn)定等方面發(fā)揮越來越大的作用。法律和道德的價(jià)值觀是應(yīng)該基本統(tǒng)一的，但是由于實(shí)際操作的難度和外部環(huán)境的復(fù)雜性，我們?cè)谶^去不得不把法律和道德分開，但是現(xiàn)代科學(xué)的高度發(fā)達(dá)，使得評(píng)價(jià)一個(gè)人的思想意識(shí)成為可能。道德的本質(zhì)，即是通過評(píng)價(jià)一個(gè)人的思想來對(duì)這個(gè)人做出肯定或者否定的評(píng)價(jià)，同樣刑法也可以根據(jù)一個(gè)人的思想意識(shí)評(píng)價(jià)這個(gè)人是否有罪，如果是這樣，我們就真正完成依法治國和以德治國的統(tǒng)一。