錢學(xué)峰，田 茵

自甘風(fēng)險(xiǎn)在美國司法中，特別是在部分類別案例審判中被予以公開承認(rèn)，并被廣泛加以應(yīng)用，但法律理論和司法事實(shí)的二分悖論卻一直是伴隨美國自甘風(fēng)險(xiǎn)的顯著特征之一。在法律理論的解釋上，如對自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的法律解釋超出其內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值之間應(yīng)有的張力[1]，而忽視其文化思想內(nèi)涵和人文關(guān)懷，則會引起法律適用的極大混亂，也易產(chǎn)生個(gè)案不公正；在司法事實(shí)的實(shí)踐上，如使其適用范圍超越應(yīng)有的客觀實(shí)在，則會導(dǎo)致自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則消亡的劫難。其實(shí)，從深層意義上來說，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則延續(xù)了從身份到契約運(yùn)動所強(qiáng)調(diào)的平等價(jià)值，其發(fā)展變遷是法官對本土有益?zhèn)鹘y(tǒng)文化理念的堅(jiān)守和對外來規(guī)則消解過程的縮影，對體育運(yùn)動的發(fā)展有著重要的價(jià)值意義。

1 自甘風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)立性存疑研究

1.1 自甘風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立性抗辯

在美國，作為一項(xiàng)責(zé)任免除制度，自甘風(fēng)險(xiǎn)自形成之日起就受到特別關(guān)注，但也飽含爭議，取消或限制其適用范圍的呼聲一直不斷，尤其是對自甘風(fēng)險(xiǎn)持反對意見和抗辯者。對其抗辯的否定理由主要集中在以下4個(gè)方面：

其一，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則與有過失原則在法律適用的范圍上具有重疊區(qū)域，而單獨(dú)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的領(lǐng)域日益狹窄，比較過錯(cuò)原則代替有過失原則后，作為和有過失原則緊密聯(lián)系的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則會隨之失去存在的必要性。

其二，從法律效力上而言，成文法的效力一般高于普通法規(guī)則，在成文法限制或廢止自甘風(fēng)險(xiǎn)抗辯適用的領(lǐng)域，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則隨即自動廢除。

其三，作為一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)制度，隨著社會保險(xiǎn)制度的完善和商業(yè)保險(xiǎn)范圍的擴(kuò)大，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則將逐漸失去存在的現(xiàn)實(shí)意義，會自動走向終結(jié)。

其四，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的存在會造成司法適用上的嚴(yán)重混亂，并被認(rèn)為是司法中忽視規(guī)則存在的思想淵源、時(shí)代背景和公共政策的經(jīng)典案例，因?yàn)榉ü賹υ~語組合超出修辭范圍的語義缺乏深度把握，超出該規(guī)則承載的法律內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值之間的張力極限，造成法律適用結(jié)果上的極其不公正。

1.2 自甘風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立性價(jià)值辨析

針對以上否定理由，筆者認(rèn)為，第一個(gè)抗辯理由只是表明，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則不能作為一個(gè)獨(dú)立的抗辯事由，而是應(yīng)該包含在比較過失原則之下；此種認(rèn)識掩蓋了“降低訴訟成本”的司法發(fā)展趨勢。第二個(gè)抗辯理由將成文法的效力高于普通法規(guī)則的一般理論絕對化，掩蓋了法官在法律適用上對法律規(guī)則解釋的自由裁量權(quán)，而且原告可以明確放棄自身的法律權(quán)利，從而回避了被告的成文法義務(wù)，也容易產(chǎn)生“馬非馬，車非車”的問題[2]。第三個(gè)抗辯理由混淆了保險(xiǎn)和責(zé)任的區(qū)別，即保險(xiǎn)不能代替法律上的責(zé)任；其實(shí)，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則不但是一個(gè)責(zé)任免除規(guī)則，也是一個(gè)責(zé)任減輕規(guī)則，從合同法等法律上而言，不能否定其獨(dú)立性。第四個(gè)抗辯理由，實(shí)際上是指自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則外延上的不確定性，但這也反映了普通法本身的靈活性，能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展對法律變革的要求，而且美國各州法院目前已經(jīng)將自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則類型化，使自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則在司法適用上更具針對性。

實(shí)際上，自甘風(fēng)險(xiǎn)作為一種規(guī)則，有其自身獨(dú)立的存在價(jià)值和意義。首先，作為反映社會變遷的一種法律制度，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展和變化本身是一種法律文化現(xiàn)象，有其必然的文化慣性和包容性，體現(xiàn)并承載了司法文化的傳承性。其次，作為對風(fēng)險(xiǎn)傷害的責(zé)任分配制度，只要體育活動中存在不可避免的固有風(fēng)險(xiǎn)，責(zé)任分配必然涉及事故風(fēng)險(xiǎn)成本的分配問題，即風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題，盡管風(fēng)險(xiǎn)理論的發(fā)展可以改變自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的具體內(nèi)容和適用范圍，但卻無法或不能完全消除個(gè)人在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)中的積極作用。最后，體育活動的大力發(fā)展，離不開國家政策的支持，作為國家政策在法律制度中的反映，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則具有很強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，能夠承擔(dān)個(gè)案中的矯正正義功能，因此，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則只是需要適時(shí)修正而不是廢除。

近年來適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則抗辯的案件表明，承載傳統(tǒng)司法文化理念，符合體育發(fā)展需要的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則并沒有被廢除，而是回歸到本真狀態(tài)。在美國，經(jīng)過二十世紀(jì)初期和末期兩次理論上的深度論辯后，特別是各州法院在體育傷害賠償糾紛的具體實(shí)務(wù)中廣泛適用自甘風(fēng)險(xiǎn)并將其類型模式化，一些州甚至還存在擴(kuò)大該規(guī)則適用范圍的趨勢，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則方才得以真正和最終確立。

2 自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型研究

在美國，自甘風(fēng)險(xiǎn)同樣經(jīng)歷了一個(gè)演進(jìn)過程，按時(shí)間先后順序，可將其分為當(dāng)代和現(xiàn)代自甘風(fēng)險(xiǎn)兩種類型，本文研究的重點(diǎn)是現(xiàn)代自甘風(fēng)險(xiǎn)。

2.1 當(dāng)代自甘風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)代自甘風(fēng)險(xiǎn)，亦稱傳統(tǒng)自甘風(fēng)險(xiǎn)。作為普通法規(guī)則，其合法性基于Volenti Non Fit Injuria(同意非謂為侵害)、sic utere tuo ut alieniumn non Iedas(使用自己的財(cái)產(chǎn)以不損害他人的為限)、Qui facit per alium facit per se(通過別人作為手段實(shí)施的行為視為本人的行為)3個(gè)原則；法理基礎(chǔ)源于個(gè)人行為自主、公共善、理性和正義一體論3個(gè)命題；其內(nèi)容在歷史上主要包括古典自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，同主雇員規(guī)則或共同雇員規(guī)則，有過失原則等規(guī)則的融合與修正，既包括反映當(dāng)事人主觀意識狀態(tài)的內(nèi)容，也包括對當(dāng)事人行為結(jié)果和行為本身的客觀判斷。

2.2 現(xiàn)代自甘風(fēng)險(xiǎn)

從近年來美國各州的判決情況上看，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在傳統(tǒng)自甘風(fēng)險(xiǎn)類發(fā)展的基礎(chǔ)之上，陸續(xù)出現(xiàn)了新的自甘風(fēng)險(xiǎn)類型，這些新類型主要從原告、被告及當(dāng)事人之間的關(guān)系維度進(jìn)行分類和區(qū)別。

(1)按照被告對原告是否存有特定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為主要的自甘風(fēng)險(xiǎn)(primary assumption of risk)和次要的自甘風(fēng)險(xiǎn)(secondary assumption of the risk)[3]。該標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)原意是指在原告或被告中，對風(fēng)險(xiǎn)負(fù)有主要責(zé)任一方，應(yīng)負(fù)有主要的規(guī)避義務(wù)。但在自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則適用范圍擴(kuò)大和外延擴(kuò)張后，特別是隨著侵權(quán)法的擴(kuò)張，一般認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)是與有過失原則、比較過失原則下進(jìn)行妥協(xié)的類型，雖保持了成文法律的連續(xù)性和一致性，但因過于強(qiáng)調(diào)被告對原告的義務(wù)，忽視了原告的自愿性，不能反映自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的本質(zhì)，即被告是否存在過失不是自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的本質(zhì)要素，因此該分類標(biāo)準(zhǔn)只能作為最低限度的類型化標(biāo)準(zhǔn)。

(2)以原被告當(dāng)事人之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，按照雙方事先對內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的約定方式為標(biāo)準(zhǔn)，分為明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)(express assumption of risk)和默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)(implied assumption of risk)[3]。明示的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)以書面形式為主兼采口頭形式，包括免責(zé)協(xié)議、合同約定條款等等，默示的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主要以當(dāng)事人的自愿行為為主，即自愿參加當(dāng)事人之間的體育活動，該行為本身被推定為自愿承擔(dān)活動內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)的表示。該分類標(biāo)準(zhǔn)因強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意識自主和行為自由理念，以及公平正義等法律基本價(jià)值，目前為各州普遍采用的基本標(biāo)準(zhǔn)。

(3)按照原告自愿行為及其對風(fēng)險(xiǎn)后果的認(rèn)識程度為標(biāo)準(zhǔn)，分為合理的自甘風(fēng)險(xiǎn)(reasonable assumption of risk)和不合理的自甘風(fēng)險(xiǎn)(unreasonable assumption of risk)。不合理的自甘風(fēng)險(xiǎn)行為缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，應(yīng)該由比較過失原則來調(diào)整，不能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。但是從行為結(jié)果上看，原告不合理的自甘風(fēng)險(xiǎn)行為能獲得一定的賠償，而原告合理的自甘風(fēng)險(xiǎn)行為卻不能獲得賠償，明顯違背了法律對公正價(jià)值的基本追求，該分類標(biāo)準(zhǔn)不能作為單獨(dú)的類型化標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，美國的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則主要以當(dāng)事人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)方式和當(dāng)事人之間是否存在特定義務(wù)為基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合當(dāng)事人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)行為的合理性，進(jìn)行司法理論上的分類。在美國的司法實(shí)踐中，某些類型之間也在發(fā)生著一定的交叉融合現(xiàn)象。

圖1自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型結(jié)構(gòu)圖

Figure1Thestructureoftheassumption-of-risktypes

此外，各州根據(jù)具體案件的已證事實(shí)，通常只適用其中的2-4個(gè)類型，比如華盛頓州，存在4種可適用的自甘風(fēng)險(xiǎn)類型[3]：明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)、默示的主要自甘風(fēng)險(xiǎn)、默示的不合理自甘風(fēng)險(xiǎn)和默示的合理自甘風(fēng)險(xiǎn)；俄亥俄州、愛荷達(dá)州法律只承認(rèn)3種類型的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則[3]：明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)、主要的自甘風(fēng)險(xiǎn)、默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)；加利福尼亞州僅承認(rèn)明示的和默示的兩種自甘風(fēng)險(xiǎn)[3]；紐約等州則在過失訴訟中區(qū)別主要的自甘風(fēng)險(xiǎn)和默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)。

表1自甘風(fēng)險(xiǎn)類型與比較過失原則的匹配

Table1Thematchingbetweentheassumption-of-risktypesandtheprincipleofcomparativenegligence

自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型比較過失原則的例外并入比較過失原則主要的自甘風(fēng)險(xiǎn)是否次要的自甘風(fēng)險(xiǎn)是是明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)是否默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)是是明示的主要自甘風(fēng)險(xiǎn)是否默示的主要自甘風(fēng)險(xiǎn)是是默示的合理自甘風(fēng)險(xiǎn)是是默示的不合理自甘風(fēng)險(xiǎn)是是

此外，為了簡化自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型，有的州還將主要的自甘風(fēng)險(xiǎn)等同于明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)，將默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)為是次要的自甘風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，認(rèn)為明示和默示(司法上承認(rèn)行為是一種積極同意行為)的主要自甘風(fēng)險(xiǎn)適用當(dāng)原告已經(jīng)同意免除潛在被告的對特定已知風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任或法律義務(wù)，次要的自甘風(fēng)險(xiǎn)行為和默示的自甘行為(司法上不承認(rèn)行為是一種積極同意行為)可以并入比較過失原則，作為減輕原告獨(dú)自承擔(dān)損失的考慮因素，促進(jìn)被告珍視最后的明顯機(jī)會，盡量減少自己過錯(cuò)行為增加內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)程度和范圍，規(guī)避給原告帶來可避免的損失。

3 自甘風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值研究

3.1 自甘風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在價(jià)值

3.1.1 內(nèi)涵契約精神

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的存在基礎(chǔ)和適用前提是行為雙方存在某種契約性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從當(dāng)事人對特定風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)上的主觀認(rèn)識狀態(tài)而言，自甘風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)調(diào)在風(fēng)險(xiǎn)或過失行為導(dǎo)致的傷害發(fā)生之前，當(dāng)事人之間對特定的風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任分擔(dān)有著相對一致的主觀認(rèn)識。從當(dāng)事人之間的契約關(guān)系而言，在傷害發(fā)生之前，當(dāng)事人之間應(yīng)存在一個(gè)契約或協(xié)議，至于契約的內(nèi)容，是同意接受傷害后果，亦或免除加害者責(zé)任，亦或其他約定內(nèi)容；至于契約的形式，既可以是書面的，也可以是口頭明示或默示的。從自甘風(fēng)險(xiǎn)最先適用的雇傭關(guān)系案例而言，在其他情況都相同的情況下，一個(gè)工人可以自由選擇低風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，但如果選擇了高風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，就表示自己同意承擔(dān)為此引發(fā)的事故成本，因?yàn)楣椭饕呀?jīng)按照市場的方式，將這種高風(fēng)險(xiǎn)工作的事故賠償預(yù)先以額外高工資的形式支付，高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)，這都是自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則蘊(yùn)含契約精神的重要體現(xiàn)。

3.1.2 強(qiáng)調(diào)行為自主理念

關(guān)于行為自主，古希臘思想家亞里士多德認(rèn)為，荷馬時(shí)代作為社會交往的“人”，其行為自主不是法律問題而是道德問題；當(dāng)法律從倫理學(xué)中分離之時(shí)，個(gè)人行為自主理念才演變成“不能違背自己言辭”原則，并在阿奎利亞法中獲得完全承認(rèn)。古羅馬法學(xué)家烏爾比安將斯多葛學(xué)派哲學(xué)家關(guān)于平等和責(zé)任的學(xué)說，與“不能違背自己言辭”原則結(jié)合，形成了Volenti Non Fit Injuria(同意非謂為侵害)原則，即一個(gè)人根據(jù)自由意志和自愿行為所遭遇的傷害不視為法律上的傷害，行為人自己承擔(dān)責(zé)任是其自愿選擇的必然后果。

在體育領(lǐng)域，自甘風(fēng)險(xiǎn)是指行為人自愿參加體育活動，并且知道和辨識該體育活動易發(fā)生日常的、內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，但仍在未受到任何精神或外在強(qiáng)迫的情況下自愿參加，自愿承擔(dān)由此內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)可能引發(fā)的傷害后果；其強(qiáng)調(diào)體育活動參加者在參加體育活動之前，認(rèn)識上的自主性和行為上的自由性，此乃行為自主理念的意思表示。此外，在上文契約精神中已經(jīng)提及，在訴訟中決定被告是否承擔(dān)傷害賠償責(zé)任，須以當(dāng)事人之間的“同意”或存在契約為前提，在此種意義上，作為不證自明的道理，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是當(dāng)事人行為自主理念的一種法律表達(dá)形式。

3.1.3 弘揚(yáng)意思自治基礎(chǔ)上的公共善

自甘風(fēng)險(xiǎn)源于普通法，其實(shí)踐先例是雇傭領(lǐng)域[4]；雇主和雇員間的雇傭糾紛案例起初一般適用雇主責(zé)任原則，原因在于通常認(rèn)為雇主比雇員個(gè)人更有經(jīng)濟(jì)能力承擔(dān)損失賠償責(zé)任，而且這樣的責(zé)任分擔(dān)能有力督促雇主改善雇員的工作環(huán)境、提高雇員的勤勉義務(wù)以防止其行為傷害他人。因此，雇員在履行職務(wù)過程中因過失傷害他人的行為，雇主要為此承擔(dān)絕對的賠償責(zé)任，正如Qui facit per alium facit per se(通過別人作為手段實(shí)施的行為視為本人的行為)原則。

但隨著社會的發(fā)展，此種原則受到越來越多的爭議和挑戰(zhàn)。Blackstone法官認(rèn)為，如絕對適用雇主責(zé)任原則，明顯與鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公共政策(共同善)相違背；如果雇員違背雇主的意愿，沒有征得雇主明示或默示的同意，雇主就不應(yīng)為其承擔(dān)責(zé)任，這是3000年前法律制定者就認(rèn)可的規(guī)則，是理性和正義一體理念的體現(xiàn)。[5]在Murray v. S. C. Rail Road Company案中，法庭認(rèn)為：“雇主不承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)楣椭髯约涸谶@個(gè)過程中不存在過錯(cuò)…如果雇主對類似傷害都承擔(dān)賠償責(zé)任，除非雇主同意承擔(dān)責(zé)任，或者通過法律規(guī)定此類賠償責(zé)任，或者通過公共政策原則，或?yàn)榱斯舶踩?。[6]在Farwell v. Boston & W.R.R.案中，首席法官Shaw認(rèn)為：從公共政策和促進(jìn)安全角度考慮，在傷害者和加害者彼此熟悉的情況下，不適用雇主責(zé)任原則，因?yàn)楣ぷ髦械膫Γぷ黠L(fēng)險(xiǎn)和事故的預(yù)防與責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)該根據(jù)他們之間明示的或默示的契約來調(diào)整，而且在法律上必須推定應(yīng)該這樣調(diào)整。[7]

3.2 自甘風(fēng)險(xiǎn)在中國體育時(shí)代的價(jià)值

3.2.1 宏觀層面：契合了中國體育繁榮發(fā)展之時(shí)代背景，利于促進(jìn)體育事業(yè)發(fā)展、推進(jìn)體育強(qiáng)國建設(shè)

“體育是社會發(fā)展和人類進(jìn)步的重要標(biāo)志，是一國綜合國力和社會文明程度的重要指征”[8]，“體育承載著國家強(qiáng)盛、民族振興的夢想；體育強(qiáng)則中國強(qiáng)，國運(yùn)興則體育興”[9]。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央、國務(wù)院對體育工作給予了前所未有的高度重視，將體育事業(yè)發(fā)展提升至全面建成小康社會、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的戰(zhàn)略高度，提出了“健康中國”理念，形成了習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義體育思想。習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義體育思想注重發(fā)揮體育在建設(shè)健康中國、推動經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級、增強(qiáng)國家凝聚力和文化競爭力等方面的獨(dú)特作用，著力于推進(jìn)體育大發(fā)展、大繁榮，這成為我國近年來體育事業(yè)取得長足發(fā)展的思想基礎(chǔ)和政治保障。

黨的十九大報(bào)告明確指出，要“加快推進(jìn)體育強(qiáng)國建設(shè)”[10]。面對中國體育欣欣向榮的發(fā)展新態(tài)勢、新局面、新氣象，無論是國家宏觀政策，亦或是法律法規(guī)，都應(yīng)順應(yīng)體育發(fā)展的趨勢，都應(yīng)能促進(jìn)社會體育的開展[11]。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的理論基礎(chǔ)是公共政策對特定風(fēng)險(xiǎn)之合理性的認(rèn)可[12]，其注重于在公共善的前提之下，在保護(hù)體育參與者權(quán)利的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)行為人的注意義務(wù)，強(qiáng)調(diào)行為人的“理性人”身份，強(qiáng)調(diào)行為人自身的“意思自治”，可以在行為人的內(nèi)心預(yù)先設(shè)置一道心理屏障，利于激發(fā)體育參與者的體育運(yùn)動熱情，利于推進(jìn)體育運(yùn)動的廣泛開展，利于促進(jìn)體育事業(yè)的快速發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展，而體育事業(yè)的發(fā)展本身就是體育強(qiáng)國建設(shè)的基本內(nèi)涵和應(yīng)有之義，更是體育強(qiáng)國建設(shè)的助推器、加速器。

3.2.2 中觀層面：契合了和諧理念下社會治理之成本效益原則，利于發(fā)揮體育的和平價(jià)值、減少體育紛爭

和諧(Harmony)理念不僅是中華文明的傳統(tǒng)思想，也是世界文明的優(yōu)秀成果。近年來，和諧理念因順應(yīng)當(dāng)今世界和平與發(fā)展的時(shí)代主題，其內(nèi)涵逐漸被挖掘、提煉和升華，并被作為推進(jìn)全球治理、提升全球善治水平的新理念。和諧理念的提出，有利于推進(jìn)新的國際秩序的構(gòu)建，有利于世界的和平與發(fā)展，同樣，有利于推進(jìn)和諧中國、和諧社會的構(gòu)建。在和諧理念的催生下，社會治理的水平和能力問題被逐步重視，如何用最小的成本實(shí)現(xiàn)社會治理的最大化，即社會治理的成本效益問題，則成為各國關(guān)注的焦點(diǎn)。

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則首先可以在行為人的內(nèi)心建立起一道風(fēng)險(xiǎn)屏障，可以將體育運(yùn)動固有的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)先暫時(shí)確定下來；其次，可以根據(jù)預(yù)先暫時(shí)確定下來的風(fēng)險(xiǎn)考量因素，大致確定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)主體，能夠起到提前定紛止?fàn)?、化解矛盾的作用，避免雙方將時(shí)間與成本花費(fèi)在訴訟之上，這與和諧理念的精髓高度的統(tǒng)一；最后，在適用原則上，如果適用公平責(zé)任等其他責(zé)任原則，從社會總體上看，公平責(zé)任原則與自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則對于每個(gè)體育人員所獲得的及付出的利益比例大致相當(dāng)[13]，但公平責(zé)任原則徒增訴訟成本。因此，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則可以大大減少社會治理的成本和代價(jià)，而社會治理的成本則是治理水平和治理能力現(xiàn)代化的重要指針。

風(fēng)險(xiǎn)性是體育運(yùn)動與生俱來的伴隨品，體育運(yùn)動的每個(gè)參與者既是潛在的加害者，也是潛在的受害者，因此，體育運(yùn)動具有天然的正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性。但體育運(yùn)動又是具有和平價(jià)值屬性的文化運(yùn)動，它可以真正地弘揚(yáng)業(yè)己壓抑的本能，把各種憤感的激情通過體育的游戲釋放出來，從而減少對社會和文明的仇視，有利于秩序的穩(wěn)定[14]。同樣，美國學(xué)者科克利也認(rèn)為，體育運(yùn)動最終起著控制和減輕社會中的攻擊性行為和暴力的作用[15]。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的理論基礎(chǔ)是公共政策對特定風(fēng)險(xiǎn)之合理性的認(rèn)可，同時(shí)，也是發(fā)揮體育和平價(jià)值的理論依據(jù)。

3.2.3 微觀層面：契合了國民體育消費(fèi)之旺盛需求，利于促進(jìn)全民健身、推進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展

體育的本質(zhì)是“人的自然化”[16]，體育運(yùn)動作為“人的自然化”的努力，是人類生存所必需的，其可以全周期、全人群保障人的身體健康，因此，體育鍛煉被認(rèn)為是促進(jìn)和維護(hù)身體健康最為經(jīng)濟(jì)、最為適用的手段[17]，因此，體育被人們作為促進(jìn)健康的首選方式。體育消費(fèi)作為一種社會文化消費(fèi)現(xiàn)象，是一個(gè)社會發(fā)展到特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，歷史實(shí)踐表明，體育是人民生活水平發(fā)展到一定階段后的較高層次需求。隨著我國綜合國力的提升和人民生活水平的提高，國民對健康的需求呈現(xiàn)劇烈增長乃至膨脹趨勢，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國13億人民中，約有近4億人口進(jìn)行經(jīng)常性體育運(yùn)動，基數(shù)相當(dāng)龐大，而且，隨著社會發(fā)展，這一數(shù)據(jù)還將會繼續(xù)增加。但是，目前存在著嚴(yán)重的供需矛盾問題，為此，黨的十九大對我國社會主要矛盾作出了歷史性的論斷變化，映射到體育領(lǐng)域，主要矛盾就是人民日益增長的體育消費(fèi)需求和體育供給不平衡不充分之間的矛盾，因此，迫切需要推進(jìn)體育供給側(cè)改革。

習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義體育思想的核心內(nèi)容就是堅(jiān)持發(fā)展以人民為中心的體育思想，把人民作為發(fā)展體育事業(yè)的主體，把滿足人民健身需求、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為體育工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，落實(shí)全民健身國家戰(zhàn)略，不斷提高人民健康水平[18]。因此，在體育活動中，對于參加體育活動的人受到意外傷害的權(quán)利保護(hù)是首要的和必要的，自甘風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)調(diào)體育活動參與者首先須明確自身應(yīng)盡的注意義務(wù)，對運(yùn)動中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行事先預(yù)測和責(zé)任界定，唯有以此為前提，方可以確保體育活動的正常開展和順暢進(jìn)行，即使出現(xiàn)規(guī)則允許范圍外的正常傷害現(xiàn)象，也可以按照相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行處理，其目的是保護(hù)體育參與者的參與熱情，此點(diǎn)在目前我國體育活動參與率并不高的情況下，顯得尤為必要。目前，我國經(jīng)常參加體育鍛煉的人數(shù)比例僅僅只有三成[19]，和發(fā)達(dá)國家尚存有較大差距，這不僅關(guān)系到個(gè)人的身體康健和生活幸福指數(shù)問題，更關(guān)乎著國家和民族的整體發(fā)展和未來前景。這也是全民健身上升為國家戰(zhàn)略的重要動因，此外，全民健身和體育產(chǎn)業(yè)是互生互動、休戚相關(guān)的必然關(guān)系，全民健身是促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展、拉動內(nèi)需和形成新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)的動力源，對于我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要的價(jià)值和作用。

3.2.4 司法層面：契合了法治中國建設(shè)之時(shí)代命題，利于維護(hù)司法的統(tǒng)一權(quán)威、推進(jìn)依法治體建設(shè)進(jìn)程

法律是治國之重器[20]。執(zhí)政興國，離不開法治支撐；社會發(fā)展，離不開法治護(hù)航；百姓福祉，離不開法治保障。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央從堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義全局出發(fā)，從實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度，作出了全面依法治國的重大戰(zhàn)略部署，提出了建設(shè)“法治中國”的新要求；黨的十八屆四中全會專題研究全面依法治國問題，出臺了黨的歷史上第一個(gè)關(guān)于加強(qiáng)法治建設(shè)的專門文件；黨的十九大要求“成立中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組，加強(qiáng)對法治中國建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，進(jìn)一步明確了全面推進(jìn)依法治國總目標(biāo)，即建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。法治是體育的重要支撐，是體育發(fā)展的必由之路，依法治體是全面依法治國的重要組成部分，是法治中國建設(shè)的重要內(nèi)涵。

我國是成文法國家，一切都以法律為依據(jù)和準(zhǔn)繩，目前在我國，在法律文本上，尚沒有任何一部法律對自甘風(fēng)險(xiǎn)原則進(jìn)行了規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，卻不乏援引自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的案例。有的“保守”審判員以沒有確定的法律條文支持為由，適用公平責(zé)任原則或其他原則，而不予援引適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，有的“激進(jìn)”審判員則“斗膽”援引適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，這就易造成相似的案件法院判決結(jié)果差異很大，也勢必會造成司法實(shí)踐的混亂，嚴(yán)重影響法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。因此，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則對我國的法治建設(shè)有重要意義，也只有將自甘風(fēng)險(xiǎn)原則明確的規(guī)制在法律中，這個(gè)原則才能真正的發(fā)揮作用，才能使法官統(tǒng)一認(rèn)識，統(tǒng)一原則，統(tǒng)一審理，達(dá)到相似的案件判決適用原則相同，判決結(jié)果基本相同，才能更好地保持法律的統(tǒng)一，維護(hù)法治的權(quán)威。

4 結(jié) 語

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的產(chǎn)生源于雙方當(dāng)事人之間的雙重不平等性，即身份不平等和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)失衡，體現(xiàn)了從身份到契約運(yùn)動中的平等精神；通過調(diào)整當(dāng)事人之間的責(zé)任分擔(dān)以反映社會變遷中的利益分配，使法律規(guī)則的適用更符合公共政策，是公共善的需要；自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則對個(gè)體行為自主理念的堅(jiān)持，是以人為本思想的必然結(jié)果，是社會事業(yè)發(fā)展的有益促進(jìn)。從我國體育領(lǐng)域的司法實(shí)踐上看，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則已經(jīng)逐漸開始得到適用，早有“石景山足球傷害案”，近有“登巴巴斷腿事件”，如果在體育司法理論上引入自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，有助于彌補(bǔ)當(dāng)前我國民法理論中受害人同意及與有過失所不能完全涵蓋的不足。可見，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則在體育領(lǐng)域中有著廣闊的適用空間，其所蘊(yùn)含的內(nèi)在價(jià)值對于中國當(dāng)今的體育事業(yè)發(fā)展有較大的意義和作用。