肖 鵬

2013年，黨的十八屆三中全會提出：“創(chuàng)新社會治理體制。”激發(fā)社會組織活力，是創(chuàng)新社會治理體制的重要舉措。2014年，黨的十八屆四中全會明確將社會組織立法作為應(yīng)當加強的重點領(lǐng)域立法工作。

體育社會組織是社會組織的重要類型之一。體育社會組織主要包括體育社會團體、體育基金會和體育民辦非企業(yè)單位三類。截至2016年底，全國共有社會團體33.6萬個，其中體育類社會團體2.5萬個；全國共有各類基金會5 559個，其中公募基金會1 730個，非公募基金會3 791個；全國共有民辦非企業(yè)單位36.1萬個，其中體育類民辦非企業(yè)單位1.7萬個[1]。

2016年9月6日，國家體育總局發(fā)布《國家體育總局貫徹落實<法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)>實施方案》，要求加強包括體育社會組織在內(nèi)的重點領(lǐng)域的體育立法。體育社會組織立法工作的推進，應(yīng)當首先明確其法人地位。

1 體育社會組織法人地位的立法現(xiàn)狀與理論爭議

體育社會組織法人地位的法律規(guī)定不明晰，理論上也存在頗多爭議。梳理體育社會組織法人地位的立法現(xiàn)狀和理論爭議，是明晰體育社會組織法人地位的必要前提。

1.1 立法現(xiàn)狀

體育社會組織法人地位的法律規(guī)定不明晰，其主要原因在于體育社會組織、體育社會團體、體育基金會、體育民辦非企業(yè)單位，在現(xiàn)行法律中的規(guī)定容易使人產(chǎn)生疑惑。體育社會組織并非我國法律法規(guī)中的術(shù)語。在現(xiàn)行法律中，經(jīng)常被用到的術(shù)語是體育社會團體?！扼w育法》第五章專門規(guī)定了“體育社會團體”，并列舉了體育社會團體的范圍。從體育社會團體的范圍看，《體育法》中的體育社會團體與《社會團體登記管理條例》中的社會團體一致,并不包括體育基金會和體育民辦非企業(yè)單位。

《關(guān)于<中華人民共和國體育法(草案)>的說明》也印證了上述觀點?！岸嗄陙恚覈鴮φ麄€體育事業(yè)和各運動項目實行的是行政部門直接管理的體制，尚未充分發(fā)揮體育協(xié)會的作用。而體育協(xié)會制恰恰是世界各國和各國體育組織采用的有效管理形式。實施協(xié)會制也是我國體育體制改革的重要目標之一?！盵2]因此，需要在《體育法》中專章規(guī)定體育社會團體。2000年《體育類民辦非企業(yè)單位登記審查與管理暫行辦法》(以下簡稱<審查與管理暫行辦法>)的第二條對體育民辦非企業(yè)單位做了明確界定。由此可見，體育社會團體和體育民辦非企業(yè)單位的區(qū)別早已存在，兩者應(yīng)當都屬于體育社會組織的下位概念。

核心問題在于體育社會團體與體育基金會的關(guān)系。2001年《全國性體育社會團體管理暫行辦法》(以下簡稱<暫行辦法>)的第三條卻將體育基金會列入了體育社會團體的范圍。其根據(jù)在于1988年《基金會管理辦法》的規(guī)定，該辦法第二條明確規(guī)定基金會是社會團體法人。但是，從《暫行辦法》的整體來看，主要規(guī)范的是體育社會團體，難以適用于體育基金會。以《暫行辦法》的第六條為例，該條第七項將一定的會員數(shù)量作為體育社會團體成立的條件之一。而體育基金會的成立無須會員，該項規(guī)定明顯不適用于體育基金會的成立。

1.2 理論爭議

體育社會組織的發(fā)展需要推動體育社會組織的法治建設(shè)[3]，應(yīng)當通過立法確立體育社會組織的主體地位[4]，已經(jīng)成為學界的共識。但是，目前的研究主要集中于體育社會團體的法人地位。體育社會團體屬于私法主體[5]，而且應(yīng)當成為法人實體[6]，但是究竟屬于何種類型的法人主要有兩個觀點：

第一，將體育社會團體定性為非營利性社會組織[7]。如此一來體育社會團體的法人地位完全取決于社會組織。由于社會組織包括社會團體、基金會和民辦非企業(yè)三類，此種觀點很容易擴大體育社會團體的范圍，以至于將體育社會團體與體育社會組織等同起來，從而認為體育社會團體包括會員制組織和非會員制組織，體育基金會是典型的非會員體育社會團體[8]。

第二，將體育社會團體限定為社會團體，社會團體只是社會組織的一部分。此種情形下，體育社會團體的法人地位又可以分為兩類：一是社會團體法人說。體育社會團體是社會團體法人，是重要的體育組織，經(jīng)體育行政部門批準并經(jīng)民政部門登記而成立，它是民事主體，可參加民事活動[9]。體育自治章程的法律主體是非營利型社會團體法人[10]。二是社團法人說。根據(jù)《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，體育社會團體必須是法人，是社團法人[11]。

從目前的研究看，一方面體育社會組織法人地位的重要性，在相關(guān)研究的諸多文獻中被提及；另一方面體育社會組織法人地位研究的缺陷明顯，對體育社會組織對法人地位做進專門研究的文獻幾乎沒有。

1.3 立法現(xiàn)狀和理論爭議的根源

《民法通則》是我國當時法人制度的基本法律，其法人制度的缺陷成為體育社會組織法人地位不明確的制度根源?！睹穹ㄍ▌t》沒有采用傳統(tǒng)民法的法人分類，即營利法人與非營利法人，社團法人與財團法人。這使得法人的法定類型與社會的發(fā)展不相適應(yīng)，后期與法人制度相關(guān)的其他立法都受到極大地限制?；饡y以劃歸其中我國法人的法定類型就是最好的例證。

在《民法通則》所確立的我國法人的法定類型中，基金會應(yīng)當屬于社會團體法人，而不可能歸入其他類型。1988年的《基金會管理辦法》和1989年的《社會團體登記管理條例》也明確將基金會歸為社會團體法人。亦有學者認為：“基金會法人是一種特殊的社會團體法人”[12]。但是，基金會并不應(yīng)當劃歸社會團體法人：一方面1988年的《基金會管理辦法》和1989年的《社會團體登記管理條例》已經(jīng)被2004年的《基金會管理條例》和1998年的《社會團體登記管理條例》所取代，在現(xiàn)行法律中，已經(jīng)找不到基金會是社會團體法人的法律依據(jù)。另一方面基金會與社會團體法人存在諸多不同，主要包括：(1)在成立基礎(chǔ)上，基金會以從事公益事業(yè)為目的的捐贈財產(chǎn)為基礎(chǔ)，而社會團體法人以會員為基礎(chǔ)；(2)在設(shè)立人數(shù)上，基金會可以由一人設(shè)立，而社會團體法人對成員人數(shù)存在嚴格要求；(3)在法人分類上，基金會必須為公益法人，而社會團體法人包括公益法人和中間法人[13]。因此，“基金會是典型的公益性財團法人。囿于我國民事基本法對法人制度分類的制約，條例沒有明確基金會的財團法人性質(zhì)”[14]。

此外，大多數(shù)國家和地區(qū)的民法典都是以非營利法人為主要規(guī)范對象，營利法人則由特別法規(guī)定。《民法通則》恰恰相反，以企業(yè)法人為其法人制度的核心內(nèi)容，對包括社會團體法人在內(nèi)的非營利法人只有只言片語、規(guī)定簡陋。因此，即使將三類體育社會組織歸類于社會團體法人，也沒有具體的法人制度予以規(guī)范。

綜上所述，無論是《暫行辦法》將體育基金會劃歸體育社會團體，還是理論上對體育社會組織法人地位的爭議，主要是《民法通則》所構(gòu)建的我國法人制度，特別是法人的法定類型不完善所導致的。2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》的頒布，重新構(gòu)建了我國的法人制度，也為體育社會組織法人地位的明晰奠定了基礎(chǔ)。在梳理了體育社會組織法人地位的立法現(xiàn)狀和理論爭議的基礎(chǔ)上，應(yīng)當首先明確體育社會組織屬于非營利法人。

2 體育社會組織的法人地位——非營利法人

根據(jù)是否以營利為目的，可以將法人分為營利法人和非營利法人。明確體育社會組織屬于非營利法人，需要界定體育社會組織營利與否的判斷標準?！睹穹倓t》第八十七條第一款明確規(guī)定了非營利法人的判斷標準，即“不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤”。因此，體育社會組織營利屬于非營利法人的判斷標準，使其營利所得不得向出資人、設(shè)立人或者會員分配，而非是否從事經(jīng)營活動。為了進一步明晰體育社會組織的非營利法人地位，還應(yīng)當針對體育社會組織的不同類型分別展開分析。

2.1 體育社會團體屬于公益法人或中間法人

非營利法人可以分為公益法人和中間法人。公益法人，是指專門以社會公益為目的法人?！凹炔灰誀I利為目的又不以公益為目的的中間性性格的法人統(tǒng)稱為‘中間法人’” 。[15]體育社會團體既可以以公益為目的，作為公益法人；也可以不以營利和公益為目的，作為中間法人。對于體育社會團體法人地位的判斷，核心問題在于明確何謂公益。

各個國家和地區(qū)對公益標準的規(guī)定不盡一致，主要包括以下3類：(1)概括方式。即規(guī)定公益的判斷標準。例如：《德國民法典》第二十一條中的“非以經(jīng)濟上的營業(yè)經(jīng)營為目的的社團”和第八十條中“財團的目的不危害公共利益的”[16]。(2)列舉方式。即列舉公益所涵蓋的范圍。例如：《保加利亞非營利法人法》第三十八條列舉了公益的范圍[17]。(3)概括加列舉方式。即同時采用概括和列舉兩種方式。例如《日本民法典》第三十四條既有公益的判斷標準，又有公益的范圍[18]。

我國公益標準的確定主要體現(xiàn)在《公益事業(yè)捐贈法》中，該法第三條明確規(guī)定公益事業(yè)是指非營利事業(yè)，并列舉了相關(guān)公益事業(yè)，采用的是概括加列舉方式。但是，我國的公益判斷標準存在兩個方面的問題：第一，從概括的層面講，只規(guī)定了公益的消極要件，即“非營利性”，而缺少對公益積極要件的規(guī)定，即“為不特定的多數(shù)人利益”。非營利性不能等同于公益，因為還存在既不以營利為目的，也不以公益為目的的中間法人。第二，從列舉的層面講，《公益事業(yè)法》列舉的內(nèi)容比較廣泛。但是從日本法律的發(fā)展看，列舉方式并不可取?！度毡久穹ǖ洹妨信e了“祭司、宗教、慈善、學術(shù)、技藝”屬于公益范疇，但是不能涵蓋社會生活中所有的公益事業(yè)。1998年日本制定了《特定非營利活動促進法》大大擴展了公益的范疇。盡管如此，《特定非營利活動促進法》也不能全面涵蓋社會發(fā)展中的全部公益事業(yè)。

綜上所述，對公益的界定，不宜采用列舉方式，從積極要件和消極要件兩個方面予以規(guī)定足以。此外，關(guān)于體育社會團體的公益判斷，應(yīng)當明確體育社會團體并非不能從事營利事業(yè)，而是應(yīng)當將營利所得用于公益事業(yè)?！八^體育公共利益，在本質(zhì)上應(yīng)屬于不特定多數(shù)人的體育利益”[19]。

2.2 體育基金會屬于公益法人、捐助法人

從《基金會管理條例》的規(guī)定看，基金會的概念、章程、消滅、財產(chǎn)的管理和使用、法律責任等方面充分體現(xiàn)了基金會的公益性。前文已就公益的判斷標準作了闡釋，在此不再贅述。因此，體育基金會屬于非營利法人中的公益法人并無疑問。核心問題在于，體育基金會與體育社會團體中的公益法人有無區(qū)別。該問題涉及到社團法人和財團法人的分類，此種分類以法人的成立基礎(chǔ)為標準。社團法人以社員為基礎(chǔ)，是人(包括自然人或法人)結(jié)合在一起的組織。財團法人以財產(chǎn)為基礎(chǔ)，是一定目的的財產(chǎn)結(jié)合在一起的組織。

根據(jù)社團法人和財團法人的分類標準，“基金會的設(shè)立是以財產(chǎn)為基礎(chǔ)，且沒有一定的社員，純粹是一個財產(chǎn)的集合。另一方面，基金會主要從事的是一種非營利性的公益事業(yè)，因此，其在性質(zhì)上屬于傳統(tǒng)民法中的財團法人?！盵20]《基金會管理條例》的相關(guān)規(guī)定也充分表明了捐贈財產(chǎn)在基金會中的基礎(chǔ)地位：第一，從基金會的概念看，是利用捐贈財產(chǎn)；第二，從基金會的設(shè)立條件看，有明確的原始基金的要求；第三，從基金會的運營看，專章規(guī)定了財產(chǎn)的管理和使用。需要注意的是，《民法總則》并未采用傳統(tǒng)民法中財團法人的稱謂，而是規(guī)定了捐助法人，但是“捐助法人的性質(zhì)與特征都與財團法人相符，屬于財團法人?！盵21]《民法總則》第九十二條第一款也將基金會明確為捐助法人。因此，根據(jù)《民法總則》的法人類型和《基金會管理條例》的制度設(shè)計，體育基金會是以從事體育公益事業(yè)為目的的捐贈財產(chǎn)的集合體，是典型的捐助法人。

體育社會團體則應(yīng)當屬于社團法人?！渡鐣F體登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定充分表明了體育社會團體應(yīng)當以會員為基礎(chǔ)：第一，從社會團體的宗旨看，是為了保障公民的結(jié)社自由；第二，從社會團體的概念看，是為實現(xiàn)會員共同意愿；第三，從社會團體的成立條件看，必須有符合法律規(guī)定的會員人數(shù)；第四，從社會團體的籌備成立看，需要召開會員大會或者會員代表大會；第五，從社團團體的章程看，應(yīng)當包括會員資格及其權(quán)利、義務(wù)。因此，根據(jù)《社會團體登記管理條例》的制度設(shè)計，體育社會團體無疑是以保障公民的結(jié)社自由為宗旨的，以會員為基礎(chǔ)的人的集合體，正符合社團法人的基本特征。

因此，體育基金會和體育社會團體雖然都可以以體育公益事業(yè)為目的，但是其成立基礎(chǔ)不同，分別屬于財團法人和社團法人，不能混為一談。這也決定了兩者具體制度構(gòu)建的差異：體育基金會應(yīng)當圍繞捐助財產(chǎn)的管理和使用進行制度建設(shè)，而體育社會團體的規(guī)則設(shè)計則應(yīng)當以會員的權(quán)利義務(wù)為核心進行。

2.3 體育民辦非企業(yè)單位屬于公益法人、捐助法人

體育民辦非企業(yè)單位包括法人型和非法人型兩類。體育民辦非企業(yè)單位的法人地位，首先應(yīng)當探討非法人型體育民辦非企業(yè)單位存在的必要性，其次應(yīng)當明確體育民辦非企業(yè)單位屬于社團法人，還是捐助法人。

2.3.1 取消非法人型體育民辦非企業(yè)單位

非法人型體育民辦非企業(yè)單位應(yīng)當予以取消，其主要原因在于舉辦者要對非法人型體育民辦非企業(yè)單位承擔無限責任，這使得非法人型體育民辦非企業(yè)單位并不適合其舉辦的公益事業(yè)。

法人與非法人組織的重要區(qū)別是其民事責任能力的不同。法人能夠獨立承擔民事責任，具有完全的民事責任能力，而非法人組織的民事責任能力不完全，應(yīng)當由其設(shè)立人、開辦人或者成員承擔無限連帶責任[22]?！睹穹倓t》第一百零四條規(guī)定，非法人組織的出資人或者設(shè)立人應(yīng)當承擔無限責任。因此，個體和合伙的體育民辦非企業(yè)單位一旦發(fā)生債務(wù)糾紛，舉辦者要以個人、甚至家庭的全部財產(chǎn)承擔無限責任。

就一般的個體工商戶和合伙而言，《民法總則》的規(guī)定并無不當，也與其他國家和地區(qū)的立法相一致。但是就體育類的公益事業(yè)而言，要求舉辦者承擔如此嚴苛的責任，一方面不利于舉辦者積極投入公益事業(yè)，另一方面也不符合在從事公益事業(yè)時，應(yīng)與個人財產(chǎn)嚴格區(qū)別的通行做法。因此，非法人型體育民辦非企業(yè)單位沒有存在的必要性，應(yīng)當予以取消。

2.3.2 體育民辦非企業(yè)單位是捐助法人

“法人型民辦非企業(yè)單位可以歸入財團法人?！盵23]體育民辦非企業(yè)單位應(yīng)當屬于捐助法人，其主要理由包括：第一，從概念看，《審查與管理暫行辦法》中強調(diào)的是對非國有資產(chǎn)的利用，體現(xiàn)了對“財產(chǎn)”的重視，這符合捐助法人是財產(chǎn)集合的特征。第二，從登記條件看，《審查與管理暫行辦法》第五條對體育專業(yè)技術(shù)人員提出了要求。但是，此處的“體育專業(yè)技術(shù)人員”與“會員”有嚴格的區(qū)別，相當于工作人員。而且縱觀《審查與管理暫行辦法》，也沒有對“體育專業(yè)技術(shù)人員”的權(quán)利義務(wù)作出進一步的規(guī)定，這不但與社團法人極為重視對社員權(quán)利義務(wù)的規(guī)定形成鮮明對比，而且也與《社會團體登記管理條例》中關(guān)于“會員”的多處規(guī)定相區(qū)別。第三，從體育民辦非企業(yè)單位的目的看，《審查與管理暫行辦法》第六條對體育民辦非企業(yè)單位從事的業(yè)務(wù)作了明確規(guī)定。體育民辦非企業(yè)單位應(yīng)當從事非營利的體育事業(yè)，正符合《公益事業(yè)捐贈法》第三條的規(guī)定，即非營利的體育事業(yè)屬于公益事業(yè)。

體育民辦非企業(yè)單位的主體是青少年體育俱樂部[24]，通過實施《青少年體育“十二五”規(guī)劃》，國家級青少年俱樂部的數(shù)量已經(jīng)超過5 000個。如果允許青少年俱樂部登記為非法人型民辦非企業(yè)單位，那么，組建青少年俱樂部的學校、各類體校、體育場(館)、社區(qū)及各基層體育項目協(xié)會[25]，都將對青少年體育俱樂部的債務(wù)承擔無限連帶責任。這不利于青少年體育俱樂部的創(chuàng)建和發(fā)展。只有明確了青少年體育俱樂部只能登記為法人型民辦非企業(yè)單位，并將其定位于公益法人、捐助法人，才能擺脫青少年俱樂部定位不清的狀況[26]，促進青少年體育俱樂部的創(chuàng)建與發(fā)展，從而保障《青少年體育“十三五”規(guī)劃》中提出的，到2020年每20 000名青少年擁有一個青少年體育俱樂部的發(fā)展目標的實現(xiàn)。因此，在取消了非法人型體育民辦非企業(yè)單位的基礎(chǔ)上，體育民辦非企業(yè)單位應(yīng)當屬于公益法人、捐助法人。

3 體育社會組織法人地位的完善

體育社會組織法人地位的問題，源于《民法通則》中的法人制度，受制于我國社會組織的立法滯后，以及《體育法》中體育社會團體規(guī)定的不完善。因此，體育社會組織法人地位的完善應(yīng)當從以下3個方面著手：

3.1 基于《民法總則》明晰體育社會組織的法人類型

基于法人類型的區(qū)分，法人制度的立法模式分為兩類：一是以社團法人和財團法人的區(qū)分為標志的立法模式，例如：《德國民法典》。二是以營利法人和非營利法人的區(qū)分為標志的立法模式，例如：《日本民法典》。在我國《民法總則》的制定過程中，不同學者對法人類型的看法也不盡相同，既有堅持將營利法人和非營利法人作為基本分類的[27]，也有認為應(yīng)當采用社團法人和財團法人作為基本分類的[28]。

《民法總則》最終采用了第二種立法模式，有其合理性：第一，從《民法通則》的規(guī)定看，企業(yè)法人和非企業(yè)法人是其法人制度的基本分類，實際上采用的是以營利法人和非營利法人的區(qū)分為標志的立法模式；第二，從我國現(xiàn)行社會組織立法看，均明確了我國社會組織屬于非營利法人。因此，從法律的連貫性角度考慮，以營利法人與非營利法人的區(qū)分為標志的立法模式，更適合作為我國《民法總則》中法人制度的立法模式。

體育社會組織法人地位的不明晰，其根源在于《民法通則》中法人制度的缺陷?！睹穹ㄍ▌t》所確立的法人制度，已經(jīng)不能很好地適應(yīng)我國體育社會組織迅速發(fā)展的需要。因此，應(yīng)當基于《民法總則》的規(guī)定，重新認識體育社會組織的法人類型，即非營利法人。其中，體育社會團體，既可以是公益法人，也可以為中間法人；體育基金會和體育民辦非企業(yè)單位則屬于公益法人、捐助法人。

3.2 制定《社會組織法》構(gòu)建社會組織的法人制度

我國現(xiàn)行社會組織立法存在以下兩個方面的缺陷：第一，從法律位階看，現(xiàn)行社會組織“立法位階偏低，除《工會法》《紅十字會法》《公益事業(yè)捐贈法》等少數(shù)單項社會組織法律外，構(gòu)成社會組織法律體系主干的都是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章或者行政規(guī)范性文件?！盵29]第二，從法律內(nèi)容看，現(xiàn)行社會組織立法以社會組織的登記管理為其主要內(nèi)容，而對社會組織的法人地位及其相關(guān)制度的規(guī)范較少，而且存在各種缺陷。

從其他國家的社會組織立法看，在民法典之外往往存在社會組織的單獨立法。例如：德國在民法典外，還有各州制定的《財團法》；日本在民法典外，還有《特定非營利活動促進法》；俄羅斯在民法典外，還有《社會團體法》。

因此，應(yīng)當積極推進社會組織的立法工作，制定作為我國社會組織基本法的《社會組織法》，構(gòu)建社會組織的法人制度，從而為完善體育社會組織的法人地位奠定基礎(chǔ)，為激活體育社會組織的活力，促進體育社會組織的健康發(fā)展，創(chuàng)新社會治理體制提供有力的制度保障。

3.3 修訂《體育法》完善體育社會組織的制度設(shè)計

《體育法》中的“體育社會團體”在現(xiàn)行《民法總則》之下，是不能涵蓋體育基金會和體育民法非企業(yè)單位兩類體育社會組織的，而是應(yīng)當與體育基金會和體育民法非企業(yè)單位并列，共同構(gòu)成體育社會組織。

筆者認為，應(yīng)將《體育法》第五章“體育社會團體”改為“體育社會組織”，并就體育社會組織的法人地位予以明確規(guī)定。將《體育法》第三十五條由現(xiàn)行法中的一款擴展為三款，分別是：第一款“體育社會組織是非營利法人，包括體育社會團體、體育基金會和體育民辦非企業(yè)單位?！钡诙睢绑w育社會團體是以從事體育公益事業(yè)或其他體育事業(yè)為目的非營利法人。體育社會團體包括：各級體育總會、中國奧林匹克委員會、體育科學社會團體和全國性的單項體育協(xié)會等。國家鼓勵、支持體育社會團體按照其章程，組織和開展體育活動，推動體育事業(yè)的發(fā)展?！钡谌睢绑w育基金會和體育民辦非企業(yè)單位是以從事體育公益事業(yè)為目的的捐助法人?！?/p>

值得注意的是，體育社會組織的法人地位是其法人制度的核心內(nèi)容，但是，體育社會組織有別于其他社會組織的相關(guān)法人制度還有很多，例如：《體育法》中對體育社會團體處罰權(quán)的規(guī)定等。因此，《體育法》修訂需要保留對體育社會組織的專章規(guī)定。只有結(jié)合國內(nèi)外法人制度的立法經(jīng)驗，切實深入地研究法人相關(guān)法律制度，適應(yīng)我國體育社會組織的發(fā)展需求，才能真正推進《體育法》中體育社會組織法律制度的完善。同時，考慮到《體育法》的整體篇幅，恐怕難以在《體育法》中就各類體育社會組織作出詳盡規(guī)定，可以考慮制定相應(yīng)單行條例或者部門規(guī)章的方式，完善其具體的制度設(shè)計。