梁林琳

一、前 言

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展，越來越多的技術(shù)內(nèi)容被公開在網(wǎng)絡(luò)上。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)日益成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的一種重要證據(jù)形式，而專利審查工作中也遇到了越來越多的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。但網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有特殊性：時間難以準(zhǔn)確確定，證據(jù)也相對不固定，真實性難以保證等。專利審查工作中如何判斷并使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一直是難點和熱點問題。

一、法律依據(jù)及主流觀點

（一）法律依據(jù)

《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“將‘電子數(shù)據(jù)’作為一種新的法定證據(jù)形式加入，電子數(shù)據(jù)即電子證據(jù)，其可歸結(jié)為以電子、電磁、光學(xué)等形式或類似形式儲存在計算機中的信息作為證明案件事實的證據(jù)資料，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是電子證據(jù)重要的組成之一?！?/p>

《專利法》第22條第5款規(guī)定：“現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！薄秾＠麑彶橹改稀罚?010版）第二部分第三章指出：“現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。”換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）上進一步指出：“專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間”。出版物“還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等”。

（二）歐美日韓四大專利局對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的處理辦法

1.歐專局

歐洲專利局并沒有對互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的法律地位給予明確規(guī)定，但也從未在《歐洲專利公約》和《EPO審查指南》中對其進行過排除。實際上，歐專局一直允許審查機構(gòu)和當(dāng)事人引用互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)。其2009年第8～9期的官方公報發(fā)布了《關(guān)于引用互聯(lián)網(wǎng)文獻的通知》，該通知客觀、詳盡地從多個角度對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審核認(rèn)定進行了指導(dǎo)，從而進一步表明歐專局對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)的肯定和重視態(tài)度。從確定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開的日期、證據(jù)規(guī)則（自由心證規(guī)則、蓋然性平衡規(guī)則）、舉證責(zé)任、各種互聯(lián)網(wǎng)公開的可靠性以及無日期或日期不可靠的披露等角度進行了指導(dǎo)。a歐陽石文．歐專局關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)引證文獻作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的進展［J］．中國發(fā)明與專利，2010（2）：103-105．

2.美國專利商標(biāo)局

美國并未在專利法中對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)進行任何特別的規(guī)定。美國專利商標(biāo)局在《專利審查程序手冊》（MPEP）中明確了包括在線數(shù)據(jù)庫或者互聯(lián)網(wǎng)公開，如果可為相關(guān)文獻所屬領(lǐng)域的人員獲得，則可以認(rèn)為屬于公開出版物，即在法律地位上將互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)作為出版物公開的一種形式，借用出版物公開的判定標(biāo)準(zhǔn)來判斷互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)，同時考慮互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)特有的其他因素。但是該意見僅從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間的角度進行了簡單的引導(dǎo)，并未在其他細節(jié)內(nèi)容上給出統(tǒng)一規(guī)范。此外，美國專利商標(biāo)局還發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)使用政策》，對互聯(lián)網(wǎng)檢索操作步驟、檢索策略以及文獻的引用等內(nèi)容給出了指導(dǎo)性的意見。b朱茜．專利確權(quán)案件中的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性認(rèn)定［J］．網(wǎng)絡(luò)法律評論，2013（1）：128-143．

3.日本特許廳

日本早在1999年即在《日本特許法》中認(rèn)可了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有證據(jù)的法律地位?！度毡咎卦S法》第29條第1款第3項規(guī)定：發(fā)明在專利申請?zhí)峤磺霸谌毡緡鴥?nèi)或其他地方散發(fā)的出版物中描述過，或者在這些地方的一般公眾通過電信線路可以得知該發(fā)明，不能授予專利權(quán)。日本特許廳頒布了相關(guān)操作指南（《將互聯(lián)網(wǎng)公開的技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的操作指南》）對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)進行引用的具體條件進行了規(guī)定，對能提供可信度較高（“極少懷疑成分”）的網(wǎng)站進行了非窮盡式的列舉，例如已長期發(fā)表出版物的出版商的網(wǎng)頁、學(xué)術(shù)機構(gòu)、國際組織或者公共組織的網(wǎng)頁等。c朱茜．專利確權(quán)案件中的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性認(rèn)定［J］．網(wǎng)絡(luò)法律評論，2013（1）：128-143．

4.韓國特許廳

韓國在其專利法中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的法律地位進行了確認(rèn)。韓國還以行政法規(guī)的方式對于具體的審核認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行了列舉式的規(guī)定。韓國在其《發(fā)明特許法》中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的法律地位給予了確認(rèn)，《發(fā)明特許法》第29條第1款第2項規(guī)定：大統(tǒng)領(lǐng)令中規(guī)定的網(wǎng)站發(fā)布的內(nèi)容可以作為現(xiàn)有技術(shù)，《特許法施行令》從運營主體的角度明確了上述網(wǎng)站的范圍，列舉了各級政府或國際機構(gòu)、國立或公立學(xué)校、研究機關(guān)或者經(jīng)特許廳廳長指定并公告的以提供專利信息為目的的法人等主體運營的網(wǎng)站。韓國特許廳、韓國特許審判院以及韓國特許法院均遵循上述法律規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性和公開時間進行認(rèn)定。d張鵬．如何利用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明現(xiàn)有技術(shù)——韓國的相關(guān)規(guī)定與案例介紹［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（7）：43-45．根據(jù)經(jīng)驗法則，在法律基礎(chǔ)上結(jié)合具體網(wǎng)站的情況判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性和公開時間。

（三）專利領(lǐng)域從業(yè)者的主流觀點

劉妍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)構(gòu)成專利法意義上的公開的起始時間應(yīng)為網(wǎng)頁的發(fā)布時間。除非當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明網(wǎng)頁經(jīng)過修改，否則網(wǎng)頁上記載的時間可以作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)構(gòu)成專利法意義上的公開的起始時間。e劉妍．關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)如何構(gòu)成專利法意義上的公開［N］．中國知識產(chǎn)權(quán)報，2011-01-11（11）．張鵬認(rèn)為通過以下途徑的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性：①使用公證書，②通過搜索引擎搜索得到網(wǎng)頁，③需要輸入登錄用戶名和密碼的網(wǎng)站（公眾可正常注冊獲得），④需要支付費用才能訪問的網(wǎng)站（公眾能夠通過繳納一定費用訪問的網(wǎng)頁）。對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間作出以下認(rèn)定：網(wǎng)頁的發(fā)布時間，服務(wù)器上記載的時間，日志文件中記載的時間可以構(gòu)成專利法意義上的公開起始時間。f張鵬．網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開性及其公開時間的認(rèn)定［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（10）：46-48．郭亮等對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定的建議是：通過截屏、百度快照、互聯(lián)網(wǎng)備份網(wǎng)站對歷史網(wǎng)頁進行追溯以保全網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，優(yōu)先選擇信譽度較高的網(wǎng)站。g郭亮，等．網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)的若干特殊情形的探討［J］．審查業(yè)務(wù)通訊，2013（9）：49-52．

在專利實質(zhì)審查工作中，可以根據(jù)《民事訴訟法》以及《專利法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的規(guī)定，借鑒世界四大專利局的經(jīng)驗，并參考專利領(lǐng)域從業(yè)者的主流觀點，來判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性、真實性和公開時間的認(rèn)定。筆者認(rèn)為真實性即判段網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改，應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面加以核實認(rèn)定；公開性即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否構(gòu)成公眾能夠得知的狀態(tài)；公開時間即公眾能夠獲知網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的時間，而網(wǎng)頁發(fā)布時間、上傳時間均能確定為專利法意義上的公開時間。本文將通過兩個實際案例對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)在專利實質(zhì)審查中的使用進行分析研究。

二、案例介紹及證據(jù)判斷

（一）【案例1】多功能晾衣架

1.案情介紹

申請?zhí)枮?01621324132.0，申請日為2016年12月05日。該申請涉及一種多功能晾衣架，可用于晾曬較大面積和較大重量的被褥、被套（見圖1、2）。權(quán)利要求解讀：1. 一種多功能晾衣架（100），第一晾衣桿（110）、第二晾衣桿（120）、兩個第一容置件（130）、兩個第一連接端子（140）、兩個第一支架（150）、第一連接線（160）、轉(zhuǎn)角器（180）和第一收線器（170）；兩個所述第一支架（150）分別固定在所述屋頂上；兩個所述第一容置件（130）包括相對設(shè)置的第一夾持部（132）和第一容置部（134）……；所述第二晾衣桿（120）可容置于兩個所述第一容置部（134）上；所述第一晾衣桿上間隔設(shè)置有多個第一衣架通孔。

圖1 多功能晾衣架的結(jié)構(gòu)示意圖

圖2 多功能晾衣架的使用狀態(tài)圖

淘寶網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)多種不同品牌的手動晾衣架，與本申請非常相似（見圖3）。但淘寶上架時間可修改，該證據(jù)無法確定公開時間，也沒有找到帶圖評論且時間能夠使用的證據(jù)。考慮到市場上同類產(chǎn)品較多，故在京東上嘗試尋找同款商品，發(fā)現(xiàn)品牌“諾依”升降晾衣架有申請日之前的帶圖評論，時間為2016年11月23日，此為證據(jù)1（見圖4）。

圖3 淘寶網(wǎng)上的相似產(chǎn)品截屏

圖4 京東網(wǎng)站上“諾依”升降晾衣架帶圖評論截屏

在百度中搜索“三桿手動升降晾衣架”，發(fā)現(xiàn)有愛奇藝網(wǎng)站公開了晾衣架的安裝視頻，因此在百度中進一步搜索“晾衣架安裝視頻”，找到愛酷網(wǎng)和優(yōu)酷網(wǎng)都發(fā)布了“金貴夫人 三桿升降晾衣架安裝視頻”，發(fā)布時間均為2016年11月10日，此為證據(jù)2（見圖5、圖6）。在上述視頻網(wǎng)站公布的安裝視頻中，其晾衣架的結(jié)構(gòu)為與該申請附圖完全相同，即該案權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征。

圖5 愛酷網(wǎng)截屏

圖6 優(yōu)酷網(wǎng)截屏

2.證據(jù)判斷

從公開時間、公開性、真實性三個方面，判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性。

對于證據(jù)1，京東作為國內(nèi)知名大型電商網(wǎng)站，屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局于2016年3月公布的《專利行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則指引》（征求意見稿）第8.2節(jié)“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審核認(rèn)定”中“具有一定知名度的在線交易網(wǎng)站”，其網(wǎng)站上商品信息的發(fā)布、消費者購物后留下的交易記錄、詳細交易進程及交易商品的詳情在網(wǎng)站上有較為完備的留存手段，且無法隨意進行修改，可信度較高。因此，該網(wǎng)站評論時間的準(zhǔn)確性是較為可靠的，該證據(jù)作為購物網(wǎng)站上公開的內(nèi)容是能夠為公眾所獲知的，且不易被修改。因此，其公開性以及真實性角度均有較強的可信賴度，構(gòu)成了專利法意義上的公開，能夠作為有效對比文件。

對于證據(jù)2，優(yōu)酷網(wǎng)和愛酷網(wǎng)是大型視頻網(wǎng)站，其支持用戶上傳和下載各種視頻，綜合考慮該網(wǎng)站信息的形成、存儲、收集和信息完整性等方面，對于普通公眾來說，修改該網(wǎng)站信息的技術(shù)難度仍然比較大。對于網(wǎng)站資質(zhì)方面，該網(wǎng)站具有合法發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)信息的資質(zhì)；就修改動機而言，作為第三方網(wǎng)站，優(yōu)酷網(wǎng)和愛酷網(wǎng)可以認(rèn)為與當(dāng)事人不存在利害關(guān)系。因此，可以認(rèn)為該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)上傳時間的準(zhǔn)確性是可靠的，作為公眾交流平臺上公開的內(nèi)容能夠被公眾得知，且不易被修改。因此，所記載的內(nèi)容構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)。

（二）【案例2】晾衣架

1.案例介紹

申請?zhí)枮?01420845716.7，申請日為2014年12月26日。該申請涉及一種晾衣架，結(jié)構(gòu)簡單且掛置衣物狀態(tài)穩(wěn)定、同時操作靈活（見圖7）。權(quán)利要求解讀：1. 一種晾衣架，包括掛鉤（1）和設(shè)于掛鉤下端的架身，所述架身包括設(shè)于架身上部的支撐桿（2）和連接于支撐桿下側(cè)的橫搭桿（3），其特征在于：所述支撐桿和橫搭桿之間由兩個對稱設(shè)置的邊桿（4）相連接，所述邊桿呈S型，所述支撐桿的兩端活動連接有防滑支桿（5），所述防滑支桿可相對支撐桿周向360度轉(zhuǎn)動，所述防滑支桿的厚度自內(nèi)側(cè)連接端至末端漸薄，所述防滑支桿上設(shè)有數(shù)排弧形線狀突起，所述弧形線狀突起向外側(cè)彎曲凸出。

圖7 晾衣架

京東上發(fā)現(xiàn)一晾衣架，在京東的上架時間為2014年12月20日（見圖8）。

圖8 京東上晾衣架上架時間的截屏

2.證據(jù)判斷

從公開時間、公開性、真實性三個方面判定：作為國內(nèi)大型購物網(wǎng)站，京東是較為可信的“具有一定知名度的在線交易網(wǎng)站”，其網(wǎng)站上的客服在問答咨詢中明確聲稱上架時間為產(chǎn)品公開銷售時間，因此上述產(chǎn)品的上架日期即為該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開日期，同時公眾能夠完整獲知該內(nèi)容。通過對網(wǎng)站運行情況的了解，能夠確定其公開時間，而京東作為大型商業(yè)網(wǎng)站，其信譽度相對可靠，該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性也可通過與相關(guān)技術(shù)客服部門確認(rèn)。因此，認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記載的內(nèi)容構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)。

案例2中京東貨物上架時間一段時間后發(fā)現(xiàn)被刪除，申請人質(zhì)疑該證據(jù)的公開時間，該證據(jù)能否繼續(xù)使用以及截屏得到的證據(jù)是否可信等問題被提出。針對這一情況，筆者認(rèn)為審查員的截屏圖像已經(jīng)屬于互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的保全，專利審查員代表國家行使專利審批權(quán)力，審查員作出的截屏證據(jù)本身具有公信力，而且通過截屏圖像能判斷上傳文件的公開時間，因此該上傳文件屬于現(xiàn)有技術(shù)。值得補充的是，可以與網(wǎng)站技術(shù)部門聯(lián)絡(luò)，請求配合，查詢該證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)中的處理痕跡，尋找更多相關(guān)輔助證據(jù)，以形成完整的證據(jù)鏈，確認(rèn)該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間、公開性以及真實性。

三、總 結(jié)

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)判定的三個主要因素為確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間、公開性和真實性。而判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性和公開時間一直都是審查中的難點，本文結(jié)合案例針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性和公開性提出的自己的見解。對于具備一定公信力的網(wǎng)站，結(jié)合輔助證據(jù)，形成證據(jù)鏈，以確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以作為現(xiàn)有技術(shù)。審查員需要對現(xiàn)有技術(shù)進行全面檢索，不能輕易放棄網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，既防止網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)及公開的現(xiàn)有技術(shù)被授予專利權(quán)進行保護，同時也要防止篡改的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容影響申請人的權(quán)利，以便更好地保護公眾和申請人的利益。為了建設(shè)高級審查機構(gòu)，審查員應(yīng)該不斷地學(xué)習(xí)，提升審查水平，豐富法律知識，提高專利的授權(quán)質(zhì)量，維護中國專利形象！