摘要：作為新興的人類輔助生殖技術的一種，代孕自出現(xiàn)以來就備受社會各界的關注。代孕給那些沒有生育能力的父母帶來了希望，但同時也涉及了許多相關的法律問題。代孕的出現(xiàn)挑戰(zhàn)著我們傳統(tǒng)的倫理道德觀念，給社會和家庭帶來了許多危害。我國刑法允許無償?shù)拇行袨椋股虡I(yè)性代孕行為。所以，刑法應明確把商業(yè)性代孕行為確立為犯罪。

關鍵詞：商業(yè)性;代孕;法律規(guī)制

近年來，在環(huán)境污染、生活壓力大等原因的影響下，世界性的不孕不育率呈逐年上升的趨勢。代孕是基于社會需要而產生的。目前，我國禁止包括商業(yè)性代孕在內的一切代孕行為。

一、商業(yè)性代孕行為入罪的正當根據(jù)

（一）商業(yè)性代孕行為入罪的合理性

1.刑法功能的要求

我國的法律是不允許代孕的，商業(yè)性代孕行為更是為我國法律所禁止。我國衛(wèi)生部于2001年2月20日頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，并于同年的5月14日頒布、于2003年lO月1日起正式施行我國衛(wèi)生部修訂后的《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》、《人類輔助生殖技術規(guī)范》和《人類精子庫基本標準和技術規(guī)范》。從《人類輔助生殖技術管理辦法》中第3條規(guī)定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”中便可以看出，我國行政規(guī)章對于商業(yè)性代孕行為是持否定態(tài)度的。我國衛(wèi)生部早已頒布并施行了以《人類輔助生殖技術管理辦法》為首的多個規(guī)章來控制和規(guī)范商業(yè)性代孕行為。

2.刑事政策的需要

商業(yè)性代孕行為對人類造成的風險是一種人為的，指向人類生命和重大健康的風險，其損害結果具有不可逆的特點，因而刑事政策應該要求刑法在規(guī)制商業(yè)性代孕行為時，將犯罪成立的界點在時間上向前移，處罰沒有造成實際損害結果的危險行為，禁止有生育能力的夫妻實施商業(yè)性代孕行為，以保障法益不受侵害，從而實現(xiàn)刑法的社會保護機能。

二、商業(yè)性代孕行為的國外立法模式

（一）禁止商業(yè)性代孕行為

1.絕對禁止模式

德、法等國或從立法上或在執(zhí)法中，都堅持絕對禁止代孕行為的態(tài)度。

德國對于代孕行為的類型未加區(qū)分，明確禁止一切形式的代孕行為。德國1989年《收養(yǎng)經(jīng)紀法》規(guī)定，任何人不得為委托人和代孕母親提供代孕中介服務。1990年頒布的《胚胎保護法》規(guī)定，任何的執(zhí)業(yè)醫(yī)師都不得為有意圖實施代孕手術的婦女進行人工授精或者體外授精。如果實施了代孕手術，違法實施代孕手術的執(zhí)業(yè)醫(yī)師會被判處3年有期徒刑。該法同時還規(guī)定了尋求代孕的行為同樣也是違法的。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就會被罰款?？梢姡聡挂磺写行袨?。

法國于1994年《生物倫理法》和《法國民法典》均有規(guī)定，禁止代孕行為?！渡鼈惱矸ā方勾行袨?，并規(guī)定了相應的處罰措施，對實施代孕手術的醫(yī)務人員處以5萬歐元罰金和3年監(jiān)禁。首先，反對者認為代孕行為違背公序良俗原則，會損害代孕母親的尊嚴，沖擊人性倫理道德觀念等。其次，現(xiàn)行法律對于代孕行為可能引發(fā)的多種糾紛缺少必要的應對措施。代孕協(xié)議可能存在很多問題，如代孕母親生產后拒絕交付代孕子女，委托人拒絕支付報酬等問題。所以，全面禁止代孕行為是避免諸多糾紛發(fā)生的唯一方式。

2.相對禁止模式

目前，美國多數(shù)州、英國允許非商業(yè)性代孕，而禁止商業(yè)性代孕。美國各州沒有統(tǒng)一的代孕相關立法，也沒有聯(lián)邦最高法院的判決。美國各州大多數(shù)都是沒有專門的代孕立法，主要由判例在代孕糾紛中發(fā)揮作用。截至目前，美國有26個州是允許代孕行為的，有19個州不承認代孕協(xié)議，禁止簽訂以支付報酬為條件的代孕協(xié)議，但是不禁止自愿的代孕行為，還有5個州和1個特區(qū)認為代孕行為是犯罪?？梢姡^大多數(shù)的州都是允許自愿的無償代孕行為，反對商業(yè)性代孕行為。

英國于1985年制定了《代孕安排法》，1990年制定了《人類授精與胚胎法》?！度祟愂诰c胚胎法》規(guī)定，代孕行為須獲得人類授精與胚胎研究管理局的允許;允許委托人自己或者通過非營利性的代孕機構來尋找代孕母親進行代孕行為;代孕協(xié)議不具執(zhí)行力，不是雙方權利與義務的依據(jù)，僅是代孕行為關系存在的證據(jù);代孕行為可以支付合理的費用作為補償，但是不可有其它方式的給付金錢行為。

（二）允許商業(yè)性代孕行為

印度最高法院于2002年確定商業(yè)性代孕行為合法。這導致印度的代孕行業(yè)得到快速發(fā)展，在短短的三年時間里就已經(jīng)增加了兩倍，成為印度重要的產業(yè)之一。由于印度沒有法律來規(guī)范和管理代孕行為，所以很多人就會選擇去印度代孕生子。與此同時，印度當?shù)氐暮芏嘣\所和醫(yī)務人員充當代孕中介，愿意做代孕母親的女性會自動找上門來要求做代孕這份工作。這種商業(yè)性代孕行為使經(jīng)濟困難的印度女性不惜出賣自己的子宮。據(jù)調查，印度女性代孕一次可以掙14萬盧比以上（折合人民幣13600元以上）。

綜上，除了印度等少數(shù)特殊國家允許一切代孕行為包括商業(yè)性代孕行為，其他國家都是禁止商業(yè)性代孕行為的。

三、我國商業(yè)性代孕行為入罪的立法擬定

（一）自然人犯罪條款擬定

根據(jù)商業(yè)性代孕行為侵害的權利，其入罪應規(guī)定在刑法分則妨害社會管理秩序罪一章中的危害公共衛(wèi)生罪部分，具體規(guī)定在非法行醫(yī)罪一條中。具體規(guī)定如下：第336條第3款，以謀取非法經(jīng)濟利益為目的，代孕機構組織、強迫他人實施代孕手術，或醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員為代孕機構提供代孕技術，為他人實施代孕手術的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）組織犯罪條款擬定

組織實施商業(yè)性代孕行為，規(guī)模較小，犯罪數(shù)額較小的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。

組織實施商業(yè)性代孕行為，犯罪情節(jié)嚴重的;以謀取非法經(jīng)濟利益為目的，為代孕機構提供代孕技術的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

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