吳逸軒

摘 要：中國(guó)法院對(duì)仲裁中的“社會(huì)公共利益”并沒(méi)有做出太多判斷。通過(guò)分析公共利益的內(nèi)涵、學(xué)理基礎(chǔ)以及外國(guó)的立法實(shí)踐，對(duì)這一制度做出總體評(píng)價(jià)。借助《紐約公約》的學(xué)理爭(zhēng)論，區(qū)分“國(guó)內(nèi)公共政策”和“國(guó)際公共政策”，并確定公共政策應(yīng)屬于“國(guó)內(nèi)公共政策”之范疇，通過(guò)案例進(jìn)一步明確其也非單純的“國(guó)內(nèi)政策”。最后分析社會(huì)公共利益的性質(zhì)，從而確立不拘泥于邏輯，注重法律適用效果的“公共利益”解釋總原則。

關(guān)鍵詞：社會(huì)公共利益 國(guó)際仲裁 可仲裁性 《紐約公約》

一、“社會(huì)公共利益”的內(nèi)涵

本文第一部分展示的是各高院對(duì)“社會(huì)公共利益”內(nèi)涵的理解，從邏輯的角度而言這只是社會(huì)公共利益的外延，而且案例較少，尚不夠完整，不能作為判斷社會(huì)公共利益的唯一依據(jù)。本部分則引用學(xué)者的研究進(jìn)一步分析社會(huì)公共利益的實(shí)際含義。

二、社會(huì)公共利益的理論基礎(chǔ)

（一）法秩序理論

在大陸法系觀念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所規(guī)定的秩序。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)公共利益視角下的法秩序理論應(yīng)當(dāng)限于憲法的法秩序，也即憲法的原則——人人平等原則、人民主權(quán)原則和憲法至上原則。 原因是國(guó)際私法或仲裁法，作為我國(guó)的部門法之一，必然要符合我國(guó)憲法的基本原則，其中的公共秩序原則也應(yīng)當(dāng)符合憲法的基本要求，否則必然會(huì)被否定。

（二）公共政策理論

英美法系中，與公共秩序相對(duì)應(yīng)的是“公共政策”一詞，公共政策指的是意向內(nèi)涵不確定的道德評(píng)價(jià)準(zhǔn)則，有時(shí)候會(huì)被法官援引為判決的依據(jù)，并被視為適應(yīng)時(shí)代的法官法或解釋法律的原則，其功能主要是禁止性的，以違背公共政策為由來(lái)否認(rèn)某一行為的效力。

（三）善良風(fēng)俗理論

無(wú)論是法國(guó)還是德國(guó)，審判都往往將善良風(fēng)俗與道德準(zhǔn)則相聯(lián)系，善良風(fēng)俗指的是國(guó)家之存在及其發(fā)展必要之一般道德，或某一特定的社會(huì)所尊重之起碼的倫理要求?？梢远x為“某一特定社會(huì)所應(yīng)有道德準(zhǔn)則”。

三、《紐約公約》中“公共政策”的概念

《紐約公約》中“公共政策”的具體含義一直都有爭(zhēng)論，通說(shuō)分為兩種觀點(diǎn)，一是“國(guó)內(nèi)公共政策”，二是“國(guó)際公共政策”。

根據(jù)范·登·伯格的觀點(diǎn)，考慮到《紐約公約》5條2款的立法背景，公約所指的是“國(guó)際公共政策”。 國(guó)際案件和涉外案件有其各自特點(diǎn)，國(guó)內(nèi)的公共政策不應(yīng)當(dāng)作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由，而應(yīng)當(dāng)限于為各國(guó)普遍接受的基本法律原則，也即國(guó)際性的公共政策。但是國(guó)內(nèi)也有學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為《紐約公約》中的公共政策并不是國(guó)際公共政策，因?yàn)閲?guó)際公共政策強(qiáng)調(diào)的是整個(gè)國(guó)際商業(yè)社會(huì)的普遍愿望、利益和價(jià)值，然而《紐約公約》框架下的公共政策屬于國(guó)內(nèi)法的范疇，其目的只是保護(hù)法院地國(guó)的基本原則，而非迫使內(nèi)國(guó)法院對(duì)國(guó)際政策進(jìn)行保護(hù)。

筆者個(gè)人認(rèn)同《紐約公約》的公共政策屬于國(guó)內(nèi)法范疇的觀點(diǎn)。其一，從嚴(yán)格的文義解釋角度來(lái)看，《紐約公約》中所用的是the Public Policy of that country，而非所謂的“國(guó)際公共政策”；其二，如果這里只是國(guó)際公共政策，其他國(guó)家同樣依據(jù)國(guó)際公共政策做出的裁決很難出現(xiàn)不被執(zhí)行的情況，也難以體現(xiàn)出其作為國(guó)家強(qiáng)制力最后防線的重要意義，公共政策制度也將名存實(shí)亡。

雖然筆者支持國(guó)內(nèi)法范疇的觀點(diǎn)，但是根據(jù)學(xué)者的研究，1927年時(shí)，《日內(nèi)瓦公約》（《關(guān)于執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約》）曾規(guī)定仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行應(yīng)當(dāng)和所屬國(guó)家的公共政策或法律原則均不抵觸，1955年聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)起草的草案中也規(guī)定“明顯不符合公共政策或基本原則”為其拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由，但考慮到各國(guó)法律原則過(guò)于寬泛，第三工作組提議將其刪除 。故，并非單純的“國(guó)內(nèi)政策”均是“公共政策”。如ED&F;曼氏（香港）有限公司申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會(huì)第158號(hào)仲裁裁決一案中，最高人民法院認(rèn)為中國(guó)糖業(yè)酒類公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事境外期貨交易的行為，依照中國(guó)的強(qiáng)制性法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但這不等同于違反公共政策。

更進(jìn)一步，也并不是所有的“公共政策”均是《紐約公約》強(qiáng)調(diào)的公共政策，這是因?yàn)椤都~約公約》強(qiáng)調(diào)的是國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域下的公共政策，而不是其他法律制度體系下的公共政策。如美國(guó)最高院著名的“謝爾科訴阿爾貝托—卡爾弗公司“ 案中，美國(guó)高院認(rèn)為雖然美國(guó)法強(qiáng)制規(guī)定了純國(guó)內(nèi)的證券交易糾紛不得仲裁，但涉外合同的依然可以提起仲裁，國(guó)內(nèi)仲裁法的公共政策并不屬《紐約公約》下的公共政策。 只有做出了這些限定和排除，我們才能得到一個(gè)準(zhǔn)確的公共政策概念。

三、結(jié)語(yǔ)

因?yàn)樯鐣?huì)公共利益在不同法域具有不同的含義，且離開內(nèi)國(guó)法官理解的國(guó)際公共利益是空泛且毫無(wú)意義的，哪怕采取國(guó)際利益的視角考慮不予承認(rèn)或執(zhí)行，也無(wú)法逃脫內(nèi)國(guó)法律和政策的引導(dǎo)，所以這里的公共利益應(yīng)當(dāng)特指承認(rèn)與執(zhí)行地的社會(huì)公共利益。

總結(jié)而言，法官應(yīng)選擇當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)的仲裁執(zhí)行地的公共利益作為依據(jù)。對(duì)于“社會(huì)公共利益”這一高度變化性、模糊性的法律概念，任何的技術(shù)上、邏輯上的歸類和區(qū)分都難有具體的效果，我們只有通過(guò)體悟這一原則背后的理論基礎(chǔ)和適用的法律后果，才能做到對(duì)這一法律原則適用上的“盡職”。