淺析德美兩國(guó)在同性婚姻合憲性問題上之差異

朱翔宇

摘 要：美國(guó)最高法院的歐伯格菲訴霍奇斯一案為同性婚姻的合法化掃除了最后的障礙。 2015年6月，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決，禁止同性婚姻或拒絕承認(rèn)他州同性婚姻的州法律違反聯(lián)邦憲法，認(rèn)為同性結(jié)婚權(quán)是一項(xiàng)受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，實(shí)現(xiàn)了全美的同性婚姻合法化。2001年德國(guó)《注冊(cè)生活伴侶法》的實(shí)施加快了同性伴侶平等保護(hù)的進(jìn)程。同性婚姻中的憲法問題在我國(guó)間具有共通性，即如何界定憲法中的“婚姻”。通過分析比較兩國(guó)對(duì)同性婚姻的界定，以對(duì)我們研究同性婚姻的制度建設(shè)提供思路。

關(guān)鍵詞：同性婚姻合憲性 婚姻“界定” 德美差異比較

在同性婚姻合憲性問題上，由于國(guó)家體制、憲法文本、憲法理論上得諸多不同，德美兩國(guó)在處理此問題的方式方法上存在不小差異。同性婚姻合憲性在美國(guó)的爭(zhēng)論深具“美國(guó)特色”，德國(guó)依據(jù)其自身的憲法教義學(xué)傳統(tǒng)與美國(guó)采取了截然不同的論證和分析路徑。但究其本質(zhì)，兩國(guó)處理問題的方法雖有差異，但是核心問題依然是如何界定婚姻。對(duì)“婚姻”概念的界定，是德美兩國(guó)在處理同性婚姻合憲性問題上需要解決的重要

問題。

一、同性婚姻在美國(guó)

2015年美國(guó)聯(lián)邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化，6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“歐伯格菲訴霍吉斯”（Obergefellv.Hodges）案中以5：4的投票結(jié)果判定，同性婚姻在全美是一項(xiàng)受到憲法保護(hù)的基本權(quán)利，不應(yīng)受到各州的禁止。在此之前美國(guó)已經(jīng)通過司法途徑開始了逐步實(shí)現(xiàn)全國(guó)范圍內(nèi)的同行婚姻權(quán)利。2013年，聯(lián)邦層面的溫莎訴美國(guó)案（Windsorv.United States）最高法院以五比四判了溫莎勝訴。多數(shù)意見的最終結(jié)論是：《婚姻保護(hù)法》剝奪了第5修正案所保護(hù)的個(gè)人平等的自由。該案的判決結(jié)果實(shí)際上在華盛頓特區(qū)將同性婚姻合法化。巧合的是，同一天最高法院以五比四的判決裁定，上訴人（8號(hào)提案的支持者）缺少上訴資格，從而否決了聯(lián)邦第九上訴法院的判決，使得聯(lián)邦地區(qū)法院的原始判決成為該案的終身判決。該判決事實(shí)上在加州將同性婚姻合法化。進(jìn)而才有了2015年的歐伯格菲案，使同性婚姻在全國(guó)范圍合法化。

二、同性婚姻在德國(guó)

對(duì)于同性婚姻，德美兩國(guó)在解決方式上存在諸多不同。首先，在憲法文本上，與美國(guó)憲法中未對(duì)婚姻作出明確規(guī)定不同，德國(guó)基本法第6條第1款明確規(guī)定“婚姻和家庭受國(guó)家秩序之特別保護(hù)”。其次，在憲法理論上，德國(guó)憲法學(xué)界基本接受了施米特對(duì)婚姻制度的界定，即“婚姻”是憲法中的制度性保障。在施米特看來(lái)，“通過憲法律之規(guī)定，可以為某些特定的制度提供特殊的保護(hù)。憲法的目的就在于防止用普通立法的方式來(lái)廢止某項(xiàng)制度”。依照德國(guó)基本法的解釋，婚姻是指一男一女結(jié)合為長(zhǎng)期生活的共同體，建立在國(guó)家參與下的自由結(jié)合基礎(chǔ)之上，在婚姻中，男女處于平等地位并且能夠自由決定其共同生活的具體安排。如依照此解釋，則同性婚姻并不屬于基本法第6條第1款意義上的婚姻。但是德國(guó)在婚姻制度之外引入了一個(gè)與之平行的同性伴侶制度，既能夠兼顧保護(hù)同性伴侶的權(quán)利，同時(shí)又不失對(duì)傳統(tǒng)的婚姻制度產(chǎn)生沖擊，即立法者并不會(huì)因此“拒絕給予任何非婚姻的結(jié)合以任何法律上的承認(rèn)以及竭盡所能的剝奪對(duì)他們的結(jié)合而言必要的財(cái)政和其它方面的

支持”。

德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為同性伴侶關(guān)系法案并未觸及到作為制度之婚姻在憲法上的結(jié)構(gòu)性原則以及立法者對(duì)之進(jìn)行的具體安排。基本法第6條第1款禁止的是婚姻制度獲得比其它生活制度更差的保護(hù)。法律上對(duì)同性伴侶的承認(rèn)不會(huì)對(duì)婚姻制度產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的沖擊和損害，因此沒有理由不承認(rèn)同性伴侶制度。同樣，“無(wú)論從基本權(quán)利規(guī)范的語(yǔ)義還是發(fā)生史角度來(lái)看，都沒有表明要給予婚姻制度比其它生活共同體以更多的保護(hù)。因此，在此種程度上講，德國(guó)聯(lián)邦法院通過設(shè)置“同性伴侶”這樣一種新的制度成功解決了同性婚姻的問題。

三、同性婚姻合憲性問題之我評(píng)

德國(guó)的同性伴侶制度從后果上講，做到了同性伴侶與異性婚姻的兼顧，是同性伴侶的權(quán)利得到保障，又不對(duì)作為基本權(quán)利的異性婚姻的婚姻權(quán)造成侵害。但是，這個(gè)制度涉及的前提是否合憲？即將婚姻制度和同性伴侶制度相區(qū)分的做法是否從根本上已經(jīng)違反了平等的基本原則？

同性伴侶與異性婚姻作為兩種事務(wù)，如若要進(jìn)行區(qū)分，則需要找到二者之間的可比較性，如無(wú)可比較之處則無(wú)從談區(qū)分。如果對(duì)婚姻的界定是以“一男一女”作為類型的根本特征，那么同性伴侶與異性婚姻之間就并不具有實(shí)質(zhì)的可比較性；然而，如果將婚姻界定為“兩個(gè)人基于感情的自由結(jié)合”，將“感情”和“自由結(jié)合”視為是婚姻類型的根本特征，那么同性之間的結(jié)合與異性的婚姻就具有了可比較性，并且在這一參照系之下，將同性之間的結(jié)合排除在婚姻制度之外，就會(huì)涉嫌歧視。因此，從此種程度上講，德國(guó)聯(lián)邦法院創(chuàng)設(shè)同性伴侶的做法固然收到了良好的社會(huì)效應(yīng)，但是在根本上是否已經(jīng)違反了德國(guó)基本法的平等原則，該具體制度設(shè)計(jì)的合憲性如何，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加以考究。另外，德國(guó)聯(lián)辦法院對(duì)此制度設(shè)計(jì)的說明也顯得比較乏力，此即是此制度的最大問題也是根本性的問題之所在。

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