論表見代理的主觀構(gòu)成要件

王彎彎

摘 要：表見代理制度在眾多學(xué)者之間主要存在單一要件說、雙重要件說和折中說三種觀點。我國現(xiàn)行的表見代理制度采用的是單一要件說，這與英、德等國家的表見代理制度存在很大區(qū)別。

關(guān)鍵詞：表見代理 單一要件說 雙重要件說 折中說

一、表見代理構(gòu)成要件

（一）代理人的代理屬于無權(quán)代理

表見代理實際上是無權(quán)代理，因此代理人應(yīng)沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍進(jìn)行代理的行為。

（二）、代理人具有權(quán)利外觀

權(quán)利外觀如本人的口頭表示、授權(quán)委托書、借用合同章等，從這些表象第三人可以推斷出代理人有代理權(quán)。表見代理本屬無權(quán)代理，之所以由本人對于善意第三人承擔(dān)被代理人責(zé)任，是因為法律要保護(hù)的交易安全利益更為重大。

（三）、相對人善意且無過失

相對人明知代理人無權(quán)代理或者相對人與代理人串通，均不構(gòu)成表見代理。相對人主觀善意才能得到法律的保護(hù)，如果為惡意，則應(yīng)當(dāng)由其自己承擔(dān)無權(quán)代理的后果。

（四）、本人在裁判前對無權(quán)代理行為不予追認(rèn)

表見代理是在本人對無權(quán)代理行為不認(rèn)可的情況下產(chǎn)生的，無權(quán)代理人的行為在被認(rèn)定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理進(jìn)行追認(rèn)，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理。

二、表見代理主觀構(gòu)成要件單一要件說

單一要件說（即相對人無過失說）認(rèn)為相對人“善意無過失地，相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件”，即只要具備有使相對人相信代理權(quán)存在的表象和理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理。客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人須為善意且無過失。可見，單一要件說中本人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，但相對人故意或者過失是這種無過錯原則的例外。當(dāng)前，單一要件說已被眾多的學(xué)者和司法者所接受 ，屬于多數(shù)說。

三、表見代理的雙重要件說

雙重要件說（即本人有過錯而相對人無過錯說）主張除了具備表象與理由這一要件之外，還必須具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。對照分析雙重要件說與單一要件說的本質(zhì)異同可知，兩者的共同之處在于，二者均認(rèn)為相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯；兩者的不同之處在于，是否強(qiáng)調(diào)本人對無權(quán)代理的發(fā)生有過錯。雙重要件說就是在單一要件說這一基礎(chǔ)上加了本人有過錯這一要件。

四、表見代理的折衷要件說

近幾年有些學(xué)者是對雙重要件說進(jìn)行改進(jìn)，有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第49條中的“行為人沒有代理權(quán)”需要限縮解釋為授權(quán)表示性的代理權(quán)欠缺，這樣，該條確定的表見代理類型為授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型，綜合三種類型之中均隱含了本人的歸責(zé)性。但其強(qiáng)調(diào)，本人的歸責(zé)性并不限于本人有過錯，它有強(qiáng)弱之分，本人引起代理權(quán)外觀、過錯、制造外觀的必要性程度、風(fēng)險分配等因素決定了歸責(zé)性的程度，應(yīng)該對本人的歸責(zé)性與相對人信賴的合理性進(jìn)行綜合考量，以決定是否成立表見代理，較弱的歸責(zé)性與較高的信賴合理性相結(jié)合，均可成立表見代理。

五、單一要件說的缺陷和不足

（一）單一要件說在交易過程中的不足

從單個交易過程來看，在本人的利益與第三人利益沖突的情況下，善意的第三人利益得到無條件的保護(hù)，其中一個的交易安全是得以實現(xiàn)了。但從社會范圍來看，不論是本人還是善意第三人，他們都是整個社會交易鏈上的一個環(huán)節(jié)，上述單個交易過程中不考慮本人在主觀上是否存在過錯，無條件地犧牲本人利益，要求本人承擔(dān)利的后果，在中一個交易安全實現(xiàn)的同時必然會破壞無過錯本人其他相關(guān)交易的安全?？梢?，單一要件說不講過錯，本身就是有缺陷的，未必能實現(xiàn)社會范圍內(nèi)真正的交易安全進(jìn)而穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的作用。另外，再說保護(hù)交易安全，也不應(yīng)損及民法最基本的公平

原則。

（二）單一要件說在法律的理念上的缺陷

法律的實質(zhì)是進(jìn)行利益的平衡，只有體現(xiàn)利益平衡的制度才能實現(xiàn)法律的基本價值（公正）。 在利益沖突的情況下，法律認(rèn)可的抗辯理由應(yīng)該體現(xiàn)利益雙方的攻守平衡。在單一要件說中，相對人利益的實現(xiàn)以過錯為基礎(chǔ)，本人利益的喪失卻全然的不考慮過錯，這顯然不具有攻守平衡的因素。在不具有對抗性的條件下，真正的公正在單一要件說理論下恐怕也難以

實現(xiàn)。

（三）單一要件說與代理制度的矛盾

回到代理制度本身來看，代理制度設(shè)立的基本宗旨是維護(hù)被代理人的利益，表見代理雖然在制度設(shè)置上側(cè)重于保護(hù)善意第三人的利益，是代理制度的例外規(guī)則，然而例外是不是就可以純?nèi)徊豢紤]本人是否有過錯？也就是說這一規(guī)則可以例外到何種程度？是不是能夠完全不體現(xiàn)代理制度的基本宗旨？如果可以，那它作為代理制度的組成部分的合理性又體現(xiàn)在什么方而？顯然，單一要件說對此是無法解釋的。

（四）單一要件說與民法原則相違背

單一要件說違背了現(xiàn)代民法以過錯為原則、以無過錯為例外的基本理念。單一要件說要求本人承擔(dān)代理行為的法律后果，完全不考慮本人是否存在過錯。這對于無過錯的本人來說可能意味著無妄之災(zāi)，是完全無法預(yù)測的意外損失。然而交易安全的破壞不是由無過錯的本人引起的，而是由無權(quán)代理人惹起的，有過錯的人不承擔(dān)責(zé)任而由無過錯的人來承擔(dān)責(zé)任本身就有失

公允。

（五）單一要件說于合同法中無過錯責(zé)任的沖突

雖然依學(xué)界通說，我國合同法在違約責(zé)任方而亦建立了以嚴(yán)格責(zé)任原則為主、以過錯責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系。 然而，合同法上無過錯責(zé)任原則，是指違反合同的當(dāng)事人不論有無過錯，都要承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。在表見代理的情形下，討論的是代理行為是否有效的問題，尚未涉及他人與相對人之間合同是否有效的問題，且即使表見代理成立，本人與相對人之間也有可能尚未成立合同。因此不存在所謂的違約責(zé)任，也不應(yīng)以適用嚴(yán)格責(zé)任為原則。

實際上，我國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)采納了單一要件說。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及借鑒英美法系的代理的規(guī)定，采雙重要件說更有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，更有利益于交易安全。

參考文獻(xiàn)：

[1] 奚曉明：《論表見代理》，載《中外法學(xué)》1996年第4期。

[2] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社.2000.

[3] 王利民.表見代理構(gòu)成要件之我見[M].民商法研究：第4輯.北京：法律出版社

[4] 參見中律網(wǎng)，http：//www.148com.com/html/3212/388060.html，《重新解讀表見代理之要件》