張紅

摘要：無權(quán)代理的責任性質(zhì)是法定擔保責任和信賴責任，其歸責基礎為無過錯責任，但其責任范圍是履行利益還是信賴利益，取決于代理人有無過錯。對該規(guī)定應進行目的性限縮解釋，形成對積極信賴責任和消極信賴責任協(xié)調(diào)保護的雙重結(jié)構(gòu)，以填補規(guī)范漏洞。相對人為惡意時代理人內(nèi)部免責，但要對被代理人承擔侵權(quán)責任。

關鍵詞：無權(quán)代理責任；法定擔保責任；無過錯責任；履行利益；信賴利益

中圖分類號：D913.2文獻標識碼：A文章編號：10037217（2018）04015407

無權(quán)代理責任是欠缺代理權(quán)的行為人以被代理人名義與相對人進行了代理行為，在被代理人不予追認且不構(gòu)成表見代理時，行為人對相對人應承擔的民事責任。無權(quán)代理責任是狹義無權(quán)代理行為的民事責任，以區(qū)別于包含表見代理在內(nèi)的廣義無權(quán)代理行為的民事責任。我國《民法總則》第171條第3款規(guī)定了無權(quán)代理責任：“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益?！痹摋l款是在《民法通則》第66條第1款和《合同法》第48條規(guī)定①的損害賠償責任基礎上，增加了善意相對人可請求無權(quán)代理人承擔債務履行的責任。從而，我國民法體系中的無權(quán)代理責任，實現(xiàn)了從“單一責任模式”向“雙重責任的選擇模式”的重大轉(zhuǎn)變，既回應了我國司法實踐的現(xiàn)實需要②，也反映出對信賴保護和交易安全保障的重視。

較之以前的相關規(guī)定，《民法總則》第171條第3款規(guī)定具有進步性，但在法教義學層面上，該規(guī)定仍存在諸多有爭議的問題。如無權(quán)代理責任是何種性質(zhì)的民事責任；它的歸責基礎是無過錯責任還是過錯責任；無權(quán)代理的責任范圍是履行利益還是信賴利益；相對人為惡意時無權(quán)代理人是否免責等問題。本文擬對上述問題進行理論探討，以求厘清爭議，從而有利于該規(guī)定的理論解讀與司法適用。

一、無權(quán)代理的責任性質(zhì)：法定擔保責任

無權(quán)代理責任的性質(zhì)，學界有合同責任說、侵權(quán)責任說、意定擔保責任說和締約過失責任說等諸種學術觀點。無權(quán)代理責任是合同責任的觀點，由于混淆了直接代理與間接代理而不足取。[1]認為無權(quán)代理責任是侵權(quán)責任的觀點，直接利用侵權(quán)責任來解釋無權(quán)代理責任，會導致民法體系的混亂。因此侵權(quán)責任說的觀點明顯不妥。無權(quán)代理責任是意定擔保責任的觀點，認為代理人實施代理行為的同時做出擔保允諾，這種觀點純屬擬制，但該擬制與代理基本原則相沖突，[2]且擔保具有從屬性，代理行為不生效則主合同也不生效，故無權(quán)代理責任作為擔保之從合同責任沒有擬制的基礎，[3]因而意定擔保責任的觀點也不妥。認為無權(quán)代理責任是締約過失責任的觀點，是《民法總則》頒布之前的主流觀點。③但在《民法總則》第171條第3款規(guī)定了無權(quán)代理人也可承擔履行債務責任的前提下，這種觀點難以證立。由于締約過失責任是信賴利益賠償，而無權(quán)代理責任除了有信賴利益賠償情形之外，還有債務履行責任和履行利益賠償責任的情形，對此締約過失責任說不能予以周延解釋，因此締約過失責任說的觀點亦為不妥。

由于締約過失說等觀點存在諸多弊端，無權(quán)代理責任只有界定為法定擔保責任，才能對無權(quán)代理人承擔的債務履行責任或賠償責任進行一體化的妥當解釋。所謂法定擔保責任，是指無權(quán)代理人對相對人承擔責任的根據(jù)，在于法律特別規(guī)定的擔保義務，即法律規(guī)定代理人在進行代理行為時應擔保其代理權(quán)的存在；否則無權(quán)代理人應使善意相對人所處的法律地位，如同無權(quán)代理人具有代理權(quán)一樣。即無權(quán)代理人對于善意相對人應負的責任，如同被代理人授予代理權(quán)時其所承擔的責任[4]。這種責任屬于一種無過錯責任，不以無權(quán)代理人的故意或過失為要件，即使無權(quán)代理人為善意的無權(quán)代理人，同樣要承擔無權(quán)代理責任。目前此說為德日等國民法之通說，也是目前我國一些學者贊成的觀點。④

從民法體系角度而言，無權(quán)代理責任是一種法定的債之關系，其既可能表現(xiàn)為法定的債務履行責任類型，也可表現(xiàn)為法定的損害賠償責任類型。這種責任既非意定責任（合同責任與意定擔保責任）、亦非侵權(quán)責任與締約過失責任。因此，《民法總則》第171條規(guī)定的無權(quán)代理責任，實際上在我國民法的法律責任體系內(nèi)，創(chuàng)設了一種新的法定責任形態(tài)和法定債之關系。特別是在法定的債務履行責任上，對于無權(quán)代理合同，無權(quán)代理人在其中雖然沒有體現(xiàn)自己的意思表示⑤，也沒有以自己的名義來簽署這份合同，但是基于無權(quán)代理人進行代理行為時擔保代理權(quán)存在的法定義務，在善意相對人要求無權(quán)代理人承擔無權(quán)代理合同的履行責任時，法律直接規(guī)定無權(quán)代理人應履行無權(quán)代理合同的內(nèi)容。這是《民法總則》第171條新增的一種無權(quán)代理責任類型，它與法定的損害賠償責任類型一起構(gòu)成了無權(quán)代理人應承擔的法定擔保責任。這是從無權(quán)代理人角度分析的邏輯結(jié)論，旨在解釋無權(quán)代理人為何要對善意相對人承擔履行責任或賠償責任。

具體而言，代理人為法律行為時未表明其不享有代理權(quán)的，而以被代理人名義為法律行為顯然意味著他享有代理權(quán)，因此代理人必須作為擔保人，對其在以代理人身份行為時做出的關于代理權(quán)存續(xù)的聲明承擔責任，該責任屬于法定擔保責任。[5]也就是說，代理人以本人（被代理人）之代理人名義，與善意相對人訂立契約，如明知代理權(quán)欠缺，則應明白告知善意相對人；代理人若明知代理權(quán)欠缺，卻未明白告知善意相對人，而以本人之代理人名義而與善意相對人訂立合同時，代理人通常向善意相對人表示具有代理權(quán)。因此，代理人應對自己的承諾負擔保責任，即無權(quán)代理人向善意相對人擔保代理權(quán)確實存在[4]。相對人信賴代理人有代理權(quán)，原本應由被代

理人承擔代理責任，而實際未能產(chǎn)生該代理責任時，基于保護善意相對人和交易安全保障的考慮，《民法總則》規(guī)定無權(quán)代理人應向善意相對人承擔履行債務責任或損害賠償責任。即法律于此時使無權(quán)代理人與善意相對人之間產(chǎn)生法定債之關系，無權(quán)代理人本身雖非契約當事人，卻因法律規(guī)定而取得契約當事人之地位。法律的這種規(guī)定，甚至違反無權(quán)代理人的意愿，使無權(quán)代理人與善意相對人之間產(chǎn)生法定契約關系[6]。無權(quán)代理人應向善意相對人承擔履行債務或損害賠償之義務，使善意相對人所處的法律地位，猶如無權(quán)代理人具有代理權(quán)或被代理人追認時，善意相對人可請求被代理人履行代理行為的狀態(tài)。無權(quán)代理人所負履行債務或損害賠償義務的法律根據(jù)，是《民法總則》第171條第3款規(guī)定，所以無權(quán)代理責任是法定的擔保責任，并非因無權(quán)代理人與相對人意思表示一致而使合同生效所負的意定責任。

另外，從相對人角度分析，無權(quán)代理責任實際上是一種法定的信賴責任，即善意相對人可以要求代理人承擔無權(quán)代理責任的基礎，乃是善意相對人信賴代理人具有代理權(quán)而實際上代理權(quán)欠缺。信賴責任以信賴保護為基礎，在無權(quán)代理中之所以要對相對人的信賴予以保護，是因為代理人對涉及合同訂立的重要事項或信息（即代理權(quán)存在）作出了擔保，并對合同相對方作出決定產(chǎn)生了重要影響。并且基于代理人是否知曉代理權(quán)欠缺的角度，對相對人予以積極信賴保護或消極信賴保護。若代理人知道或因過失不知代理權(quán)欠缺而為代理行為的（即惡意的無權(quán)代理人），相對人信賴其有代理權(quán)時，應對其予以積極信賴保護；若不可合理期待代理人知曉代理權(quán)欠缺的（即善意的無權(quán)代理人），相對人信賴其有代理權(quán)時，應對其予以消極信賴保護。這兩種保護方式對應的信賴責任，亦為積極信賴責任與消極信賴責任。所謂積極信賴責任，是以承認法律行為的效力并賦予信賴者履行請求權(quán)為內(nèi)容的責任；所謂消極信賴責任，以賠償信賴者所受損害為內(nèi)容，但信賴者不得主張法律行為上的請求權(quán)。[7]無權(quán)代理責任作為信賴責任，它既要保障善意相對人的積極信賴責任，即善意相對人對有過錯的無權(quán)代理人之債務履行請求權(quán)與履行利益賠償請求權(quán)；同時也要保障善意相對人的消極信賴責任，但這限于無權(quán)代理人沒有過錯時的信賴賠償責任。因此，基于不同的角度分析，無權(quán)代理責任既是一種法定擔保責任，同時也是一種信賴責任。

二、無權(quán)代理的責任構(gòu)成

（一）無權(quán)代理責任的歸責原則：無過錯責任

無權(quán)代理責任的歸責原則是過錯責任還是無過錯責任？在學術界存在爭議，有學者認為是過錯責任，但多數(shù)學者認為應為無過錯責任。這種爭議實際上還是關涉無權(quán)代理責任的性質(zhì)問題，若認為無權(quán)代理責任是締約過失責任，則無權(quán)代理責任是以過錯來歸責的，其為過錯責任；若認為無權(quán)代理責任是法定擔保責任，則無權(quán)代理責任是無過錯責任，不以代理人的過錯為要件。根據(jù)前述分析，無權(quán)代理責任應定性為法定擔保責任，故其屬于無過錯責任?！睹穹倓t》第171條第3款也規(guī)定無權(quán)代理責任是無過錯責任，該原則意味著不考慮無權(quán)代理人的主觀心理狀態(tài)如何，都要向善意相對人承擔無權(quán)代理責任，即使無權(quán)代理人對欠缺代理權(quán)沒有過失也要承擔無權(quán)代理責任。

另外，第171條第3款對無權(quán)代理責任的規(guī)定，蘊含著基于風險分配的一項價值判斷。法律之所以如此規(guī)定，是因為明知自己無代理權(quán)的代理人在訂立合同時有意識地欺騙了相對人，他當時知道相對人將會產(chǎn)生關于期待利益之期待，所以應該承擔這樣的風險。[8]

即使無權(quán)代理人確實不知自己沒有代理權(quán)的情形，其也應承擔無權(quán)代理責任的風險。因為以代理人身份實施法律行為的人，其行為至少包含一項可推斷出來的聲明，即其具有代理權(quán)。相對人原則上是可以信賴該聲明的。關于代理權(quán)是否存在的風險首先應由代理人承擔，他需要向善意相對人擔保其關于代理權(quán)聲明的真實性。[9]這種風險分配邏輯來源于無權(quán)代理責任是一種無過失的信賴責任，而這種信賴責任主要是要解決代理行為中代理權(quán)存在的“正確性風險”。當代理人所表明其具有代理權(quán)之行為構(gòu)成第三人實施法律行為的基礎，此時法律認定代理人有意識地制造了一個擴大的風險，對于這種風險，代理人總是比未參與該法律關系的第三人更早具備避免錯誤或及時發(fā)現(xiàn)錯誤的可能性，所以應由其承擔該風險。[7]即代理人較之于相對人而言，代理人比相對人更容易辨識和判斷是否存在代理權(quán)，故其比相對人更應承擔代理權(quán)欠缺所造成的責任。所以，要求無權(quán)代理人承擔無過錯責任，從風險分配角度而言更為合理。因此，從維護相對人的信賴機制和交易秩序的安全角度而言，要求無權(quán)代理人即使無過錯也要承擔責任，從而承擔比相對人更大的責任風險，乃是把無權(quán)代理責任定性為法定擔保責任的關鍵所在。

（二）無權(quán)代理責任的構(gòu)成要件

由于無權(quán)代理責任是基于無過錯責任來歸責的，因此，在無權(quán)代理責任的成立要件中，無須考慮無權(quán)代理人的過錯問題。依照《民法總則》第171條的規(guī)定，成立無權(quán)代理責任的構(gòu)成要件為：第一，行為人欠缺代理權(quán)。第二，無權(quán)代理行為因未得到被代理人追認而無效。第三，欠缺代理權(quán)與無權(quán)代理行為無效之間有因果關系。只有代理人欠缺代理權(quán)而致無權(quán)代理行為無效，才是成立無權(quán)代理責任的構(gòu)成要件；若其他原因?qū)е聼o權(quán)代理行為無效的不構(gòu)成無權(quán)代理責任。第四，相對人信賴代理人有代理權(quán)，即相對人為信賴代理權(quán)存在的善意相對人。[2]

對于無權(quán)代理責任的構(gòu)成要件，一般不存在爭議。但是，在無權(quán)代理責任的構(gòu)成要件中，還有以下兩個問題需要討論。

其一，無權(quán)代理行為的無效，是僅對被代理人無效、還是對被代理人和無權(quán)代理人都無效？第171條第1款規(guī)定“未追認的無權(quán)代理行為，對被代理人不生效力”，但沒有規(guī)定未追認的無權(quán)代理行為對無權(quán)代理人是否發(fā)生效力問題。由于沒有明確規(guī)定，造成了司法實務和學界的誤解和混亂。學界一般認為無權(quán)代理行為因欠缺代理權(quán)且不被追認時而對所有人無效。但也有學者認為，無權(quán)代理行為僅對被代理人無效，但對無權(quán)代理人生效，相對人可向無權(quán)代理人主張無權(quán)代理合同的實際履行。[2]還有學者認為，無權(quán)代理行為并非一概無效，僅是對被代理人不生效力而已，善意相對人主張無權(quán)代理行為有效的，無權(quán)代理人應承擔相應的法律效果。[10]這種觀點是不妥當?shù)?。無權(quán)代理責任是法定擔保責任，并非基于無權(quán)代理合同產(chǎn)生，其責任成立以合同對無權(quán)代理人無效為前提，合同當然也對善意相對人無效。故第171條第1款規(guī)定，應理解為未追認的無權(quán)代理行為，不僅對被代理人無效，對無權(quán)代理人及善意相對人也同樣無效。這才與無權(quán)代理責任的性質(zhì)相吻合，由于無權(quán)代理責任是法定擔保責任，決定了它是一種法定的債之關系，與原有的意定代理行為沒有任何關聯(lián)，原有的無權(quán)代理行為因無效而已歸于消滅。

其二，相對人善意的認定標準問題。狹義的無權(quán)代理中的相對人善意之認定，涉及到與《民法總則》第172條規(guī)定的表見代理中相對人善意的協(xié)調(diào)。有學者曾認為，表見代理與無權(quán)代理中相對人善意的判斷標準相同，并因此認為無權(quán)代理中的賠償責任是虛幻的[11]。這是不正確的觀點，因為二者的相對人善意判定標準并不相同。表見代理相比較于無權(quán)代理，相對人的信賴程度更深，其法律保護力度更強，因此對相對人善意判定標準也就更高更嚴格。從價值判斷角度而言，在表見代理中，相對人的善意以積極信賴觀念；在無權(quán)代理中，相對人的善意以沒有重大過失即可。[12]從信賴保護角度來分析，在表見代理中，相對人的善意以積極信賴觀念（相對人有理由相信有代理權(quán)）來判定；在無權(quán)代理中，相對人的善意以消極信賴觀念（不知或不應知道沒有代理權(quán)）來判定。[13]因此，無權(quán)代理中善意相對人的“善意”，是指相對人不知或不應當知道代理人沒有代理權(quán)。若相對人知道或因重大過失不知代理人沒有代理權(quán)，為惡意相對人，由于惡意相對人對代理人有代理權(quán)根本沒有形成信賴，法律不保護其利益。

三、無權(quán)代理的責任范圍

《民法總則》第171條第3款規(guī)定了無權(quán)代理的責任范圍，但其存在的問題是：該款規(guī)定沒有按照無權(quán)代理人的主觀過錯來區(qū)分其所承擔責任范圍的不同，無論代理人是否明知代理權(quán)的欠缺，善意相對人一律可以主張實際履行請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)，這對無過失的無權(quán)代理人過于嚴苛。[2]從客觀文義解釋的角度來看，若依照該款規(guī)定不區(qū)分無權(quán)代理人的主觀過錯，得出的解釋結(jié)論也自相矛盾。首先，無權(quán)代理行為在被代理人不予追認時，善意相對人選擇請求無權(quán)代理人承擔履行債務的責任，而無權(quán)代理人拒絕履行或者沒有履行能力的，則按照違約救濟的方法，無權(quán)代理人應負履行利益損害的賠償責任。其次，若善意相對人直接選擇請求無權(quán)代理人承擔損害賠償責任，結(jié)合該款但書的規(guī)定可知，該責任卻是信賴利益的損害賠償責任。因為依據(jù)“信賴利益的賠償范圍不能超過履行利益”的法理，第171條第3款但書規(guī)定的“賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益”，在賠償范圍上是信賴利益的賠償，而非履行利益的賠償。履行利益是代理行為有效時相對人通過被代理人的履行所獲得的利益。履行利益賠償是使相對人處于代理有效時的法律地位；信賴利益賠償是使相對人處于未授予代理權(quán)時的法律地位，二者的差別不可謂不大。因此，第171條第3款對無權(quán)代理責任范圍的規(guī)定，究竟是履行利益還是信賴利益，存在著互相矛盾的立法邏輯。

具言之，第171條第3款進行客觀文義解釋的結(jié)論為：若善意相對人請求無權(quán)代理人承擔債務履行責任，無權(quán)代理人應承擔債務履行責任或者履行利益的損害賠償責任；若善意相對人直接選擇請求無權(quán)代理人承擔損害賠償?shù)呢熑?，無權(quán)代理人承擔信賴利益的損害賠償責任。這種解釋結(jié)論的問題在于，在善意相對人行使選擇權(quán)的條件相同之前提下，兩種選擇權(quán)行使后的損害賠償結(jié)果卻有實質(zhì)性的差別，這在法理上是自相矛盾的。在解釋論上如何應對該款規(guī)定存在的這個問題，目前學界有三種不同的解決方案，但是，對這三種解釋方案也應具體分析。

第一種解釋方案，該款的但書規(guī)定，按照客觀文義理解為是對相對人選擇損害賠償?shù)南拗啤Ｉ埔庀鄬θ苏埱舐男械?，無權(quán)代理人的實際履行，使得相對人的履行利益得到實現(xiàn)；其不履行或履行不能的，直接按照債務履行的違約救濟方法，無權(quán)代理人仍得賠償履行利益。[14]這種結(jié)論的實際效果，將使該款關于信賴利益損害賠償?shù)囊?guī)定成為具文，無權(quán)代理責任類型為選擇之債的立法目的亦不復存在。由于這種解釋方案有悖于立法意旨和立法目的，不足采信。

第二種解釋方案，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，無過錯的無權(quán)代理人仍須一概承擔履行債務或賠償履行利益的責任，對其過于嚴苛。因無權(quán)代理責任為法定責任，可類推適用合同法關于限定違約責任的規(guī)則。在無權(quán)代理人履行不能時，善意相對人無權(quán)請求強制履行，僅能轉(zhuǎn)而請求損害賠償，損害賠償范圍受可預見規(guī)則和減損規(guī)則限制。[15]這種方案雖然區(qū)分了無權(quán)代理人有無過錯的問題，但是在無過錯的無權(quán)代理人的責任范圍上，要求其仍須承擔履行債務責任或履行利益賠償責任，所謂賠償范圍的限定規(guī)則之適用，并不能改變賠償范圍的性質(zhì)為履行利益的結(jié)果。而且，在有過錯的無權(quán)代理人情形，其損害賠償范圍，同樣也要受可預見規(guī)則和減損規(guī)則限制。因此，這種方案區(qū)分無權(quán)代理人有無過錯，毫無意義，兩種情形下無權(quán)代理人承擔責任的方式和責任范圍完全相同，限制規(guī)則的運用并不能起到減輕無過錯的無權(quán)代理人責任之效果?？梢?，該解決方案完全是對現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容進行變通解釋，不能達到限制該條款現(xiàn)有結(jié)論的解釋目的，第171條第3款規(guī)定存在的問題仍然沒有解決，故不足以采信。

第三種解釋方案認為，第171條第3款規(guī)定存在一個自始的、立法者未意識到的隱藏漏洞。乍看之下，該條款內(nèi)容完備，但依其立法目的和規(guī)范意義，該條規(guī)范并不適宜于特定類型的案件，規(guī)范中因缺少限制性規(guī)定而有隱藏的漏洞。相對人的兩種選擇結(jié)果，會出現(xiàn)履行利益與信賴利益的實質(zhì)性差異，顯屬不公。同時，無論無權(quán)代理人知道抑或不知道其欠缺代理權(quán)，善意相對人均可依法主張債務履行請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)，這對無過錯的無權(quán)代理人過于嚴苛。[16]該條款存在有違事物本質(zhì)的規(guī)范漏洞，應以訴諸規(guī)范意旨的方式，依據(jù)法律規(guī)整目的或其意義脈絡來添加限制，利用目的性限縮解釋方法來填補法律漏洞。⑥我們認為，這是解決該款問題的正確方案。

具體而言，在司法適用過程中，應通過區(qū)分無權(quán)代理人為有過錯和無過錯兩種情形，對第171條第3款進行目的性限縮解釋。這種漏洞填補的解釋方法，借鑒了《德國民法典》第179條按照無權(quán)代理人是否具有主觀過錯來區(qū)分無權(quán)代理責任的作法。⑦由于代理人明知自己沒有代理權(quán)而以他人名義進行代理行為，此時代理人有過錯，代理人須承擔債務履行責任或履行利益賠償責任，從而使相對人利益得到較為充分保護，這也是交易安全保障的體現(xiàn)。代理人不知道代理權(quán)欠缺的，即代理人無過錯的，在維護交易安全的同時也保護了無權(quán)代理人的利益，無權(quán)代理人僅需承擔信賴利益的損害賠償責任，相對人在此時不能請求無權(quán)代理人承擔實際履行債務的責任，從而平衡無權(quán)代理人和相對人的利益。因此，不知自己欠缺代理權(quán)之善意無權(quán)代理人所承擔的責任，當較之明知自己無代理權(quán)之惡意無權(quán)代理人為輕，否則無法體現(xiàn)惡意與善意無權(quán)代理人的區(qū)別對待。[2]

《民法總則》第171條第3款規(guī)定進行目的性限制解釋后，該條款的內(nèi)容應為：行為人實施的行為未被追認的，在無權(quán)代理人知道或應該知道自己沒有代理權(quán)情形，善意相對人有權(quán)請求無權(quán)代理人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。無權(quán)代理人不知道自己沒有代理權(quán)的，善意相對人有權(quán)請求無權(quán)代理人其就其受到的損害請求行為人賠償，但賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。[16]也就是說，在無權(quán)代理的責任范圍，究竟是履行利益還是信賴利益，應根據(jù)無權(quán)代理人有無過錯來確定。若無權(quán)代理人對不享有代理權(quán)有過錯的，無權(quán)代理人為惡意代理人，無權(quán)代理的責任范圍為履行利益，此時無權(quán)代理責任旨在達到代理人有權(quán)代理的狀態(tài)。無權(quán)代理人對不享有代理權(quán)沒有過錯的，無權(quán)代理人為善意代理人，無權(quán)代理的責任范圍為信賴利益，此時無權(quán)代理責任旨在達到如同代理人未曾代理的狀態(tài)，以平衡代理人與相對人的利益保護。

由此可以發(fā)現(xiàn)，在無權(quán)代理責任的成立要件中，勿須考慮無權(quán)代理人的過錯問題，因為無權(quán)代理責任是法定擔保責任和信賴責任，只要代理人實際上欠缺代理權(quán)，但相對人對代理人享有代理權(quán)形成了信賴，就構(gòu)成無權(quán)代理責任。但是，在無權(quán)代理的責任范圍要件中，則必須考慮無權(quán)代理人的過錯問題，才能對代理人與相對人之間進行利益衡量和平衡保護，而不至于在無權(quán)代理人為善意時形成對善意相對人的過度保障。從信賴責任角度而言，《民法總則》第171條第3款的規(guī)定，通過對無權(quán)代理人的主觀過錯進行解釋和判定，使該款規(guī)定形成積極信賴責任與消極信賴責任協(xié)調(diào)保護的雙重結(jié)構(gòu)，化解了目前“但書”前后語句保護的信賴責任互相沖突的尷尬局面。

根據(jù)《民法總則》第171條第3款規(guī)定，無權(quán)代理責任是選擇之債，善意相對人享有法定的選擇權(quán)，其只能擇一請求無權(quán)代理人承擔。但是，根據(jù)對該款規(guī)定進行目的性限縮解釋的結(jié)論可知，只有在無權(quán)代理人有過錯時，無權(quán)代理責任才為選擇之債，善意相對人可向惡意無權(quán)代理人選擇要求承擔實際履行責任（即履行請求權(quán)）或履行利益的損害賠償責任（即履行利益請求權(quán)）。而在無權(quán)代理人沒有過錯時，善意相對人對善意無權(quán)代理人僅能請求承擔信賴利益損害的賠償責任（即信賴利益請求權(quán)），此時不存在選擇之債和選擇權(quán)的問題。依據(jù)法律規(guī)定，善意相對人享有選擇權(quán)，無權(quán)代理人沒有選擇權(quán)。善意相對人如果不請求惡意無權(quán)代理人履行債務時，無權(quán)代理人不得積極主動地以債務人身份履行契約，并要求相對人給予對待給付的履行。若善意相對人選擇請求無權(quán)代理人承擔履行債務，但無權(quán)代理人沒有履行債務的合法主體資格或沒有履行能力的，善意相對人可另行選擇請求損害賠償。[17]如我國投資基金法律法規(guī)中，對基金的投資者有“合格投資者”的資格限制，⑧若無權(quán)代理人不滿足法律規(guī)定的“合格投資者”要求，但以具有“合格投資者”資格的他人名義擬訂立購買基金份額的合同，在被代理人不追認時，善意相對人雖先選擇要求無權(quán)代理人履行購買基金份額義務，但因無權(quán)代理人不是“合格投資者”而不能履行的，善意相對人另可要求無權(quán)代理人賠償損失。亦即，在無權(quán)代理人沒有履行能力或者資格限制等場合，無權(quán)代理人負有第二次給付的義務，善意相對人可得另行選擇請求履行利益的損害賠償。

四、無權(quán)代理人的內(nèi)部免責與外部責任

（一）無權(quán)代理人的內(nèi)部免責情形

《民法總則》第171條第4款規(guī)定：“相對人知道或者應當知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任?！睉⒁獾氖牵摋l并非無權(quán)代理人與相對人之間就無權(quán)代理責任進行內(nèi)部損失分擔的規(guī)定，⑨否則將會與第171條第3款規(guī)定相矛盾。相對人知道或者應當知道行為人無權(quán)代理的，即為“惡意相對人”，由于其不是第3款規(guī)定的“善意相對人”，故其不可能依照第3款規(guī)定請求無權(quán)代理人承擔無權(quán)代理責任。既然沒有無權(quán)代理責任的存在，就不可能在無權(quán)代理人與相對人之間就無權(quán)代理責任進行內(nèi)部損失分擔問題。從這個角度來說，本款規(guī)定中隱含了相對人為惡意時，無權(quán)代理人免責的規(guī)定。

因此，該款規(guī)定實際上應是針對損害被代理人利益的外部責任承擔規(guī)則，即無權(quán)代理人與相對人的無權(quán)代理行為造成了被代理人利益損害，則他們應對被代理人利益損害承擔侵權(quán)責任。具體來說，以下四種情形中的相對人為惡意相對人，代理人不承擔無權(quán)代理責任。

第一，實施代理行為時，代理人已明確告知相對人沒有代理權(quán)，代理行為是否有效取決于被代理人追認，事后被代理人未追認而致的無權(quán)代理行為，代理人不承擔無權(quán)代理責任。因為相對人明知代理人沒有代理權(quán)，其行為屬于自甘冒險行為，后果由其自己負責。

第二，實施代理行為時，代理人就其代理權(quán)是否存在有疑問的，代理人負有核實義務，代理人無法核實的應告知相對人，由相對人自己決定是否與其實施代理行為，如實告知后代理行為無效的風險移轉(zhuǎn)至相對人，代理人對此不承擔無權(quán)代理責任。[18]此時，相對人行為也屬于自甘冒險行為，后果也應由其自己負責。沒有如實告知相對人的，則為無權(quán)代理行為，代理人對此要承擔無權(quán)代理責任。

第三，對于代理人擁有代理權(quán)的虛假聲明及相關證明材料，相對人未盡合理的注意義務，致使其本可以發(fā)現(xiàn)的虛假聲明和材料而沒有知曉，代理人對此不承擔無權(quán)代理責任。此時，相對人應當知道代理人沒有代理權(quán)而因重大過失未知道，相對人行為也是自冒風險行為，行為后果也由其自己負責。

第四，相對人和代理人都應當知道代理人沒有代理權(quán)的，根據(jù)《民法總則》第146條關于通謀虛偽表示的規(guī)定，無權(quán)代理行為應無效，雙方各自負責。

（二）無權(quán)代理人的外部責任

第171條第4款規(guī)定的損害被代理人利益的外部責任承擔規(guī)則，由于不是無權(quán)代理責任，故只能是侵權(quán)責任。而相對人和無權(quán)代理人對被代理人的侵權(quán)責任，究竟是個別責任還是連帶責任，需考察相對人和無權(quán)代理人之間是否存在惡意串通的情形。相對人和代理人惡意串通損害被代理人利益的，應根據(jù)《民法總則》第164條第2款承擔連帶責任。若被代理人利益受損害，但二者間沒有惡意串通的，相對人和無權(quán)代理人應根據(jù)該規(guī)定而分別承擔侵權(quán)責任，此時，該款規(guī)定與侵權(quán)法相關規(guī)定可能存在規(guī)范競合情形，基于該條相對于侵權(quán)法之相關規(guī)定為特別規(guī)定，應優(yōu)先適用之。由此可見，相對人和無權(quán)代理人對損害被代理人利益的外部責任，第4款規(guī)定也僅規(guī)定了相對人和無權(quán)代理人對被代理人侵權(quán)的部分責任，它須與惡意串通規(guī)則共同協(xié)力，才能構(gòu)成完整的外部侵權(quán)責任承擔規(guī)則。

五、結(jié)論

《民法總則》第171條第3款關于無權(quán)代理責任的規(guī)定，實現(xiàn)了從“單一責任模式”向“雙重責任的選擇模式”的重大轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了重視信賴保護和交易安全保障的立法理念。無權(quán)代理責任的性質(zhì)，既非合同責任與意定擔保責任、亦非侵權(quán)責任與締約過失責任，而是法定擔保責任和信賴責任。它作為一種法定的債之關系，無權(quán)代理責任既可能表現(xiàn)為法定的債務履行責任，也可表現(xiàn)為法定的損害賠償責任。無權(quán)代理責任的成立，不以代理人的過錯為要件，無過錯責任是其歸責的基礎，但無權(quán)代理的責任范圍，卻又需要考慮代理人的過錯，以平衡相對人和代理人的利益。我國《民法總則》第171條第3款的規(guī)定存在法律漏洞，需按照代理人是否存在過錯的路徑，對第3款規(guī)定進行目的性限縮解釋，使該款規(guī)定形成積極信賴責任與消極信賴責任協(xié)調(diào)保護的雙重結(jié)構(gòu)，化解目前該款規(guī)定旨在保護的信賴責任互相矛盾的情形。第171條第4款隱含了相對人為惡意時無權(quán)代理人免責的規(guī)定。但該款實際上是規(guī)定損害被代理人利益時的外部責任承擔規(guī)則，即為代理人和相對人對被代理人應承擔侵權(quán)責任的規(guī)則。

注釋：

①《民法通則》第66條第1款：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！薄逗贤ā返?8條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出?！?/p>

②在《民法總則》實施之前，司法實踐中就有許多判例判決無權(quán)代理人承擔實際履行責任，可見司法實踐對無權(quán)代理責任采用“選擇性的雙重責任”有強烈需求。參見最高人民法院（2016）民終字第110號書、最高人民法院（2012）民提字第208號、上海第二中院（2012）滬二民四（商）終字第447號等判決書。

③主張無權(quán)代理責任為締約過失責任的論著。參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版；陳添輝：《無權(quán)代理人對善意相對人之責任》，《政大法律評論》2016第3期；付翠英：《無權(quán)代理的內(nèi)涵與效力分析》，《法學論壇》2002年第3期等。

④主張無權(quán)代理責任為法定特別責任或法定擔保責任的論著。參見梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版；朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版；汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2015年版；遲穎：《<民法總則>無權(quán)代理法律責任體系研究》，《清華法學》2017第3期等。

⑤對于代理行為究竟為本人的意思表示、還是代理人意思表示的問題，德國學者提出三種學說：本人行為說（本人的意思表示）、代表說（代理人的意思表示）和共同行為說。參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版。筆者傾向于本人行為說之觀點。

⑥王利明、朱虎、方新軍等學者主張應該采用目的性限縮解釋方法來限制該條規(guī)定的適用。請參見王利明：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第773頁以下；方新軍：《無權(quán)代理的類型區(qū)分和法律責任》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期；陳甦：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第1225頁。目的性限縮解釋，是指根據(jù)立法目的，將原本由法條文義涵蓋的案件類型排除在規(guī)范適用范圍之外的解釋方法。

⑦《德國民法典》第179條規(guī)定：“（1）代理人訂立合同不能證明其有代理權(quán)的，有義務按照相對方的選擇進行履行或者賠償損害，但以被代理人拒絕追認為限；（2）代理人不知道代理權(quán)欠缺的，有義務賠償相對方因信賴代理權(quán)存在而遭受的損失，但不得超過相對方就合同有效所獲得的利益；（3）相對方知道或應當知道欠缺代理權(quán)的，代理人不負責任。”

⑧例如《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第12條規(guī)定了自然人作為私募基金合格投資者的要求，須具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元，并且，個人擁有的金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。

⑨最高人民法院的法官認為此規(guī)定既包括內(nèi)部責任的分擔，也包括針對被代理人的外部損害責任之分擔。參見沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第1132頁。

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（責任編輯：鐘瑤）