摘要：確定性是法律的本質屬性，為適應人類社會的發(fā)展，靈活性成為法律確定性的有益補充。本文對伊斯 蘭法系進行了概述，分析了伊斯蘭法系法律淵源中顯著的確定性和其變化發(fā)展著的靈活性，指出確定性是伊斯 蘭法系的顯著特征，其靈活性體現在公議和類比的靈活性顯著等方面。

關鍵詞：伊斯蘭法系；確定性；靈活性

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2018）10-0057-03

一、伊斯蘭法系概述

伊斯蘭法系也稱“阿拉伯法系”，是指公元 7 世紀到

9 世紀形成的阿拉伯哈里發(fā)國家的法律，包括穆斯林宗 教、社會、家庭等各方面的法規(guī)。伊斯蘭法系有著宗教和 道德規(guī)范的功能，同伊斯蘭教教義相融合，是每個伊斯蘭 教徒即穆斯林應遵守的基本生活準則，對他們的言行舉 止有不同水平的約束力。伊斯蘭法按阿拉伯音譯為“沙 里亞”?！吧忱飦啞迸c世俗法有著本質的差異，在教法上 的含義通常是“真主安拉①指明之路”，先有伊斯蘭教的 創(chuàng)立和阿拉伯國家的產生，而后出現“沙里亞”。從古至 今“沙里亞”不但是穆斯林世界的國法，還是穆斯林國 家的基本法。[1] 與所有宗教法一般，伊斯蘭法在理論上 主張，安拉指示的法律，具有絕對的普適性，亙古不變。 伊斯蘭法理論一貫秉持只有安拉才能制定法律，其他人 都沒有這個權力。一般人只能理解和闡明“神啟”的 法律。[2] 伊斯蘭法是在其特定的歷史條件下形成的，經 歷了從無到有、從簡單模式到完備模式、從全面發(fā)展到 繁榮鼎盛、從逐步衰退到全面復興的歷史階段。在伊斯 蘭法的傳統中，含義上類似于法律淵源的概念是“優(yōu)素 爾”?！皟?yōu)素爾”在阿拉伯語中的原意是“根源”，后來成 為法學的一個專門名詞。在伊斯蘭法的語境中，“優(yōu)素 爾”有三層含義：一是指伊斯蘭法的源泉或來源；二是指 伊斯蘭法的表現形式；三是指伊斯蘭法的創(chuàng)制原則和方 法。由此可見，“優(yōu)素爾”的含義比習見的“法律淵源” 的內涵更加豐富，其中包括《古蘭經》、圣訓、公議和類比 等。[3]28 伊斯蘭法的重要內容包括家庭法和繼承制度。 在伊斯蘭國家中，家庭是社會的基本單位，家長在家庭中 居于統治地位，婦女的地位受到壓制，人格受到絕對的貶 損。到近代以后，伊斯蘭世界繼承法的改革集中體現在 增加了遺囑自由、提高女性親屬的繼承地位和確立了代 位繼承制。

鑒于伊斯蘭教是孕育伊斯蘭法理論的宗教基礎，而伊 斯蘭教是全球第二大宗教，伊斯蘭法系對今天的世界影響 依然相當大，特別是在穆斯林世界的各個領域也有著巨大 的現實影響，有必要對其確定性和靈活性進行探討。

二、確定性是伊斯蘭法系的顯著特征

法律的確定性是法律的本質屬性。拉德布魯赫指出 法的確定性是法的基本功能“：法律秩序的存在要比法律 的正義和功利更為重要。正義和功利構成法律的第二位 主要任務，而所有人平等同意的第一位任務則是法律確 定性，即秩序與和平”。唯有法律是確定的，才能清楚地 揭示各社會主體的行為，和使用法律預測和規(guī)范自己的 行為，參與社會生活。在社會生活的方方面面，法是一種 行為準則且每個人都要遵循，所以必須昭示，倘若人們依 照法律行為，那么會發(fā)生什么的后果，將有怎樣的評判， 都應有可預知的明確規(guī)定。法的確定性是法律的本質要 求，法的確定性主要通過對法的明確性、穩(wěn)定性及強制性 的闡述而達到可能。在訴訟當中，人們可以通過一個法 律事實來判斷出比較確定的結論和可預知法律后果。[4] 法在社會關系中起到重要的調整作用，其確定性應包括 法律文本的確定及其明晰程度的確定，人們對法律的理 解程度的確定以及認定法律事實的確定。與民法法系和 普通法法系相較，伊斯蘭法系對確定性的需求更加迫切， 具體顯現在《古蘭經》和圣訓上。

（一）《古蘭經》保障伊斯蘭法系的確定性

《古蘭經》是伊斯蘭教的經典，還是伊斯蘭法最根本 的淵源，專指穆罕默德②在傳教過程中以真主安拉的名義 頒布的經文。《古蘭經》的內容包括這五個方面：一是伊 斯蘭教的基本信仰和義務，其中特別強調安拉獨一無二 和“五功（念功、拜功、課功、齋功和朝功）”；二是對阿 拉伯半島社會的相關觀點；三是為政教合一的宗教公社 制定的宗教、政治、經濟、社會、軍事和法制制度；四是穆

罕默德在傳教過程中同多神教、猶太教和基督教信徒進 行辯論的記敘；五是阿拉伯半島的猶太教、基督教以及阿 拉伯人的故事、傳說和諺語等?！豆盘m經》設立了伊斯蘭 法的基本原則和精神，在經濟、政治和社會以及道德等方 面都做出了詳細的規(guī)定，其中包括伊斯蘭教的基本宗教 義務、民商事務應遵守的規(guī)則、刑事犯罪及其刑罰、婚姻 家庭制度和司法證據制度，還確立了穆斯林日常禮儀和 生活習慣，規(guī)定了司法證據。依照伊斯蘭教法學家的主 張，《古蘭經》是“神啟”的法律，所以是伊斯蘭法中效 力最高的法律淵源，最具權威性。因為它的效力最高《，古 蘭經》對其它法律淵源有普遍的指導約束力，其它法律 淵源必須遵照《古蘭經》的明文規(guī)定或精神旨意設立。[5] 從功能性的角度看，《古蘭經》與伊斯蘭法的關系與多 數國家憲法與一般法律的關系較為類似，但實際上《古 蘭經》的地位高于憲法。從古至今，各派法學家雖對其 他法律淵源的效力持有不同的主張，但都一致把《古蘭 經》視為最高權威的法律淵源。所以說，《古蘭經》作 為法律淵源有其至高的地位，保證了伊斯蘭法系的確定 性。

（二）圣訓維護伊斯蘭法系的確定性

圣訓是對《古蘭經》的補充，從廣義上來看，圣訓是 指伊斯蘭教權威人士依照真主意愿發(fā)表的言論和施行的 行為以及顯露出的生活習慣。從狹義上來看，圣訓是指 穆罕默德在傳教生活中的非啟示性言行及默示和生活習 慣，這些內容后來被總結為調節(jié)伊斯蘭社會和穆斯林個 人生活的強制性教法規(guī)范。圣訓通過對《古蘭經》的原 則和精神進行解釋，使其在遇到具體問題時可以有效地 解決問題。圣訓進一步明確《古蘭經》中的有關法律 規(guī)定，對其進行解釋和澄清，并類推出新的法律原則，還 可以依據其精神創(chuàng)制新的法律規(guī)則，起到填補法律空隙 的作用。圣訓之所以是伊斯蘭法的第二大法源，這和《古 蘭經》設立的立法原則密不可分。依照《古蘭經》的規(guī) 定，法律是真主命令的表達，立法權在安拉手中，穆罕默 德是安拉的使者，有著特有的權威，他的言談舉止和習慣 被當成規(guī)范的行為模式。所以，當人們碰到《古蘭經》 里無規(guī)定或規(guī)定模糊的法律問題時，自然而然會尋求圣 訓的權威。[3]41 由于伊斯蘭社會的現實問題層出不窮，單 純依賴經文難以改善現狀，為了維護伊斯蘭法律的確定 性，圣訓緩和了《古蘭經》的嚴苛規(guī)定，也起到了重要的 作用。

三、伊斯蘭法系有一定的靈活性

法的確定性是一種價值選擇，而法的靈活性是一種客觀實在。由于引發(fā)法律不確定因素十分復雜，因此法 勢必需要靈活性，如同杰羅姆·弗蘭克所言，在一個動態(tài) 社會里人們永遠不可能制定出包羅萬象、永恒不變的規(guī) 則。法官在認定法律事實的時候有一定的自由裁量權， 因此法律適用具有不確定性。法的靈活性還受語言、規(guī) 則和人性等因素影響。法律需要有確定性是為了確保正 義和秩序，然而社會生活日新月異，法律難以立刻解決產 生的新問題，法律不能在堅持確定性的基礎上適應社會 的需要，法律的滯后性就日益凸顯。為了維護已有秩序， 使法律適用于不斷發(fā)展變化的社會生活，在維持法律確 定性的基礎上，保持法律的靈活性尤為重要。社會發(fā)展 對法律的影響不可小覷，時常是社會的變更引發(fā)法律的 變更。為了應對社會發(fā)展的新狀況，伊斯蘭法也必須變 化發(fā)展，于是出現了公議和類比等推理形式，這是對法律 的重要補充。

（一）公議的靈活性顯著

仔細考察伊斯蘭法系的發(fā)展歷程就會發(fā)現其中存在 許多靈活性因素，這其中最顯著的就是伊斯蘭法系法律 淵源當中的公議和類比，代表了人的理智在法律領域的 運用。公議特指穆罕默德的直傳弟子或權威法學家對和 教法有關的復雜問題達成的統一觀點。形成公議的要求 是必須有數位權威法學家在場，商討相關問題后達成共 識，最后達成的共識必須契合《古蘭經》和圣訓的原則 及精神。公議是伊斯蘭法的第三個淵源，具有區(qū)域性、派 別性和流變性這三大特點。公議的出現和變化反映出不 同區(qū)域的社會環(huán)境和需求，各個派別通常不承認其他派 別的公議，公議的內容隨著時代發(fā)生轉變。公議的首要 作用有二，其一是闡明《古蘭經》中的部分法律規(guī)定，解 釋含意模糊的經文，對表述模糊的經文做出具體規(guī)范；其 二是解釋圣訓的內含和明確其權威，處理《古蘭經》和 圣訓中沒有做出規(guī)范的法律問題。公議是伊斯蘭法適應 外部情況變更的靈活性機制，形成對社會新出現的問題 統一意見的能力，它既可以維持《古蘭經》和圣訓的地 位，又可以使伊斯蘭法系具有長久的適應力。但是需要 注意的是，公議不可以代替《古蘭經》和圣訓中已經存 在的規(guī)定，公議僅能是解決法律爭議的補充工具。隨著 時代的變化，公議的內容也隨之變更，后來的公議或許會 顛覆早先的公議。[3] 所以，公議可能只是某一特定時間 段內達成的統一看法，具有顯著的流變性。權威人士在 商議相關法律問題時，通常是根據現實的需要運用自由 推理做出公議，因而不具有確定性。

（二）類比具有一定的靈活性

類比是以《古蘭經》經文為根據所進行的類推。類 比在伊斯蘭法系里特指對照《古蘭經》和圣訓的規(guī)定處 置類似的情況和問題。類比與刑法理論中的類推適用相 仿，若在已有的法律條文里無類似情況的規(guī)定，就對比相 似程度最高的條文，以類推的方法處理。由于有類比《，古 蘭經》和圣訓中的部分針對專門情形的規(guī)則被用在別的 相似情形里，此類專門的規(guī)則由此具有普遍適用的效力。 法律的空隙也因類比得到一定程度的填補。而和公議有 區(qū)別的是，適用類比要依賴于《古蘭經》和圣訓，類比僅 可以在《古蘭經》和圣訓的基礎上擴充已有規(guī)則的適用 范圍或創(chuàng)制出與原有規(guī)則相類似的新規(guī)則，不允許刪改 和撤廢《古蘭經》和圣訓已有的規(guī)定，公議在此表現得 更為靈活?！盵3] 伊斯蘭法系中的類比包括由寬及嚴的類 比、同等事務的類比和不嚴格的類比。類比經歷了逐漸 嚴格的演變過程，是邏輯類推的方法之一。類比在復雜 多變的社會生活中十分關鍵，同時產生了應對社會生活 多元化的標準。

（三）公議和類比的局限性

公議和類比雖然代表了人的理智在法律領域的運 用，但是它們仍然具有宗教的色彩。首先，公議雖然是一 種共識，但是人們在達成這種共識時須依照《古蘭經》 和圣訓的原則和精神，而不能完全基于自己的理智。類 比雖然是一種邏輯類推，但是這種類推必須以《古蘭經》 和圣訓的類似規(guī)定作為基礎。類比只有通過公議的肯定 才具有權威性。其次，公議和類比都是旨在運用人的理 智發(fā)現“真主命令”的含義，它們的基本功能是解釋《古 蘭經》，確定圣訓的權威，從這一點上講，理智本身并非目 的，而是服務于信仰。最后，在權威上，《古蘭經》高于 圣訓，而圣訓高于公議和類比，一切公議和類比都不得與

《古蘭經》和圣訓相抵觸。這四個法律淵源權威等級的 排列明顯反映出，伊斯蘭法系中的最顯著特征是確定性， 同時也具有一定的靈活性。

四、結語

法律是確定性和靈活性的統一，這是任何法律體系 都無法回避的問題。羅斯科·龐德以為“法律必須穩(wěn)定， 但又不能靜止不變。所有的法律思想力求調節(jié)穩(wěn)定必要 性與變化必要性這兩個互相矛盾的要求，具體而言，有關 穩(wěn)定必要性與變化必要性的調節(jié)問題，從某個角度，變成 了一個在規(guī)則與自由裁量權之間進行調適的問題，變成了一個在根據確定的規(guī)則執(zhí)行法律與根據多少受過訓練 的有經驗的司法人員的直覺進行司法之間調適的問題。 無論從哪個角度看，法律科學中幾乎所有爭論不休的問 題都可以被證明是上述兩個問題的不同方面?！盵6]2 不難 發(fā)現，伊斯蘭法有其鮮明的宗教色彩，這是伊斯蘭法系重 視確定性的首要原因。對于伊斯蘭國家而言，法律不能 與宗教相分離。雖然不少伊斯蘭國家不同程度地受到西 方國家的影響，社會結構與西方國家愈發(fā)相似，但因為西 方法律是世俗法律，若從西方引進法律技術等方法試圖 適用于伊斯蘭國家，那將在法律現代化的道路上遭遇許 多坎坷。無論是為了適應伊斯蘭世界內部社會的發(fā)展與 融合，還是出于抵抗外來因素的沖突和抉擇，伊斯蘭法系 順應時代而變化，有其靈活性。

注 釋：

① 安拉是阿拉伯語的音譯，指全能的造物主，是伊斯蘭教信仰 的真主，真主是全世界穆斯林崇拜的唯一主宰，被認為是創(chuàng) 造宇宙萬物并且是養(yǎng)育全世界的，今世派遣眾多先知向人 類傳達真理、后世進行公平清算的主宰。

② 穆罕默德全名穆罕默德·本·阿卜杜拉·本·阿卜杜勒·穆塔 利·本·哈希姆，意為受到善良人們高度贊揚的真主的使者和 先知。他是政治家、宗教領袖，穆斯林認可的伊斯蘭先知， 廣大穆斯林認為他是安拉派遣人類的最后一位使者，伊斯 蘭教教徒之間俗稱“穆圣”，享年 63 歲，葬于麥地那。

參考文獻：

[1]（ 美 ） 斯塔夫里阿諾斯 . 全球通史 [M]. 北京 ： 北京大學出版 社 ，2016.

[2] 高鴻鈞 . 沖突與抉擇：伊斯蘭世界法律現代化 [J]. 比較法研 究 ，2001（4）.

[3] 高鴻鈞 . 伊斯蘭法：傳統與現代化 （ 修訂版 ）[M]. 北京 ： 清 華大學出版社 ，2004.

[4] 劉楠 . 法律的確定性問題——一個合同法視角 [D]. 重慶 ：

西南政法大學 ，2004.

[5] 馬明賢 . 伊斯蘭法 ： 傳統與衍新 [M]. 北京 ： 商務印書館 ，2011. [6]（ 美 ） 羅斯科·龐德 . 法律史解釋 [M]. 鄧正來譯 . 北京 ： 中國

法制出版社 ，2002.

作者簡介：肖非云，單位為蘇州大學，研究方向為法學理 論。

（責任編輯：朱希良）