農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革的法理邏輯
——兼論私法的方式如何實現(xiàn)土地管理的目標

張先貴

一、問題之提出

1986年我國制定了《土地管理法》，標志著我國對土地資源的管理步入了法制化的軌道。為適應土地管理實踐不斷發(fā)展的需要，我國于1988年、1998年和2004年分別對《土地管理法》進行了不同程度的修改。其中修改幅度最大的當屬1998年的《土地管理法》之修訂，即首次確立了“土地用途管制法律

制度”，打破了原先根據(jù)所有權制度確定的“城鄉(xiāng)二元管理體制”。根據(jù)我國現(xiàn)行《土地管理法》第四條所確定的土地用途管制的法律制度規(guī)定，農(nóng)地權利人是不能隨意變更農(nóng)用地用途管制從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設，而地方政府在執(zhí)行土地用途管制，禁止農(nóng)地權利人擅自變更農(nóng)用地用途管制的同時，自己亦必須嚴格遵守這一制度的規(guī)定，不得隨意將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設。但由于地方政府兼有“管理者”和“經(jīng)營者”的雙重角色，其不僅需要管理好本地區(qū)的土地資源的開發(fā)和利用，而且亦擔負著發(fā)展地方經(jīng)濟的重任。尤其是在當前工業(yè)化、城鎮(zhèn)化迅速發(fā)展以及地方政府官員晉升與土地財政相關聯(lián)的背景下，為“滿足以消耗土地為主要特征的發(fā)展模式”的需要，通過征收的方式，將城市周邊農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，來解決城市建設發(fā)展過程中對土地的需求，已成為當下地方政府發(fā)展經(jīng)濟的重要模式。是故，在這一背景下，將農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設已成不可避免的客觀趨勢。

根據(jù)我國《土地管理法》第四十四條的規(guī)定，地方政府(主要是縣、市政府)有權將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設，但需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序。法理上，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序的設置，是對農(nóng)用地用途變更進行程序上嚴格控制的表現(xiàn)，“其目的是為了防止地方政府隨意變更農(nóng)用地用途管制，造成國家耕地資源的減少，影響國家糧食安全目標的實現(xiàn)”。實踐中，國務院或者省級人民政府對縣、市級人民政府申請辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用進行審批時，主要是看其是否持有農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標。換言之，數(shù)量化的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標成為農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序的核心內(nèi)容。唯有持有農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標，方可獲得審批，進而有權將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設。因此，在本質(zhì)上，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序乃農(nóng)地開發(fā)許可權的本質(zhì)體現(xiàn)。回置到法權語境中，農(nóng)地開發(fā)許可權乃農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序的法權表達。由于我國相關的法律、政策和實踐對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標采用“自上而下、統(tǒng)一分配、層層分解、指令性配額”的運作管理模式。實踐中，各縣、市人民政府基于經(jīng)濟發(fā)展的不平衡、可復墾的后備土地資源不等以及信息不對稱等客觀因素的存在，在獲得上級政府所分配的年度農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標數(shù)量方面往往存在較大的差異。尤其是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，當通過行政分配方式所獲得的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標無法滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要時，實施各種規(guī)避農(nóng)地開發(fā)許可權的違法行為，擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設的違法現(xiàn)象時常發(fā)生。因而，從某種意義上講，這宣示了當下農(nóng)地開發(fā)許可權的行使已步入了失靈的困境。為破解這一難題，在地方的土地管理改革實踐中，從早期的“兩分兩換”模式、到城鄉(xiāng)建設用地“增減掛鉤試點政策”模式，再發(fā)展到后來的“地票”交易模式，都是在不斷地試圖借助市場方式來解決農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標行政供給不足這一難題，從而突圍現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權運行失靈的困境。相比較而言，目前，以成渝兩地為代表的“地票”交易模式是市場化水平程度較高的，亦是較為成熟的模式，并已在許多地區(qū)得到推廣應用。

由此不難看出，盡管我國現(xiàn)行實證法上圍繞農(nóng)地開發(fā)許可權踐行的是以“命令—服從”為單一公法方式的制度設計，但當下圍繞農(nóng)地開發(fā)許可權市場化的諸多政策試點方案，卻在一定程度上宣示改革這一制度的必要性和急迫性。這由此而帶來的問題是：為何要對現(xiàn)行法上的農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革？或者說改革的正當性訴求何在？如何從法理層面來審視我國當下圍繞農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革這一實證模式？另外，現(xiàn)有的改革試點經(jīng)驗對深化我國現(xiàn)行土地管理制度改革有何啟示意義？有鑒于此，下文擬圍繞我國農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革這一主題展開深入探討，以期為我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權法律制度的未來改革提供正確的理論指導。

二、何以生成：農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革正當性訴求

從理論層面求解我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革的正當性訴求，不僅為我國現(xiàn)行《土地管理法》中農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批法律制度的修改提供法理支撐，而且亦有助于進一步推動我國農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革實踐的順利開展。在筆者看來，當下對農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革的真正動因在于，在市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的當下，傳統(tǒng)以“命令—服從”為單一公法方式的農(nóng)地開發(fā)許可權的行使模式已逐漸步入了制度運行失靈的困境，為回應多元化市場主體的利益訴求，亟須按照市場取向來進行改革。關涉我國農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革正當性訴求的具體理據(jù)如下：

其一，對我國農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革，是破解當下我國農(nóng)用地違法轉(zhuǎn)用這一難題的現(xiàn)實需要。就我國現(xiàn)行土地資源配置實踐而言，“作為土地資源基本配置主體的政府，主要是通過規(guī)劃、計劃的管控作用來配置土地資源”。這在現(xiàn)行立法關涉農(nóng)地開發(fā)許可權的指標運行管理模式中體現(xiàn)得尤為明顯。前文已述，實踐中，地方政府是否持有新增建設用地指標直接決定了能否將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設，并且持有新增建設用地指標的數(shù)量亦直接決定了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的規(guī)模。而對于新增建設用地指標的獲取和配置，我國現(xiàn)行立法主要采取的做法是，由國家通過事先規(guī)劃的方式來確定總量指標，然后通過自上而下的方式“統(tǒng)一分配、層層分解、指令性配額管理”的模式來運作，這在我國《土地管理法》第十八條中得到充分的體現(xiàn)，即“下級土地利用總體規(guī)劃應當依據(jù)上一級土地利用總體規(guī)劃編制。地方各級人民政府編制的土地利用總體規(guī)劃中的建設用地總量不得超過上一級土地利用總體規(guī)劃確定的控制指標，耕地保有量不得低于上一級土地利用總體規(guī)劃確定的控制指標。”

一般而言，國務院編制土地利用總體規(guī)劃中確定10～15年的新增建設用地總量指標，國土資源部編制土地利用年度計劃確定每年的新增建設用地指標總量。然后在此基礎上，再通過自上而下的方式“統(tǒng)一分配、層層分解”，一直下達鄉(xiāng)鎮(zhèn)。下級地方政府取得新增建設用地指標后，意味著有權變更農(nóng)用地用途管制，從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設。但鑒于指標是通過行政權力分配取得的，因此，下級行政機關要服從上級行政機關對指標的行政管理要求。由此可見，對新增建設用地指標實行的指令性配額管理模式，與計劃經(jīng)濟背景下對土地資源的計劃配置方式并無本質(zhì)性的區(qū)別，或者說，是計劃經(jīng)濟背景下土地資源行政配置的實質(zhì)體現(xiàn)。因而，在法理上講，這一做法體現(xiàn)了現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權踐行的是“命令—服從”的單一公法方式。

客觀而言，在這一模式(即指標的“總量控制、統(tǒng)一分配、層層分解、指令性配額管理”)中，國家對新增建設用地實行中長期和年度指標總量控制，具有其相應合理性：一方面，土地不僅是一項財產(chǎn)，亦是一項資源，作為承載社會公共利益的土地資源，其配置離不開國家的行政干預。國家通過對新增建設用地實行指標總量控制，實際上乃是中央政府借助數(shù)字化的指標對地方土地資源開發(fā)建設進行宏觀調(diào)控的體現(xiàn)，這對優(yōu)化城鄉(xiāng)建設用地資源的空間配置，合理利用、開發(fā)土地資源，保護有限的18億畝耕地紅線，實現(xiàn)國家糧食安全的目標具有十分重要的意義；另一方面，在“法律數(shù)字化現(xiàn)象”的今天，通過對城市新增建設用地實行指標總量控制，實施偏緊的新增建設用地指標供給方案，不僅有助于優(yōu)化城市存量建設用地的結構，改變目前城市建設用地低效、粗放利用的弊病，而且可在一定程度上有助于遏制城市經(jīng)濟快速發(fā)展而帶來的經(jīng)濟泡沫現(xiàn)象。這對實現(xiàn)社會經(jīng)濟的可持續(xù)健康發(fā)展具有非常重要的意義。

但須指出的是，對新增建設用地實行指標總量控制，雖然有助于國家在宏觀上把握經(jīng)濟的整體發(fā)展態(tài)勢，有助于社會經(jīng)濟的穩(wěn)健、有序發(fā)展，但指標的行政分配乃是國家對未來各地、各行業(yè)、各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展在建設用地需求層面的預測。顯然，由于人類理性的有限性，在確定未來用地規(guī)劃指標時，很難與實際用地需求相吻合，很難形成需求與供給上的對稱性。另外，在“不確定性貫穿于土地利用規(guī)劃管理過程始終”的背景下，單純的指令性計劃經(jīng)濟管理方式顯然難以應對瞬息萬變的現(xiàn)實需要。因此，規(guī)劃或計劃與實踐之間出現(xiàn)錯位或者脫節(jié)的現(xiàn)象亦就在所難免。

另外，在對新增建設用地指標總量確定后，對于指標的分配則通過自上而下的“層層分解、統(tǒng)一分配”的模式來滿足各級政府的用地需求。這一模式亦存在諸多弊端：一方面各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，對新增建設用地指標的需求不同，借助行政權確定各地的指標并進行分配難以滿足當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展對用地指標的真實需求。實踐中，常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)對用地指標的需求往往相對比較旺盛，但上級政府分配的指標則明顯不足。而經(jīng)濟發(fā)展較慢的地區(qū)，上級政府分配的指標反而明顯過剩。在這一背景下，尤其是行政分配的指標難以滿足地方政府的需求時，往往會出現(xiàn)兩種局面：一是計劃束縛實踐，遵守用地指標的行政指令性配額管理模式，不再變更農(nóng)用地用途管制從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設；二是在發(fā)展經(jīng)濟帶來的各種利益的誘惑下，違反用地指標行政指令性配額管理模式，違法變更農(nóng)用地用途管制，從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設。對于第二種情形，最為典型的違法現(xiàn)象是“以租代征”。所謂“以租代征”，即地方政府(主要是縣、市政府)為了將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設，繞開國家的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批、土地征收審批等程序規(guī)定，直接與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之間達成租賃農(nóng)用地協(xié)議，并將租賃的農(nóng)用地轉(zhuǎn)租給相關的用地單位或者個人從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設。從我國的土地管理實踐來看，“以租代征”這種隱形土地違法行為較為常見；另一方面，由于用地指標對地方經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，各級地方政府往往不擇手段地討好上級政府以獲得更多的計劃外用地指標。而用地指標的這種行政權分配方式又為上述“權力尋租”違法現(xiàn)象的發(fā)生提供了制度上的土壤。在這一背景下，“管制被俘獲”的違法現(xiàn)象時常發(fā)生在指標分配的運行實踐中，亦就不足為奇了。

由此可見，現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權法律制度所暴露出來的內(nèi)在系統(tǒng)性缺陷，已難以適應當下社會經(jīng)濟迅速發(fā)展的需要，難以回應多元化市場主體的利益訴求。因而，實踐中制度運行步入失靈的困境實屬意料之中，難以避免。由此而帶來的問題是，針對地方政府違反農(nóng)用地用途管制，從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設的違法行為，究竟是秉持傳統(tǒng)的進一步嚴格土地管理的執(zhí)法機制，還是著眼于問題的本質(zhì)和根源，對現(xiàn)行的農(nóng)地開發(fā)許可權法律制度進行實質(zhì)性改革，以此來突圍制度運行失靈的困境？在筆者看來，長期以來，針對我國土地管理領域出現(xiàn)的諸多違法現(xiàn)象，“加強”、“進一步加強”、“嚴格”或者“進一步嚴格”執(zhí)行土地管理的決定，幾乎成為我們處理違法用地問題的慣用思路

和不二做法。然而，事與愿違的是，多次嚴格執(zhí)法的結果，不僅不能從根本上有效解決問題，反而致使我國土地管理領域的違法現(xiàn)象有增無減。是故，為從根本上解決我國土地管理領域的諸多違法現(xiàn)象，急需我們轉(zhuǎn)變處理問題的思路。

回到本文所探討的農(nóng)地開發(fā)許可權層面，在繼續(xù)堅持傳統(tǒng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標行政分配模式的基礎上，立足于回應多元化的市場主體利益之訴求，借助市場化機制來解決各地農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標行政分配的弊端，亦即圍繞農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革，乃是轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)土地管理模式，從制度層面解決問題的實質(zhì)體現(xiàn)。這不僅有助于解決當下農(nóng)用地違法轉(zhuǎn)用這一現(xiàn)實難題，而且亦是我國土地管理制度面向市場化取向進行改革的理性選擇。

其二，對我國農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革，是充分發(fā)揮市場在土地資源配置中起基礎性作用的體現(xiàn)。長期以來，由于深受計劃經(jīng)濟體制的影響，我國的土地法律制度，尤其是土地管理法律制度的設計，無論是價值取向還是制度結構，更多的是借助于行政權力的單一方式來配置土地資源。反映在實證法層面，即單一的公法方式主導著我國土地資源配置的全過程。然而，伴隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，土地的財產(chǎn)屬性得到極大的釋放，土地市場上的多元利益主體訴求正日益凸顯。傳統(tǒng)以命令和服從為單一公法方式的土地資源配置模式，已逐漸呈現(xiàn)出系統(tǒng)性缺陷，致使其難以滿足現(xiàn)實社會的發(fā)展需要。為此，引入市場機制，充分發(fā)揮市場在土地資源配置中的基礎性作用，就成為引領當下我國土地法律制度改革，尤其是土地管理法律制度改革的基本指導思想。

從實踐來看，已為學界達成共識的是，無論是當下我國的土地財產(chǎn)權領域，還是土地征收權、土地用途管制權、土地規(guī)劃權等土地管理權領域，其改革基本上都是以市場化取向為其理念選擇，并在此基礎上展開具體的制度重塑。譬如，在土地財產(chǎn)權領域，為了解決土地公有制背景下土地有償利用難題，實現(xiàn)土地公有制與市場經(jīng)濟的順利接軌，土地法權的制度設計亦經(jīng)歷了從土地所有權為中心到當下的以土地使用權為中心的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變，不僅在較大程度上實現(xiàn)了土地產(chǎn)權清晰化的目標，而且亦推動了土地要素的市場化流轉(zhuǎn)。此外，在我國的土地管理權領域，當下已在諸多地方開展的“集體經(jīng)營性建設用地入市”、“農(nóng)村宅基地住房抵押”、“三權分置”下的土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)等諸多政策試點方案，其本質(zhì)上亦是對我國現(xiàn)行農(nóng)村土地管理制度市場化改革的宣示。概言之，充分發(fā)揮市場在我國土地資源領域的基礎性配置作用，已成為引領我國現(xiàn)行土地法律制度改革的基本路向，尤其在當下的土地管理法律制度領域表現(xiàn)得尤為明顯。

實際上，在現(xiàn)階段，土地供求關系處于不斷的動態(tài)變化之中。土地供求方式已經(jīng)從單一的行政劃撥走向多元的市場化配置，土地供求的主體也更加多元化。因此，要真正實現(xiàn)對土地供求平衡的調(diào)節(jié)，土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃必須以市場化為導向，輔以合理的調(diào)控策略，從剛性調(diào)控向彈性調(diào)控的轉(zhuǎn)變?；谶@一背景，回到我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權層面，通過“自上而下、統(tǒng)一分配、層層分解、指令性配額”的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標管理模式來解決農(nóng)地非農(nóng)化的資源配置問題，顯然，乃是計劃經(jīng)濟背景下通過單一的行政命令方式配置土地資源的實質(zhì)體現(xiàn)。因此，引入市場機制，處理好政府與市場二者之間的關系，充分發(fā)揮市場在土地資源配置中的基礎性作用，改變目前土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃下的用地指標行政配置的剛性模式，顯然，這是當下改革我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權法律制度的理性選擇。

當然，在此需要指出的是，在用地指標配置層面引入市場機制，并不是對傳統(tǒng)用地指標單一行政配置模式的完全否認。正確的做法應是，承認用地指標行政配置為初次配置，市場化的用地指標配置乃是在克服用地指標初期行政配置之弊病的基礎上而產(chǎn)生的二次配置。至于二次配置的規(guī)模和范圍等重要問題，仍然需要國家本著公共利益的原則，著眼于國民經(jīng)濟健康、可持續(xù)的發(fā)展需要，進行合理的宏觀調(diào)控。此外，在單一的計劃配置模式被證明失靈的背景下，引入市場機制，通過二者的相互合作，而非做出非此即彼的選擇，共同實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置目標，亦是順應當下我國土地改革實踐的現(xiàn)實需要。

其三，對我國農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革，是激勵性土地管理理念和精神的實質(zhì)體現(xiàn)和要求。從比較法層面來看，激勵性土地管理理念乃是回應和平衡多元化市場主體利益訴求，調(diào)動被管理者積極配合管理的重要制度模式。伴隨著改革我國現(xiàn)行土地管理呼聲的日益高漲，學理上就當下我國土地管理制度的變革，如何引入激勵性管理理念亦作了諸多的探討。從現(xiàn)有的研究現(xiàn)狀來看，雖然學界就這一理念如何嵌入到我國現(xiàn)行的地權結構規(guī)范體系中，存在諸多不同的判斷和認知，但基本達成的共識是：以激勵性管理理念和精神來重塑我國現(xiàn)行土地管理權，將傳統(tǒng)的以“命令—服從”為單向度的管制模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐噪p方協(xié)商為基本特征的柔性化管理模式，以此平衡多元利益之間的沖突，實現(xiàn)我國土地管理模式的彈性化目標。

就當下我國農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革實踐而言，無論是早期的“兩分兩換”模式、建設用地“增減掛鉤”模式，還是“地票”交易模式，其本質(zhì)都在于，不斷通過市場方式來獲取新增農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標以解決指標行政配置單一模式之不足這一弊端。顯然，相對于傳統(tǒng)單一的剛性化指標管理模式，以市場的方式、通過交易來獲取農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標，無疑為新增建設用地指標的獲取開辟了疏的通道，而非一味地恪守單一的管制通道。實際上，有論證指出：“土地指標的本質(zhì)是中央政府對地方政府土地轉(zhuǎn)用權數(shù)量控制的工具，指標交易則是下級地方政府對中央管制權的自主松動與調(diào)整”。顯然，這種松動與調(diào)整的背后，本質(zhì)上乃是對單一的公法管制模式所暴露出來的弊病進行內(nèi)在調(diào)節(jié)的體現(xiàn)，并在承認地方政府具有自身獨立利益訴求的基礎上，按照市場化機制來回應這一獨立的利益訴求。因而，就其實質(zhì)而言，這一模式無疑是激勵性管理理念和精神的鮮明表達。

另外，在土地財產(chǎn)權屬性日益強化、土地利用主體和利用方式日益多元化的背景下，糾偏傳統(tǒng)“命令—服從”之單一化的土地管理模式，實現(xiàn)向多主體間相互協(xié)作的治理模式之轉(zhuǎn)變，是順應國家從管理向治理的重大模式轉(zhuǎn)變，滿足國家治理現(xiàn)代化的現(xiàn)實需要。

三、本質(zhì)透視：農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革的法理邏輯

在證成了我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革具有法理上的正當性訴求后，接下來需要回答的問題是，實踐中圍繞我國農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革而進行的諸多試點政策，能否獲得法理層面的支撐，換言之，如何從本質(zhì)層面來透視我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革實踐的法理邏輯？只有對這一問題給予有效的回答，方可為農(nóng)地開發(fā)許可權法律制度的改革提供正確的理論指導。

毋庸置疑，實踐是理論產(chǎn)生、發(fā)展和創(chuàng)新的動力。通過不斷的總結實踐規(guī)律，并將其提升到一般的法理層面，并進而在此基礎上展開相關法律制度的建設，乃是立法所遵循的一般規(guī)律。這在我國當下的土地法領域，表現(xiàn)得尤為明顯。對此，恰如有學者所言，“我國自1978年的農(nóng)村土地制度改革，其形成的軌跡可歸結為：實踐先行、政策指導和法律兜底的‘三部曲’模式”。實踐中，作為當下我國農(nóng)村土地制度改革的三大法制課題：“三權分置”下的承包權與經(jīng)營權分離改革、宅基地上的住房入市改革以及集體經(jīng)營性建設用地入市改革，無不是先行試點，相關政策引導，法理論證，最后立法回應的鮮明體現(xiàn)。因此，立足于這一背景，遵循“先行試點——政策指引——法理論證——立法回應”的基本邏輯，對我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革實踐進行法理層面的求證，不僅對這一權力的市場化改革實踐的順利開展具有重大的指導意義，而且亦有助于打通政策與立法之間的通道，為政策要義向立法邏輯之轉(zhuǎn)變提供前提性的話語支撐。

在筆者看來，對我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權進行市場化改革，其法理邏輯是：在一定條件下，可借助私法的方式來完成我國的土地管理任務，實現(xiàn)我國的土地管理目標。當然，引入私法的方式來實現(xiàn)我國農(nóng)地開發(fā)許可權的行使目標，并不是對傳統(tǒng)單一公法方式的徹底否定。換言之，我國的農(nóng)地開發(fā)許可權，在行使層面，應借助于公法與私法相互合作的方式，方可實現(xiàn)制度設計的目標。無論是單一的公法方式還是單一的私法方式，都非理性的選擇。簡言之，從法理上看，在一定的條件下，借助私法的方式來實現(xiàn)我國農(nóng)地開發(fā)許可權行使目標，是我國農(nóng)地開發(fā)許可權法律制度改革應堅持的理性路向。有鑒于此，下文擬對這一論題作深入探討。當然，在此須指出的是，從我國目前農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革的地方試點來看，從早期的“兩分兩換”、城鄉(xiāng)建設用地“增減掛鉤”發(fā)展而來的 “地票”交易模式，代表了當下市場化交易水平最高、最為成熟的政策試點方案。為此，下文在展開這一主題時，著重以“地票”交易模式為參考樣本和研判素材，并在此基礎之上提升和穿透其試點方案背后的法理邏輯。

所謂“地票”交易，是指將農(nóng)村閑置的宅基地、集體建設用地復墾成耕地后，在經(jīng)相關土地管理部門驗收合格后，由土地交易所購買，并折合成一定數(shù)量的建設用地指標，然后發(fā)給農(nóng)戶權利人用地指標的憑證即“地票”，相關單位或者個人可以到土地交易所購買該用地指標，以作為新增建設用地指標憑證的來源。在相關單位或者個人從土地交易所通過招拍掛方式成功競買該用地指標后，即為“地票”落地，此時競買方持有該“地票”即可申請地方政府實施征地行為，而支付“地票”的價款則可以免交新增建設用地有償使用費和耕地占補平衡補償費。目前，雖然學界圍繞“地票”交易這一新生事物展開了諸多的研究，但主要是集中在概念界定、功能和性質(zhì)等層面，而鮮有從農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革這一本質(zhì)層面來展開深入、系統(tǒng)性研究，更遑論對這一權力市場化改革的法理邏輯予以揭示，進而為這一新生事物(試點政策)與現(xiàn)行法之有效接軌提供法理上的支撐。

實際上，就“地票”交易的本質(zhì)而言，其實質(zhì)乃用地指標的交易，借助于這種“指標”交易，能夠在一定程度上解決城鎮(zhèn)經(jīng)濟快速發(fā)展，而新增建設用地指標供給不足的弊端，對城市化的順利進行起到重要的推動作用。上文已述，地方政府取得的新增建設用地指標乃是通過自上而下的行政分配方式取得的，由于各地指標分配不均的現(xiàn)實，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)獲得的指標往往難以滿足當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展對土地的巨大需求，而不發(fā)達地區(qū)往往存在指標過剩的狀態(tài)。雖然這種情形往往不利于土地資源在空間上的優(yōu)化配置，但由于現(xiàn)行立法和政策對地方政府持有的新增建設用地指標進行交易持禁止的立場，因此，如何通過其他的手段在不影響18億畝耕地紅線保護的基礎上，解決用地指標短缺就自然成為當下社會的一道難題。重慶的“地票”交易乃是破解這一難題的有效舉措。其不僅解決了城鎮(zhèn)建設用地指標供給短缺的現(xiàn)實難題，有力地支持了城市化、工業(yè)化的快速發(fā)展，而且亦有助于實現(xiàn)建設用地總量不增加，耕地總量不減少的彈性化土地管理目標。一系列理論和實證研究表明，要進一步釋放中國經(jīng)濟增長的潛能，就必須進行建設用地指標的跨地區(qū)再配置，即“地票”交易。

理論上，相對于傳統(tǒng)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標行政分配模式而言，“地票”交易是借助市場交易這一私法方式，為新增建設用地指標的獲取開辟了一條新的通道?？梢哉f，“地票”交易這一私法方式的出現(xiàn)，是對傳統(tǒng)指標計劃配置所帶來諸多負效應的有力彌補，是指標行政配置方式市場化取向改革的有益探索和實踐。從某種意義上講，我國現(xiàn)行的地票交易“類似于美國的土地發(fā)展權交易模式”。因而，在這一語境下，從法理邏輯層面而言，立足于當下的行政法學理論，不難看出，這種借助于私法的方式完成我國的土地管理任務，實現(xiàn)我國的土地管理目標的做法，從本質(zhì)上講，與通過私法的方式來完成行政管理任務的“行政私法原理”甚相契合，是“行政私法原理”在我國土地管理領域的深化發(fā)展、機制創(chuàng)新和實質(zhì)體現(xiàn)。

從當下學界主流觀點來看，在傳統(tǒng)的行政法學原理譜系之下，基于秩序行政的原理，以公的主體和公法的方式來完成行政管理任務，實現(xiàn)行政管理目標，幾乎成為理論研究、制度設計和規(guī)范配置所一致恪守的基本準則。然而，伴隨著我國行政法治實踐的迅速發(fā)展和學界對傳統(tǒng)行政法學理論的深入反思，尤其是在給付行政理論迅速發(fā)展的當下，繼續(xù)恪守傳統(tǒng)行政法學下的通過單一的公的主體或者單一的公法方式，來完成行政任務，實現(xiàn)行政管理目標的做法，顯然，難以順應社會情勢變遷之需要，難以適應行政任務多元化背景下的國家行政方式轉(zhuǎn)型之需要。是故，在一定條件下，引入私的主體或者私法方式，來完成行政任務，實現(xiàn)行政管理目標，改變傳統(tǒng)行政主體或者行政方式單一化的理論局限，漸為行政法學理論內(nèi)在結構更新升級的基本選擇——學理上將這一變遷稱為“新行政法現(xiàn)象”。這在當下我國的住房保障、養(yǎng)老保障等福利給付域已廣泛存在，并被實踐所運用。有鑒于此，為順應這一發(fā)展趨勢，在我國的土地管理改革實踐中，在一定條件下，引入私法的方式來完成我國的土地管理任務，實現(xiàn)土地管理目標，不僅是“新行政法”原理在我國土地管理領域改革的深入發(fā)展、機制創(chuàng)新和實踐體現(xiàn)，而且亦是轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)土地管理踐行單一的公法方式，適應當下市場在土地資源配置領域起基礎性作用的內(nèi)在需要。

實際上，在筆者看來，“地票”交易或者用地指標交易，其最大的優(yōu)點是，能夠立足中國當下城鄉(xiāng)建設用地配置不均衡的現(xiàn)狀，激勵市場上私的主體來投入大量資金對農(nóng)村閑置、低效的集體建設用地或者宅基地進行有效整治。這不僅是貫徹當下我國城鄉(xiāng)建設用地“減量化”政策，優(yōu)化城鄉(xiāng)建設用地空間布局的要求，而且亦能夠?qū)崿F(xiàn)政府在無須大量財政資金投入的背景下，滿足公共物品或者公共服務的正常供給之需要。是故，在公私法兩種方式合作的理念指導下，借助于私法方式來完成行政任務，實現(xiàn)行政目標，不失為一條較為明智的選擇，即能夠較好地解決社會轉(zhuǎn)型期利益主體需求的多元化與國家能力明顯不足這一矛盾。

此外，我國當下的土地開發(fā)整治、城市“三舊改造”、“城市更新”等領域中所實施的PPP模式，即通過公私合作這種契約的方式來調(diào)動市場上私的主體的積極性，進而在此基礎上實現(xiàn)政府的行政管理目標的做法，就其本質(zhì)而言，亦充分體現(xiàn)了借助于私的主體或者私法的方式來完成土地管理任務，實現(xiàn)行政管理目標的“行政私法”原理。

綜上述及，作為我國土地管理權重要組成部分的農(nóng)地開發(fā)許可權，在踐行傳統(tǒng)單一的公法方式被實踐證明已步入運行失靈困境的背景下，轉(zhuǎn)變路向，化堵為疏，在一定條件下，引入私法方式，踐行公私法相互合作的土地開發(fā)許可權運行模式，無論是理論還是實踐，均具有顯著的正當性訴求。因此，在筆者看來，面向市場化方向改革的我國農(nóng)地開發(fā)許可權，在具體的路徑層面，應該繼續(xù)踐行這一模式，并在此基礎上尋求與現(xiàn)行法的有效接軌。當然，借助于指標交易這一私法方式來完成我國的土地管理任務，實現(xiàn)土地管理目標，并不是對指標行政配置這一公法模式的徹底否認。換言之，無論是踐行單一的公法方式還是踐行單一的私法方式，都是農(nóng)地開發(fā)許可權在行使層面所無法承受之重的。故而，理性的選擇應是，我國現(xiàn)行農(nóng)地開發(fā)許可權在行使方式層面應踐行公私法合作模式，即在不觸動現(xiàn)行法的基礎上，引入“地票”交易這一私法方式，并與傳統(tǒng)指標行政分配這一公法方式相結合，乃是當下“最不壞”的選擇。這一點，無論其改革成本，還是改革方案的妥當性，均值肯定。

四、結論與討論：面向借助私法方式實現(xiàn)土地管理目標的未竟之課題

理論上講，以命令和服從為單一公法方式的土地資源配置模式，實乃土地資源計劃配置方式的鮮明體現(xiàn)，克服這一方式的弊端需要借用市場的手段。這一點無論是理論還是實踐均無爭議。尤其是在強調(diào)市場在土地資源配置中起基礎性作用的當下，如何實現(xiàn)土地資源的市場化配置就顯得尤為重要。在此須指出的是，計劃與市場或者公法與私法兩種土地資源配置方式，并非水火不容，非此即彼的關系，在某些情形下，將二者進行合作，協(xié)同運行，共同完成土地資源的配置往往是化解諸多難題的理性選擇和有效出路。

實踐證明，一國土地資源配置是否有效率，關鍵看兩種方式合作程度的高低。進言之，無論是踐行單一的公法方式，還是踐行單一的私法方式，都是土地資源配置所不可承受之重的。唯有將這兩種方式進行有效的配合或合作，方可實現(xiàn)土地資源的高效率配置。實際上，在土地資源管理公法領域，亦存在大量的借助于私法方式來完成土地管理任務、實現(xiàn)土地管理目標的現(xiàn)象?？梢哉f，公私法之間并非非此即彼、勢不兩立的關系，二者之間的融合已彌漫到社會生活的各個角落，成為觸手可及的客觀存在。尤其是在“公私法關系交錯與互動”的當下，只以私法或者只以公法來規(guī)制社會關系的做法已經(jīng)越來越少，越來越多的社會關系的規(guī)制形成了由公法與私法共同規(guī)制的局面。在今日的市場經(jīng)濟體制下，市場需求無所不在，“公有私用”成為自然資源權利配置的實踐邏輯。

回到土地開發(fā)許可權層面，對現(xiàn)行的用地指標單一行政配置模式，按照市場化需要進行改革，乃是克服用地指標行政計劃單一配置方式之弊端的理性選擇。當然，這種市場化取向改革并不是對傳統(tǒng)指標計劃配置方式的全面否定，而是將二者有機地結合，即建設用地指標市場化交易是對建設用地指標行政配置的有益補充。用地指標的行政配置乃初次配置，而市場化交易乃二次配置。唯有如此，方能體現(xiàn)農(nóng)地開發(fā)許可權行使的公私法合作模式，方能發(fā)揮二者共同實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置目標。

總體而言，本文圍繞農(nóng)地開發(fā)許可權市場化改革法理邏輯所做的研判，還只是一種粗線條的解釋框架，尚有太多的問題仍需要作進一步深入的探討。譬如，在何種條件下，可借助這種私法方式來實現(xiàn)農(nóng)地開發(fā)許可權的行使目標？如何處理好農(nóng)地開發(fā)許可權行使之公法與私法之間的銜接問題？在借助私法方式來實現(xiàn)農(nóng)地開發(fā)許可權的行使目標時，如何對這一私法交易機制的風險進行法律規(guī)制？引入私法方式來實現(xiàn)我國的土地管理目標時，會給現(xiàn)有的法規(guī)范、法制度和法體系帶來何種效應？圍繞農(nóng)地開發(fā)許可權制度重塑的法思想、法技術和法效果應作何種表達？等等，諸多問題，不一而足。由此我們可以說，就農(nóng)地開發(fā)許可權的法律制度實踐而言，中國法律人已經(jīng)回答的問題遠遠少于有待進一步回答的問題，但這何嘗不是擁有“后發(fā)優(yōu)勢”的研究者的幸運。