摘 要 行為人根據(jù)招聘網(wǎng)上的信息到公司應(yīng)聘，在以一般人視角無法辨別公司經(jīng)營行為是否違法的情況下，根據(jù)公司的要求進(jìn)行廣告宣傳和與客戶簽單的工作，行為人不構(gòu)成非法吸收公眾存款。其工作行為因不具備犯罪的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，不以犯罪論處。其執(zhí)行公司分配任務(wù)的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

關(guān)鍵詞 非法吸收公眾存款罪 構(gòu)成要件 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 法律適用

作者簡(jiǎn)介：方孝萍，四川酒都律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.278

2013年8月，某投資理財(cái)信息咨詢服務(wù)公司成立。該公司以投資項(xiàng)目等名義向不特定公眾吸收存款1874萬余元。該公司成立以來被告王某、姜某、歐某、喻某等人負(fù)責(zé)吸資業(yè)務(wù)的街面宣傳，同時(shí)為出資人辦理相關(guān)出資手續(xù)，并按個(gè)人辦理資金量獲得每月的提成。被告喻某離開該公司以后在對(duì)該種經(jīng)營方式或理財(cái)方式以及涉嫌違法不知情的情況下到另一家類似公司（簡(jiǎn)稱某投資公司）打了一個(gè)多月短工，并領(lǐng)到一個(gè)月工資便辭職。但這家公司的實(shí)際出資人以及實(shí)際掌控經(jīng)營者陳某，從該投資公司成立時(shí)起就以其本人早已退出股東成員身份的公司為投資項(xiàng)目，安排該投資公司員工在大街上向不特定人員宣傳該項(xiàng)目承諾以1.8%-2%月利率支付給借款人。在2014年7月至12月期間，陳某以該投資公司名義向不特定人借款達(dá)800余元。陳某將集資款項(xiàng)的大部分用于償還個(gè)人債務(wù)，未歸還借款共達(dá)600余元。

被告喻某從招聘網(wǎng)上信息找到投資理財(cái)信息咨詢服務(wù)公司時(shí)，該公司墻上懸掛有經(jīng)工商登記的營業(yè)執(zhí)照并在該公司內(nèi)設(shè)有多個(gè)部門，與應(yīng)聘人員簽訂正規(guī)的勞動(dòng)合同，因此從一般人角度不易分清該公司經(jīng)營行為是否違法。宣傳單上印有“不求利息最高，但求本金最穩(wěn)”宣傳口號(hào)，在街上宣傳過程中也未有部門叫停，喻某母親也因此投資了三萬元錢到該公司。

本案在處理中遇到以下幾個(gè)爭(zhēng)議問題：（1）如何看待執(zhí)行公司命令是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的主觀故意條件？（2）對(duì)于履行職務(wù)的行為是作為犯罪處理還是免予刑事處罰？筆者結(jié)合案情及法律相關(guān)規(guī)定，試圖對(duì)上述問題逐一分析。

一、喻某按照一般人思維并不能分清該公司經(jīng)營行為是否違法，其宣傳和簽單行為只是執(zhí)行公司分配的任務(wù)，沒有參與公司的經(jīng)營、策劃，喻某并不知自己吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而且沒有希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，過失不構(gòu)成本罪

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百七十六條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的……”《商業(yè)銀行法》第四條：“……（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；……承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)……”十分明顯，本案被告喻某并不滿足主觀方面表現(xiàn)為故意的條件。構(gòu)成本罪必須要求行為人主觀上明知自己非法吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，但本案中的喻某雖然在公司的工作被叫做“理財(cái)專員”，但實(shí)際上只是負(fù)責(zé)在街面上散發(fā)公司統(tǒng)一印制的廣告、對(duì)于需要投資的客戶進(jìn)行簽單。至于公司實(shí)際如何運(yùn)行、公司的運(yùn)營手段、宣傳模式以及資金去向均不了解，只是公司里的一般員工。且喻某在到該公司應(yīng)聘之時(shí)，該公司作為投資有限公司具備經(jīng)理室、財(cái)務(wù)部、風(fēng)投部、理財(cái)部等應(yīng)當(dāng)具備的必要部門，且墻壁上懸掛有經(jīng)工商登記的營業(yè)執(zhí)照，就連與應(yīng)聘的人員簽訂的也是正規(guī)的勞動(dòng)合同。喻某已經(jīng)盡到了一般人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，并不存在主觀上故意加入非法吸收公眾存款的組織中。在喻某就職期間，喻某到街上發(fā)放的宣傳單上印有“不求利息最高，但求本金最穩(wěn)”的字樣，但期間并無有關(guān)部門叫停。喻某拿到的是提成，涉案金額喻某也并沒有參與分配。因此要說喻某具有故意是明顯說不通的。

非法吸收公眾存款罪要求行為人主觀方面表現(xiàn)為故意，并且只能是直接故意。但行為人不能有非法占有的目的。如果是以非法占有為目的，那么接下來需要考慮的可能就是集資詐騙罪。

二、針對(duì)此類案件的像喻某一樣的普通員工，因其不符合犯罪的主觀要件，所以對(duì)其的處理并非是免予刑事處罰而應(yīng)當(dāng)是不作為犯罪處理

首先，要明確的是不認(rèn)為是犯罪，是指本身不認(rèn)為行為人構(gòu)成犯罪，所以本就不存在承擔(dān)法律責(zé)任的問題。而免予刑事處罰是指行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但是不追究其刑事責(zé)任?？赡苡腥藭?huì)認(rèn)為反復(fù)的爭(zhēng)辯二者間的區(qū)別，有任何實(shí)質(zhì)的意義嗎？不妨類比下未成年人犯罪記錄封存的制度，對(duì)未成年人犯罪的檔案進(jìn)行封存，就是為了保護(hù)未成年人，避免因?yàn)樽约涸?jīng)犯過的錯(cuò)誤而影響之后的學(xué)習(xí)工作和生活。畢竟社會(huì)就業(yè)壓力大，人口飽和，對(duì)于曾經(jīng)有過污點(diǎn)的人在一般大眾心里總是有一個(gè)印象不太好的預(yù)判，尤其是在某些企業(yè)還會(huì)在求職之時(shí)要求應(yīng)聘人員出示曾經(jīng)無犯罪記錄的證明，同時(shí)還有可能自己派工作人員去查。為未成年人做出的這個(gè)特別保護(hù)就是為了給予未成年人將來可以重新開始的機(jī)會(huì)。這里的出發(fā)點(diǎn)與社區(qū)矯正的出發(fā)有些類似，社區(qū)矯正相較于監(jiān)獄執(zhí)行而言，其預(yù)防再犯罪的作用遠(yuǎn)高于監(jiān)獄執(zhí)行，因?yàn)槭┬猩鐓^(qū)矯正的人員，其長(zhǎng)期與社會(huì)進(jìn)行接觸，沒有與社會(huì)脫軌，家庭和社會(huì)對(duì)于其的鼓勵(lì)和寬容能激勵(lì)其改過自新，重新就業(yè)、重新開始更為容易。除了減輕監(jiān)獄壓力這一點(diǎn)以外，我相信前者是對(duì)于犯罪人員更為關(guān)注的一點(diǎn)。如果是監(jiān)獄出來的人員監(jiān)禁時(shí)間稍長(zhǎng)一點(diǎn)的，很可能對(duì)于日新月異的社會(huì)形成生疏感，融入社會(huì)難，因?yàn)橛邪傅?，所以就業(yè)也相對(duì)困難，生活都無法保障之時(shí)，很可能想到的就是再犯罪。所以反復(fù)思量到底是免予刑事處罰還是不作為犯罪處理是很有必要的，也是與我國的立法精神、國家政策相符合的。

其次，當(dāng)前世界上存在著三種有影響的犯罪構(gòu)成理論體系。一種是大陸法系國家的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系，其構(gòu)成要件為該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性；另一種是英美法系國家雙層次的犯罪構(gòu)成體系，一是本體要件，包括犯罪意圖和犯罪行為，二是抗辯事由，包括脅迫、防衛(wèi)、警察圈套、未成年等要素；第三個(gè)就是前蘇聯(lián)和我國耦合式的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪主體、客體、主觀方面和客觀方面四個(gè)要件組合而成。

就我國這種四要件說而言，但凡行為人不符合犯罪構(gòu)成要件的主體要求、主觀要求、客觀表現(xiàn)或侵犯的客體中的任何一樣都不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。所以就本案中的喻某本身就因?yàn)椴痪邆涔室舛鵀榈闹饔^心理，所以并不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。一般思考犯罪的先后順序是先定性（是否構(gòu)成犯罪），其次是定罪（認(rèn)為觸犯了什么罪名），再者才是根據(jù)案件的具體情況量刑（在什么范圍內(nèi)考慮具體刑罰）。連犯罪都不構(gòu)成的情況下，考慮是否處罰、做出什么樣的處罰都是不符合邏輯的。本案喻某連犯罪都不構(gòu)成，所以不必考量作為免予刑事處罰進(jìn)行處理。普通員工在一般情況下除了知道該經(jīng)營行為違法仍選擇為其工作的以外，類似于本案喻某一類入職及就職過程中缺乏知道經(jīng)營行為違法的前提，又因?yàn)橹皇瞧胀▎T工也不參與公司決策要說其工作行為具有多少的自我意志性，在這過程中存在的故意犯罪意圖等是很牽強(qiáng)的。

筆者認(rèn)為除了該公司、企業(yè)、事業(yè)單位中被有關(guān)的主管人員有意提拔或者有其他利害關(guān)系的人以及有證據(jù)證明已經(jīng)通過其他方式知曉經(jīng)營行為違法的普通工作人員以外，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不知情，即不存在主觀上的故意犯罪，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

另外，針對(duì)像本案中陳某、吳某（涉案公司經(jīng)理）、陽某（涉案公司經(jīng)理）一類的直接責(zé)任人員以及主管人員，已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，才需要考慮其涉案金額、可以退還的金額、是否具有自首等情節(jié)。對(duì)于一般工作者而言，金額的大小只是他們作為員工執(zhí)行公司任務(wù)的表現(xiàn)情況的一個(gè)反應(yīng)，比如同樣是進(jìn)行街面廣告宣傳以及與客戶進(jìn)行簽單，并不會(huì)因?yàn)樗婕暗降慕痤~的大小而改變其工作的性質(zhì)。

對(duì)于具體的金額和情節(jié)上的判定，我國最高人民法院《全國法院審理全同犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2001.l.21 法[2001]8號(hào)）“……對(duì)假幣犯罪以外的破壞金融管理秩序犯罪的數(shù)額和情節(jié)，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：……給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴(yán)重后果的。個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500 萬元以上的，可以認(rèn)定為‘?dāng)?shù)額巨大?！边@是對(duì)于具體金額的一個(gè)判定，但是并不絕對(duì)，因?yàn)楦鞯匕l(fā)展水平并不平衡，所以各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可參照上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或幅度，根據(jù)本地的具體情況，確定在本地區(qū)掌握的具體標(biāo)準(zhǔn)。即便是針對(duì)具體的考量標(biāo)準(zhǔn)各地也有差異。

另外，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第二十四條也對(duì)非法吸收公眾存款罪的追訴條件做了一定的規(guī)定。根據(jù)案件的不同情節(jié)還應(yīng)當(dāng)考慮其案后受否具有自首主動(dòng)退還贓款等行為。

對(duì)于一般工作者而言，其本身并沒有較高的法律思維能力和法律素質(zhì)，所以并不應(yīng)當(dāng)從一個(gè)法律人的角度去要求其行為。并且隨著現(xiàn)代金融市場(chǎng)的迅速發(fā)展，人們對(duì)于投資理財(cái)也有了越來越高的追求，即便限制了法律所禁止的行為，也有部分人會(huì)打法律的擦邊球，各種機(jī)構(gòu)、第三方媒介都在通過各種形式向公眾推銷自己的運(yùn)營產(chǎn)品，除了進(jìn)行市場(chǎng)規(guī)制，對(duì)違法犯罪行為進(jìn)行打擊以外，更應(yīng)該加強(qiáng)公民的法律素養(yǎng)。這樣既是為了防止其在金融案件中成為被害人，也防止某一天因?yàn)槿鄙俜梢庾R(shí)，成為違反犯罪者所利用的工具。

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