文/丁軼

毋庸置疑，相對于“中央”而言的“地方”，已經(jīng)成為了當(dāng)代中國法治建設(shè)中不可或缺的重要組成部分。相應(yīng)地，“地方法治”也成為了近年來的研究熱點。如果說“地方法治”這種提法尚具有一定意義的話，它就必然是一種不同于以中央為主導(dǎo)的“國家法治”的另類模式，它的產(chǎn)生和發(fā)展也必然在很大程度上要受制于中央與地方之間的關(guān)系。進(jìn)而，若是地方法治背后的央地關(guān)系背景具有如此大的重要性，那么，對于這種制度背景以及相應(yīng)的地方法治之具體屬性的進(jìn)一步考察和揭示，也就成為了本文的主旨所在。

治理規(guī)模、治理負(fù)荷與行政發(fā)包制

所謂的“治理規(guī)?！?，主要包括三個方面，一是國家的物理空間和人口規(guī)模，二是治理形式，三是治理內(nèi)容。由此出發(fā)，我們可以對當(dāng)代中國國家治理的現(xiàn)狀形成三個基本認(rèn)識：首先，從物理空間和人口規(guī)模來看，當(dāng)代中國的國家治理顯然屬于一種超大型國家治理；其次，從治理形式來看，對于超大型國家的治理被放置在中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)框架下展開，這就意味著，從中央到地方建立起了一個層級鏈條漫長、等級結(jié)構(gòu)分明的官僚組織體系；第三，從治理內(nèi)容來看，由于當(dāng)代中國的政治體制仍然屬于一種“后全能主義”意義上的“黨國體制”，這就決定了在國家與社會之間的力量對比上，前者仍然占據(jù)了明顯優(yōu)勢，進(jìn)而，社會自組織力量的發(fā)育不良和相對匱乏，就導(dǎo)致在幾乎所有公共物品的生產(chǎn)和提供方面需要由國家出面，于是，國家的治理內(nèi)容種類繁雜、無所不包。

相應(yīng)地，由上述現(xiàn)實所決定，當(dāng)代中國的國家治理也背負(fù)了沉重的“治理負(fù)荷”。首先，多樣化且不均衡發(fā)展的民族、地域構(gòu)成現(xiàn)狀，必然要求中央向地方放權(quán)，但放權(quán)又會與中央集權(quán)單一制產(chǎn)生抵牾，于是在“決策一統(tǒng)性”與“治理有效性”之間必然會存在深刻矛盾。其次，超大型國家治理和中央集權(quán)單一制的現(xiàn)實，還造就出了一個從中央到地方的龐大官僚隊伍，巨型規(guī)模和內(nèi)部漫長的等級管理鏈條是該官僚體制的重要特征。進(jìn)而，在日常運行中，如何保證代理人與委托人的目標(biāo)相一致便成為了一個難題，在這方面，巨型組織內(nèi)部很難實現(xiàn)有效監(jiān)督。同時，組織的有效運行還依賴于對信息的有效處理，而巨型組織內(nèi)部漫長的等級鏈條恰恰會帶來高昂的信息傳遞成本。第三，既然國家而非社會成為了公共物品的主要提供者，國家也就成為了全部社會問題的解決者，民眾往往愿意將一切社會問題統(tǒng)統(tǒng)推給國家，指望政府能夠在第一時間出面解決，同時，由于政府必須對一切社會問題負(fù)責(zé)，這又導(dǎo)致大量看似不起眼的社會矛盾被人為放大成性質(zhì)嚴(yán)重的“政治”沖突。

顯然，超大型國家治理、中央集權(quán)單一制和“強國家—弱社會”這三重因素的共同存在，使得當(dāng)代中國的國家治理背負(fù)了巨大的治理負(fù)荷。為了有效減輕負(fù)荷，“行政發(fā)包制”得以出場?！靶姓l(fā)包制”由兩部分組成，一是“行政”，二是“發(fā)包”。其中，“行政”代表了組織機制，“發(fā)包”代表了市場機制，將這兩部分結(jié)合起來，就成為了一種介于組織與市場之間的政府治理結(jié)構(gòu)。而之所以選擇“行政發(fā)包制”主要有三點原因。首先，盡可能地減少治理成本。行政發(fā)包意味著中央政府將大量本屬于自己管轄的治理事項逐級發(fā)包給了各級地方政府，由后者實行自主的屬地化管轄，由于地方在這一過程中分享了中央的部分主權(quán)，這就使得原本困擾單中心決策主體的監(jiān)督成本和信息傳遞成本難題在一定程度上得到解決。其次，將統(tǒng)治風(fēng)險降低到最小。盡管是一種發(fā)包行為，但畢竟發(fā)生在行政體制內(nèi)部，這就決定了中央政府在行政發(fā)包中仍然保留了若干重要的“剩余控制權(quán)”（比如人事控制權(quán)、監(jiān)察權(quán)、指導(dǎo)權(quán)和審批權(quán)以及不受約束的否決權(quán)和干預(yù)權(quán)），以便于有效控制地方政府。最后，將政權(quán)的“質(zhì)量壓力”控制在可承受的范圍內(nèi)。行政發(fā)包制具有獨特的內(nèi)部控制模式，是一種以結(jié)果為導(dǎo)向的、人格化的責(zé)任承擔(dān)方式，行政發(fā)包制下的中央檢查與考核，往往以最終結(jié)果論英雄，不管下級是否有能力和有條件完成，或者執(zhí)行過程是否嚴(yán)格合乎程序和規(guī)則。

承包型法治的具體屬性

顯然，在單一制的文本表達(dá)與行政發(fā)包制的具體實踐之間，其實存在著張力和背離。進(jìn)而，如果說理想類型意義上的單一制結(jié)構(gòu)類似于一種組織模式，聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)類似于一種市場模式，那么，當(dāng)代中國的地方法治在性質(zhì)上既不同于單一制下的“代理型法治”，也不同于聯(lián)邦制下的“自治型法治”，而是一種介于二者之間的新形態(tài)——承包型法治，即一種建立在行政發(fā)包制的背景下，由中央政府作為委托人和發(fā)包人，地方政府在其承包的治理事項及其權(quán)限范圍內(nèi)，自主決策和實施的法治建設(shè)類型。圍繞著此種法治類型，我們可以從激勵程度、控制程度和爭端解決方式這三個方面展開剖析：

首先，在激勵程度上，相比于代理型法治下的弱激勵和自治型法治下的強激勵，在承包型法治中，地方政府仍然具有較強的激勵因素來從事法治建設(shè)。這是因為，一方面，地方政府是否有激勵來從事法治建設(shè)，在部分程度上取決于其是否掌握了足夠的權(quán)力和資源，而在行政發(fā)包制下，由于地方政府可以獲得大量的治權(quán)、事權(quán)，這就導(dǎo)致地方可以有效汲取和整合資源，自主決定地方法治建設(shè)的具體方案和實現(xiàn)路徑。另一方面，承包型法治建設(shè)的激勵還來源于資本流動對于地方政府所構(gòu)成的“硬約束”。在行政發(fā)包制下，地方能否如期完成中央下達(dá)的各項指標(biāo)任務(wù)以及在其屬地范圍內(nèi)提供出快速、穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)增長，將會直接影響到地方在未來從中央獲得的資源數(shù)量及其政府官員的晉升前景，如此一來，盡管法治建設(shè)會在一定程度上影響到地方政府的有效治理能力，但由于地方法治水平的提升有助于改善招商引資環(huán)境，能夠吸引到更多的外來投資者，從而直接帶來政府財政收入提高、地方知名度上升、官員政績顯著可見等一系列可欲后果，這就導(dǎo)致在承包型法治下，地方政府仍然會有較大激勵來推進(jìn)法治建設(shè)。

其次，在控制程度上，承包型法治下的中央控制程度介于代理型法治和自治型法治之間，呈現(xiàn)出了“名義上強控制，實際上弱控制”的特征。一方面，承包型法治是一種“產(chǎn)權(quán)殘缺”下的法治現(xiàn)象，因為地方政府并不享有正式的治理主權(quán)，其所承包的一系列治理事項依賴于中央政府的非正式授權(quán)和默示承認(rèn)。這樣，在內(nèi)部控制方式上，中央政府的行政控制并非以地方法治建設(shè)是否符合某些制度和程序為標(biāo)準(zhǔn)，而是將地方法治建設(shè)的若干方面分解、設(shè)計成一系列可以被數(shù)字化考核和測定的指標(biāo)體系，并以相關(guān)指標(biāo)是否能夠如期完成和實現(xiàn)作為考核結(jié)果的評定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，由于指標(biāo)考核是一種典型的“只看結(jié)果，不問過程”的控制模式，它的一個不可避免后果是，中央在對地方法治建設(shè)的考核指標(biāo)加以強控制的同時，卻對地方政府實現(xiàn)指標(biāo)結(jié)果的過程和手段實行了弱控制。于是，在“只看結(jié)果，不問過程”的制度庇護(hù)下，地方政府就獲得了大量游離于規(guī)則和程序控制之外的自由裁量權(quán)。

最后，在爭端解決方式上，如果說在代理型法治中，中央與地方之間的爭端主要通過行政化方式解決，在自治型法治中主要通過以憲法、法院和訴訟為中心的司法手段解決，那么，承包型法治下的央地爭端解決方式，就呈現(xiàn)出了正式方式與非正式方式并存的二元特征。一方面，由于承包型法治運行在行政發(fā)包制之下，這就使得爭端解決方式中的“行政”色彩濃厚，即“組織連帶”機制將法治沖突“條條化解決”，“責(zé)任連帶”機制又將法治沖突“塊塊化解決”。另一方面，承包型法治下的爭端解決方式還具有非正式特點，即在現(xiàn)實運作中，中央與地方乃至于上下級政府間，存在著大量的談判、協(xié)商、討價還價、利益交換、不成文做法默認(rèn)等行為，在很大程度上，上述行為又是非制度化、非正式、個人性化的。不過它的作用卻不可小視，因為通過這種政府間的大量私下溝通，可以極大緩解條條與塊塊間的可能沖突，在看似剛性的體制內(nèi)部注入柔性因子。

二元張力下的地方法治建設(shè)

不難發(fā)現(xiàn)，承包型法治是行政發(fā)包制的必然結(jié)果，它是當(dāng)代中國的中央與地方關(guān)系在法治建設(shè)層面的深層次反映，但這種法治類型未來向何處去取決于一系列二元張力的作用結(jié)果，這又與承包型法治獨特的激勵方式、控制方式和爭端解決方式有關(guān)。

首先是政績驅(qū)動型法治與選擇性權(quán)利保護(hù)之間的張力。在法治的經(jīng)典話語中，政府之所以能夠推動法治建設(shè)事業(yè)，主要受制于國家與社會關(guān)系，即政府主動推進(jìn)法治建設(shè)事業(yè)的動力來源于市民社會的強大壓力，來源于民意機關(guān)的制度要求和民間輿論的強烈訴求。相形之下，在當(dāng)代中國，政府之所以有激勵去從事法治建設(shè)，其動力主要來源于中央與地方政府間的復(fù)雜關(guān)聯(lián)中，即行政發(fā)包制下的地方分權(quán)使得地方政府有較大的激勵去從事法治建設(shè)，以便于獲得諸如更高的財政收入、更快的經(jīng)濟(jì)增長、更高的知名度、更突出的政績等一系列的功利目標(biāo)。但這樣一來，由于地方法治建設(shè)只具有手段意義上的工具價值，必須服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)這一根本目的，這就使得法治建設(shè)的另一大重要內(nèi)容（權(quán)利保護(hù)）具有了極大的選擇性色彩，地方政府會將不同的權(quán)利主體進(jìn)行有意識地分類、定位和排序，優(yōu)先和重點保護(hù)那些有助于促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)增長之群體的相關(guān)權(quán)利，而對于那些相對不重要的權(quán)利主體，則給予了“非對稱”的弱保護(hù)。其突出特征在于，當(dāng)前地方法治建設(shè)的主要受益對象仍然是投資者，招商引資1.0版本中的降低勞動力、環(huán)境、能源、土地等要素投入成本的內(nèi)在邏輯被大體上保留了下來。這樣，相比于投資者，勞動者、消費者乃至于當(dāng)?shù)孛癖姷囊幌盗袡?quán)利沒有得到對稱性對待和同等保護(hù)，反倒帶來了諸如環(huán)境惡化、土地浪費、房屋強拆、勞動者權(quán)益受侵害等現(xiàn)實問題。就此而論，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治晉升為主要動力的法治建設(shè)模式無疑存在著巨大的局限性和不可持續(xù)性。

其次是法治試驗的創(chuàng)新性與投機性之間的張力。由于承包型法治是代理型法治和自治型法治的混合體，這就意味著在承包型法治下，地方還是具有一定的動力和空間來從事法治試驗活動，尤其是考慮到中央集權(quán)單一制的結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，承包型法治無疑大大突破了代理型法治的體制性約束，以法治試驗為切入點，以地區(qū)間的法治競爭為突破口，實現(xiàn)了地方建設(shè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型與升級。然而，受制于政績驅(qū)動型法治的內(nèi)在邏輯，承包型法治下的地方法治試驗又會暴露出巨大的缺陷，從而帶有了明顯的投機色彩：

一是很多地方法治試驗不可持續(xù)。從基本性質(zhì)上來看，地方法治試驗和法治創(chuàng)新并不具有獨立地位，只是政府諸多政績中的一種，進(jìn)而，受行政發(fā)包制內(nèi)在的行政首長負(fù)責(zé)制的影響，包括法治創(chuàng)新在內(nèi)的多數(shù)政府創(chuàng)新均帶有強烈的主政官員個人色彩，一旦該官員到期離任，法治試驗也將面臨著無法持續(xù)的命運。

二是很多地方法治試驗不可推廣。承包型法治下的地方法治試驗?zāi)壳爸饕灾醒牒蜕霞壍脑囼灆?quán)發(fā)包為主，這就使得法治試驗的最終成果可能不具備足夠的可推廣性，同時，由于地方法治試驗本身就是一項政績，這就導(dǎo)致地方政府尤其是其中的主管官員會將大量精力和資源投入到試驗項目中去，保證該項目能夠在短期內(nèi)產(chǎn)生出某些可宣傳的試驗成果，但這樣一來，地方法治試驗便摻雜了過于強烈的人為操作因素，不但無法滿足地方試驗應(yīng)具備的隨機分組條件，更會導(dǎo)致試驗成果無法推廣。

再次是指標(biāo)控制與指標(biāo)應(yīng)對之間的張力。承包型法治下的中央控制主要體現(xiàn)為一種“指標(biāo)控制”，即通過設(shè)定相應(yīng)的指標(biāo)體系來考核、評定地方政府各個部門及其負(fù)責(zé)人的工作完成情況，考評結(jié)果將直接影響到地方政府的工作績效和相應(yīng)官員的晉升前景，而在具體的考核方式上，地方法治建設(shè)的指標(biāo)考核仍然具有較強的GDP化色彩，承襲了行政發(fā)包制下的政績考核思路。應(yīng)該說，通過指標(biāo)考核這個指揮棒，中央和上級政府就可以通過“晉升錦標(biāo)賽”方式來有力推動法治中國建設(shè)事業(yè)的展開，又是中央在行政發(fā)包制的結(jié)構(gòu)約束下控制地方法治建設(shè)的較優(yōu)選擇。然而，指標(biāo)控制又是一把雙刃劍，另外的一面卻是指標(biāo)應(yīng)對，即地方政府為了應(yīng)對中央乃至于上級政府的政績考核，會通過各種手段來力爭法治建設(shè)“達(dá)標(biāo)”的策略行為。一是忽視了法制建設(shè)的指標(biāo)應(yīng)對，即指標(biāo)應(yīng)對下的地方法治建設(shè)為了實現(xiàn)短期內(nèi)的指標(biāo)達(dá)標(biāo)，會在有些情況下忽視常規(guī)化、常態(tài)化的制度程序建設(shè)，轉(zhuǎn)而通過臨時性、非正式、動員化的方式來強力促成某些法治建設(shè)指標(biāo)的實現(xiàn)。二是忽視了質(zhì)量建設(shè)的指標(biāo)應(yīng)對。在行政化的法治建設(shè)指標(biāo)考核壓力下，一些地方政府為了保證按時達(dá)標(biāo)，往往會置法治建設(shè)項目的具體質(zhì)量于不顧，重量不重質(zhì)，重表不重里，偏好于將法治發(fā)展簡化為政府各部門要完成的工作任務(wù)和工作量，最終導(dǎo)致地方法治建設(shè)成為了空架子，不但違背了中央推動法治建設(shè)的初衷，也無法滿足地方民眾的法治期待。

最后是柔性運作與法制化解決之間的張力。承包型法治下的央地爭端解決方式屬于一種正式方式與非正式方式并存的二元結(jié)構(gòu)，考慮到在地方法治與國家法治發(fā)生沖突時，如果一味依靠等級命令和權(quán)力關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)，有可能會嚴(yán)重增加國家法治的實現(xiàn)成本和降低地方法治的創(chuàng)新力度，因此通過上述做法可以使許多看似不可解決的矛盾和爭端被柔性化解掉，在一些情況下可以降低交易成本。不過，這種爭端解決方式仍然具有兩面性，它的另外一面便是央地爭端的法制化解決框架（立法審查制度）遲遲無法建立起來：

一方面，行政化色彩濃厚的爭端解決方式傾向于排斥立法審查制度。行政事務(wù)的逐級發(fā)包塑造出了一個全能型地方政府，相當(dāng)于中央政府將包括立法權(quán)、司法權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)力統(tǒng)一“打包”給了地方政府，行政權(quán)力總攬一切成為了保證行政發(fā)包制得以有效運行的關(guān)鍵所在。進(jìn)而，在行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)的具體關(guān)系中，后兩者在現(xiàn)實中都會極大地受制于前者，甚至在很多情況下要服務(wù)于前者。于是在不同層級立法發(fā)生沖突時，承包型法治自然傾向于通過上下級政府間的內(nèi)部行政手段，而不是通過制度化的立法審查方式來加以解決。相反，一旦立法審查制度真正運行起來，立法機關(guān)便擁有了與行政機關(guān)相抗衡的權(quán)力資源，行政權(quán)力的削弱無疑將導(dǎo)致行政發(fā)包制發(fā)生崩潰和解體。

另一方面，強調(diào)非正式過程的爭端解決方式傾向于排斥立法審查制度。立法審查制度的一個重要特征在于以公開透明的制度程度和正式化、成文化的法律規(guī)則為基礎(chǔ)，由法定的主體審查相關(guān)部門之立法的合法性。然而，一旦這種制度真正運行起來，上下級政府間的某些政策分歧就會被直接擺上臺面，這就使得原本存在于二者間的利益交換過程被強行打斷，失去了繼續(xù)合作的可能性，同時，立法審查的一個直接后果是改變或撤銷地方立法，這就等價于下級政府的某些做法遭到了全盤否定，相應(yīng)的不成文規(guī)則也將失去庇護(hù)空間，導(dǎo)致地方政府將喪失由行政發(fā)包制所賦予的隱性權(quán)力。就此而論，在承包型法治下的柔性運作方式與以立法審查制度為代表的法制化解決框架之間，其實存在著天然的排斥關(guān)系，后者之所以遲遲無法建立起來，在很大程度上是前者運行的必然結(jié)果。