楊麗芳

近年來，隨著酒駕行為正式入刑以及嚴(yán)重危害公共交通安全的交通類犯罪頻發(fā)，理論界和司法界對(duì)吸食注射毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為是否也應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍展開了激烈的討論。本文以對(duì)毒駕進(jìn)行界定為基礎(chǔ)，分析毒駕入刑的理論依據(jù)，并對(duì)其罪名設(shè)置規(guī)則進(jìn)行剖析。

一、對(duì)“毒駕”的法律界定

“毒駕”，顧名思義，指吸毒后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。但是關(guān)于何為“毒駕”，目前我國尚無統(tǒng)一的定義標(biāo)準(zhǔn)，僅《道路交通安全法》第22條第2款“飲酒、服用國家管制的精神藥品和麻醉藥品……不得駕駛機(jī)動(dòng)車”，以及最高人民法院在《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款“酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的”等條文中涉及簡單的定義。

理論界關(guān)于毒駕范疇的爭論，主要集中在狹義和廣義的界定上。狹義的毒駕，僅指行為人吸食或者注射毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，而不包括服用屬于國家管制范圍的精神類藥品或者麻醉類藥品，主張后者更應(yīng)被界定為“藥駕”。廣義的毒駕則包括狹義的“毒駕”和“藥駕”，理由在于《道路交通安全法》中明確指出了服用管制類精神藥品和麻醉藥品后不得駕駛機(jī)動(dòng)車，但服用管制類精神藥品和麻醉藥品的行為與吸食毒品的行為都會(huì)對(duì)行為人的精神狀態(tài)及行為能力產(chǎn)生損害，因此“毒駕”和“藥駕”都屬于吸毒后駕駛機(jī)車的行為。

毒駕在英文中常寫作“Drug Driving”或者“Driving Under the Influence of Drug”，對(duì) drug一詞含義的理解及翻譯不同，是導(dǎo)致存在毒駕狹義、廣義之爭的原因之一，因此有必要了解國外的相關(guān)規(guī)定。以美國為例，其大多數(shù)州的毒駕禁令包括藥品，具體又可以細(xì)分為（1）管控藥品，即生產(chǎn)、運(yùn)輸、攜帶等行為都會(huì)受到美國聯(lián)邦法和州法嚴(yán)格管理、限制的藥品；（2）具有鎮(zhèn)定效果的處方藥；（3）有可能損害行為人駕駛行為的非處方藥。美國各州又依據(jù)自身情況不同，對(duì)州法所限制的違禁品范圍做了不同程度的調(diào)整。換言之，美國大多數(shù)州的立法都認(rèn)為“藥駕”屬于毒駕的行為方式之一。

筆者認(rèn)為，不加區(qū)分地一律將“藥駕”納入毒駕范圍并受刑法規(guī)制的做法有待商榷。在刑法范疇內(nèi)，在禁止某些危害行為的同時(shí)順帶禁止與其看起來十分相似的行為的做法有違“禁止類推”的原則。主張毒駕入刑，體現(xiàn)了國家對(duì)吸食毒品這一違法行為本身的堅(jiān)決打擊力度。但行為人在服用精神類藥物時(shí)，是存在合法用藥（如出于醫(yī)療目的）和非法用藥之分的。在合法用藥的情形下，行為人如果進(jìn)行了駕駛機(jī)動(dòng)車的行為并導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，此時(shí)將其納入交通肇事罪這一過失犯罪中更為合理，否則一并打擊將使公眾對(duì)合法行為和違法行為產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)。

二、“毒駕”入刑的理論依據(jù)

（一）社會(huì)危害性理論

意大利刑法學(xué)家貝卡利亞認(rèn)為，衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害①貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國法制出版社，2005:82.?？v觀大多數(shù)支持毒駕入刑的論述中，社會(huì)危害性理論是其重要支撐。該理論認(rèn)為，社會(huì)危害性是指行為對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系造成這樣或那樣損害的事實(shí)特征②高銘暄.中國刑法原理:第1卷［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005:283.。具體到毒駕行為中，即認(rèn)為行為吸食毒品后，其精神狀態(tài)、意志能力等受損，后續(xù)駕駛機(jī)動(dòng)車的行為對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)以及公共安全設(shè)施、社會(huì)經(jīng)濟(jì)等造成巨大風(fēng)險(xiǎn)，因此必須將其納入刑法規(guī)制范圍。

社會(huì)危害性理論是我國沿襲前蘇聯(lián)刑法理論的產(chǎn)物，前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧就曾說道：“在社會(huì)主義國家中，只有那些從社會(huì)主義國家利益的觀點(diǎn)看來具有社會(huì)危害性的行為，才是犯罪”，“犯罪構(gòu)成永遠(yuǎn)而且首先是危害社會(huì)的行為”③侯剛，杜國偉.社會(huì)危害性中法益侵害的刑法蘊(yùn)意［J］.中國刑事法雜志，2010(10).。在這一理論的深刻影響下，社會(huì)危害性很長一段時(shí)間以來都是我國刑法范疇內(nèi)犯罪構(gòu)成的本質(zhì)要件。但自21世紀(jì)初開始，該理論即受到廣泛的質(zhì)疑與批判，認(rèn)為混淆了社會(huì)意義上的社會(huì)危害性與刑法意義上的社會(huì)危害性。某一行為，只有當(dāng)其納入了刑法評(píng)價(jià)范圍后，才能稱其具備了刑法意義上的社會(huì)危害性，而非因其具備了一系列社會(huì)意義上危害性就當(dāng)然成為刑法規(guī)制對(duì)象。對(duì)社會(huì)意義上的危害性本身的無限擴(kuò)大直接導(dǎo)致了刑法適用范圍的寬泛化及刑罰范圍的過度擴(kuò)張，使得在認(rèn)定某一行為是否屬于犯罪行為時(shí)無法科學(xué)公正，且有違現(xiàn)代社會(huì)的人權(quán)保護(hù)理念。因此，以社會(huì)危害理論作為支持毒駕入刑的理論依據(jù)是不周延的。

（二）法益侵害理論

法益侵害理論是對(duì)社會(huì)危害性理論的一種修正，其與社會(huì)危害性相比，“具有規(guī)范性、實(shí)體性與專屬性的特征，更適合用于對(duì)犯罪本質(zhì)的描述”①陳興良.刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012:253.。法益作為一種抽象性概念，避免了社會(huì)危害性理論中將社會(huì)危害性具體化的窘境，避免了將所有具有社會(huì)危害的行為統(tǒng)統(tǒng)囊括到犯罪行為中，造成對(duì)罪刑法定原則的違背。在上文對(duì)社會(huì)危害性理論的批判中，筆者并未否認(rèn)“毒駕”行為所具有的現(xiàn)實(shí)危害性，反之，通過人們的日常生活知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)不難判斷，毒駕行為給公共財(cái)產(chǎn)及社會(huì)生活帶來的影響及損害是日益擴(kuò)大的，這就需要用刑法方式來評(píng)價(jià)毒駕行為是否已達(dá)損害法益的程度進(jìn)而決定是否納入刑法規(guī)制范疇。眾所周知，我國法律禁止吸食毒品的行為，吸食毒品本身即具有違法性。行為人在實(shí)施這一違法行為后，在明知或者應(yīng)當(dāng)知道其繼續(xù)駕駛機(jī)動(dòng)車的行為會(huì)給社會(huì)公共安全帶來危害的情況下，仍然實(shí)施駕駛機(jī)動(dòng)車行為的，無疑是對(duì)國家保護(hù)的重大法益的藐視。此處將這種利益稱為“重大法益”的理由在于，人們?cè)谟懻摗岸抉{”入刑之時(shí)，酒駕行為常常被用于比較，《刑法修正案（八）》將醉駕入刑的做法無疑體現(xiàn)了國家法律對(duì)社會(huì)公共安全這一類社會(huì)利益的重視與保障，盡管醉駕和毒駕二者在入刑標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，但并不能因此否定二者所體現(xiàn)的社會(huì)利益的共通性。

國家打擊毒駕行為，不僅要規(guī)制因該行為造成的嚴(yán)重后果，而且出于最大限度保護(hù)公民權(quán)利及社會(huì)公共安全，充分遏制毒駕行為，因此對(duì)毒駕行為的打擊時(shí)間應(yīng)當(dāng)有所提前，從其出現(xiàn)危害公民權(quán)利及社會(huì)公共安全的危險(xiǎn)開始即有所規(guī)制更為合理。簡言之，即應(yīng)將對(duì)作為危險(xiǎn)犯對(duì)待，以責(zé)令行為人在出現(xiàn)不適合駕駛機(jī)動(dòng)車、不能安全駕駛機(jī)動(dòng)車的情況時(shí)即放棄實(shí)施后續(xù)行為。從這點(diǎn)上看，法益保護(hù)理論比社會(huì)危害理論更有說服力，畢竟此時(shí)的“危險(xiǎn)”尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)實(shí)在在的社會(huì)危害。

隨著越來越多諸如毒駕等新型犯罪類型的出現(xiàn)，法益侵害理論為在現(xiàn)代刑法罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對(duì)新型犯罪行為判斷提供了靈活性保障，使刑法的安定性得以保證。同時(shí)，法益侵害理論也體現(xiàn)了刑法保障民生的情懷，其不再只是單純打擊犯罪行為造成的危害后果，更多是對(duì)公民權(quán)利的關(guān)心，以此作為毒駕入刑的理論依據(jù)，在合理性及人權(quán)保障上更優(yōu)于社會(huì)危害性理論。

（三）刑法謙抑性原則

刑法謙抑性原則是立法者對(duì)刑法的處罰范圍和處罰程度的一種考量，“是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益，有效地防范和控制犯罪”②陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998:353.。對(duì)于某種違法行為，若通過其他法律規(guī)范如民事法、行政法等即可抑制并有效保護(hù)合法權(quán)益的，可以不將其納入刑法規(guī)制范疇；同時(shí)，較輕的處罰方式優(yōu)先適用于較重的處罰方式。

在現(xiàn)有法律框架下，毒駕入刑的爭論點(diǎn)在于適用行政法調(diào)整和刑法調(diào)整哪個(gè)更合適。行政法調(diào)整方式和刑法調(diào)整方式之間有一個(gè)過渡的銜接點(diǎn)?？傮w而言，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在法益侵害程度上是輕于刑法所調(diào)整的。因此，在對(duì)某一違法進(jìn)行懲罰時(shí)，在懲處力度上會(huì)呈現(xiàn)出有低向高、“由行入刑”的趨勢。具體到“毒駕”行為是否應(yīng)當(dāng)入刑上來看，按照我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，如果毒駕行為并未造成法律規(guī)定的后果時(shí)，只能依據(jù)《禁毒法》和《治安管理處罰法》等行政法規(guī)的規(guī)定對(duì)行為人吸食毒品的行為進(jìn)行處罰，而不涉及其吸毒后所進(jìn)行的危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車的行為；如果出現(xiàn)法律規(guī)定的后果，則依照交通肇事罪等其他危害公共安全的罪名定罪處罰。顯然，現(xiàn)有的法律規(guī)定在打擊吸毒行為以及規(guī)制其后續(xù)的駕駛機(jī)動(dòng)車的行為上是缺乏導(dǎo)向性，且在一定程度上放松了對(duì)那些雖然沒有發(fā)生嚴(yán)重后果但卻實(shí)實(shí)在在進(jìn)行了危險(xiǎn)的毒后駕車行為的規(guī)制及處罰。換言之，毒駕行為所侵害的法律保護(hù)的利益是無法僅通過現(xiàn)階段已有的行政法手段就可得以圓滿恢復(fù)的，需要上升到利用刑罰這種最高級(jí)別的利益保護(hù)手段。

三、“毒駕”入刑的罪名設(shè)置

“毒駕”入刑罪名如何設(shè)置？通常而言，對(duì)于需要犯罪化的行為，其實(shí)現(xiàn)路徑主要有兩種：一是通過對(duì)已有的與其相似的法律規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)大化解釋，這一方式可以有效維護(hù)刑法的完整性，且在操作上較為簡單。但在運(yùn)用這一實(shí)現(xiàn)路徑時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)條款擴(kuò)大范圍的限制，以免造成對(duì)罪刑法定原則的破壞。二是新設(shè)法律規(guī)范，這種方式可以避免前一種方式中相似行為之間的矛盾，但頻繁設(shè)置新規(guī)范不免有破壞法律穩(wěn)定性之嫌。

（一）域外立法之簡評(píng)

法律在制定出來的那一刻即成為歷史，而社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，各類新型違法犯罪行為不斷涌現(xiàn)。對(duì)于那些在制定法律之初尚未出現(xiàn)，或者是尚不需要法律進(jìn)行干預(yù)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)立法技術(shù)、增加立法彈性，是立法者保持法律安定性的主要方式。毒駕行為在很早之前即受到各國立法的關(guān)注，到目前為止，多數(shù)國家都認(rèn)為只要證明行為人實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛行為即可認(rèn)定其實(shí)施了犯罪形式，而無需一定危害結(jié)果的出現(xiàn)。盡管各國立法在設(shè)置罪名時(shí)存在表述上的差異，但對(duì)行為方式的概括和表述，主要有英美法的列舉式和大陸法的概括式兩種。

英美法系國家因采“遵循先例”的原則而多缺乏統(tǒng)一的成文法典，因此并無固定條文對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為或是毒駕行為進(jìn)行固定化的描述。以英國立法為例，不同時(shí)期出現(xiàn)的危險(xiǎn)駕駛行為，在各個(gè)時(shí)期都有一部相應(yīng)道路交通法規(guī)予以規(guī)制。這一類型的立法模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于立法者無須過多考慮法律的彈性及前瞻性問題，只要出現(xiàn)新型違法行為，制定新的法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制即可。大陸法系國家是典型的法典化國家，通常都有統(tǒng)一的刑法典，有固定的條文化表述，這就使得其在立法時(shí)必須考慮條文的適應(yīng)性和前瞻性問題。具體到“危險(xiǎn)駕駛行為”和“毒駕行為”二者表述的糅合上，大多數(shù)大陸法系國家都采用了各自的立法手段對(duì)行為模式進(jìn)行了抽象化規(guī)定。以加拿大刑事法典為例，其規(guī)定了“無能駕駛罪”，將各類型的酒駕行為和不能被酒駕罪名表面囊括的吸毒后駕駛的行為統(tǒng)統(tǒng)包含進(jìn)去，在保證了立法穩(wěn)定的同時(shí)，也為應(yīng)對(duì)新型違法犯罪行為留下了可規(guī)制的空間。

（二）我國的借鑒模式

具體到“毒駕”行為而言，關(guān)于罪名設(shè)置主要有兩種不同主張：一種是單獨(dú)設(shè)立吸毒駕駛罪。在危險(xiǎn)駕駛罪之外設(shè)置全新的法律規(guī)范，專門用于規(guī)制毒駕行為及其后果的毒駕行為。另一種則是將“毒駕”納入危險(xiǎn)駕駛罪之中予以規(guī)制。其理由在于“毒駕”行為與酒駕行為在外觀上具有高度相似性，依據(jù)擴(kuò)大解釋的原理，將其作為危險(xiǎn)駕駛罪的表現(xiàn)形式之一。

1.單設(shè)吸毒駕駛罪之困境

單設(shè)吸毒駕駛罪的主張最突出的不合理之處在于，毒駕和醉駕這兩種行為方式完全可以被“危險(xiǎn)駕駛”的概念整體涵蓋，卻要分設(shè)為兩種具有種屬關(guān)系的罪名，“如此立法對(duì)于刑法體系的合理化和完整化缺乏助力”①包涵.刑法解釋界限與行為犯罪化的矛盾與消解：以“毒駕入刑”的正當(dāng)性與立法策略為切入［J］.中國刑事法雜志，2014（5）.。針對(duì)那些行為人吸食毒品時(shí)又同時(shí)伴有飲酒行為，并駕駛機(jī)動(dòng)車的情形，如果采取在危險(xiǎn)駕駛罪之外單設(shè)吸毒駕駛罪的立法模式，就會(huì)出現(xiàn)法條競合的情況。在立法階段，立法者可以通過設(shè)置特殊情形來區(qū)分、特性化毒駕行為，但到了司法階段則會(huì)出現(xiàn)難以銜接危險(xiǎn)駕駛行為和毒駕行為不同點(diǎn)的尷尬。尤其是在量刑階段，如果銜接不好，則會(huì)出現(xiàn)對(duì)毒駕行為進(jìn)行特殊立法目的被弱化的情形，因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑為刑期是1個(gè)月以上6個(gè)月以下的拘役，顯然不符合對(duì)社會(huì)危害性更嚴(yán)重的“毒駕”行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的立法初衷。因此，如何配置好吸毒駕駛罪的刑罰也是在單設(shè)該罪名時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考量的，以加強(qiáng)法條條文的可容納度。

2.將“毒駕”納入危險(xiǎn)駕駛罪

第一，對(duì)將“毒駕納入危險(xiǎn)駕駛罪之一”主張的否定。對(duì)于將毒駕行為納入危險(xiǎn)駕駛罪范疇作為其該罪的表現(xiàn)之一的主張予以規(guī)制，筆者總體上是否定的。其理由有二：

一是在《刑法修正案（八）》建議草案中就有過將毒駕行為納入危險(xiǎn)駕駛罪作為該罪的表現(xiàn)之一的主張，但在正式的修正案文本中立法者對(duì)此是不予采納的。尚且不論立法者最后摒棄這種建議的真正理由，也不論危險(xiǎn)駕駛罪將“危險(xiǎn)駕駛”的范疇僅僅局限在“情節(jié)惡劣的競駛追逐和醉酒駕駛”的做法是否具有合理性，畢竟吸食毒品是可以讓行為人的行為能力和自我控制能力有所減損的，其毫無疑問具有不低于醉駕行為給公共交通帶來的危險(xiǎn)性；僅從文理解釋的角度看，吸毒后的駕駛行為并不具有“競駛追逐和醉酒駕駛”的通常含義和可能含義。誠意如上文所述，刑法禁止絕對(duì)打擊類似行為，因此認(rèn)為類似行為即應(yīng)受到等量處罰的主張也是值得探討的。

二是看起來類似的毒駕行為和醉駕行為更多存在與民眾意識(shí)之中，從法律層面上看，二者在許多判定標(biāo)準(zhǔn)上存在不同之處。例如，認(rèn)定行為人的駕駛行為是否達(dá)到醉酒后駕駛的程度，《車輛駕駛?cè)藛T血液呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》就有明確規(guī)定，車輛駕駛?cè)搜褐芯凭看笥诨蛘叩扔?0mg/100ml的，即可認(rèn)定構(gòu)成醉酒駕駛。但是在毒駕的事例中，顯然是缺少這種量化的具體標(biāo)準(zhǔn)的，且此類醉駕的量化標(biāo)準(zhǔn)并不能類推適用于毒駕，否則存在類推適用之嫌。

第二，對(duì)“危險(xiǎn)駕駛”的內(nèi)涵進(jìn)行擴(kuò)充，以通過擴(kuò)大解釋的方式對(duì)其進(jìn)行適用為現(xiàn)實(shí)之需。

我國現(xiàn)有的“危險(xiǎn)駕駛罪”罪名在行為模式的表述上具有一定的局限性，表面上看起來是對(duì)英美法系和大陸法系立法模式的一種簡單雜糅，即在采取概括式的同時(shí)對(duì)行為表現(xiàn)形式進(jìn)行了簡單描述，限制了行為表現(xiàn)形式的更多可能性，這就不可避免出現(xiàn)了法條條文彈性欠缺的缺點(diǎn)。因此，作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，我國在修訂現(xiàn)有的刑法法典時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮條文彈性因素。具體到“毒駕”入刑的立法考量中，就是可以考慮在已有“危險(xiǎn)駕駛罪”的框架下，遵循罪刑法定原則之內(nèi)涵和文理解釋的要求，對(duì)“危險(xiǎn)駕駛”的內(nèi)涵進(jìn)行擴(kuò)充，以通過擴(kuò)大解釋的方式對(duì)其進(jìn)行適用。這種方式也可以更好地針對(duì)將來出現(xiàn)的其他與醉駕、毒駕行為具有共同社會(huì)保護(hù)利益的行為進(jìn)行規(guī)制，既保證了國家立法的統(tǒng)一與穩(wěn)定，也確保了對(duì)新型犯罪行為的打擊與懲處。