并購交易中善用“政治正確”承諾

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 張偉華

律商聯(lián)訊（LexisNexis?Legal & Professional）是一家全球領(lǐng)先的內(nèi)容和技術(shù)解決方案提供商，是全球領(lǐng)先信息解決方案提供商——勵訊集團(tuán)（RELX Group PLC ）的旗下公司，向全球175個國家的客戶提供服務(wù)，幫助法律、企業(yè)、稅務(wù)、政府、學(xué)術(shù)和非營利性組織的專業(yè)人員做出知情決策，實現(xiàn)更好的業(yè)務(wù)成果。在中國，律商聯(lián)訊服務(wù)于上千家知名企業(yè)、律所、政府機(jī)構(gòu)及近300所大學(xué)，不僅僅提供法律檢索，更提供360度解決方案。

筆者認(rèn)為，并購交易成功與否的一個重要因素是并購交易雙方對于“政治正確”的智慧處理。同時，筆者認(rèn)為，交割后對所做出承諾的執(zhí)行問題也應(yīng)得到關(guān)注

在大型交易里，尤其在交易涉及一國知名企業(yè)或交易關(guān)注度高的情況下，交易的細(xì)節(jié)安排是要講“政治正確”的。西門子和阿爾斯通此前宣布的交通列車業(yè)務(wù)合并交易，就是典型的“政治正確”的代表。

這個所謂的政治正確，一是為了獲得交易的利益相關(guān)方的支持，比如政府、民眾、社區(qū)、媒體等，以便于順利獲批；二是為了給交易后的平穩(wěn)過渡打下基礎(chǔ)，比如在交易中做出的維持總部地理位置不變、保留品牌、留任原有高管、員工福利和薪酬待遇不變等。

“政治正確”是并購交易的技巧

我們先來看看在西門子和阿爾斯通的交易里，交易雙方是如何來實現(xiàn)交易的“政治正確”的：

首先，這筆合并交易著重強(qiáng)調(diào)了“歐洲”的概念。盡管合并交易可能帶來歐盟反壟斷審批的問題，但兩家企業(yè)聰明的把槍口一致對外，“來自亞洲的一家強(qiáng)勢企業(yè)改變了市場格局”。熟悉高鐵競爭態(tài)勢的讀者都應(yīng)該知道，這個所謂的“亞洲強(qiáng)勢企業(yè)”指的就是中車集團(tuán)。

因此，從交易的邏輯上看，西門子和阿爾斯通這筆列車合并交易是建立歐洲強(qiáng)大列車業(yè)務(wù)的需要，這是一筆打造交通業(yè)的“歐洲冠軍”的交易，一看就立意甚高，在政治上頗能夠得分。要從反壟斷角度阻止交易的話，還真的要拿出強(qiáng)有力的論據(jù)論點(diǎn)，否則，這樣一筆看起來非常得人心的交易是非常難以阻止的。

其次，這筆交易強(qiáng)調(diào)企業(yè)“對等合并”（Merger of Equals）的概念。德國企業(yè)（西門子）合并法國企業(yè)（阿爾斯通），這個交易還要保護(hù)法國人脆弱而驕傲的心。因此在交易中強(qiáng)調(diào)對等合并是非常合理的。為了加強(qiáng)對等的概念，交易雙方?jīng)Q定將交易后集團(tuán)的總部仍然放在巴黎地區(qū)。當(dāng)然，如果細(xì)看交易安排，這筆交易的實質(zhì)是西門子收購阿爾斯通。

最后，西門子公司做出承諾：西門子向法國政府保證在交易后四年內(nèi)不增持在合并公司后的股份，同時保證遵守合并后公司的公司治理、組織架構(gòu)、員工保護(hù)等。

合并交易后仍然將阿爾斯通的名字留著，合并后公司叫“西門子—阿爾斯通”，雖然合并后公司西門子作為大股東名字放在了前面，但阿爾斯通作為知名的法國公司，在交易后也留下了自己的名字。

好處顯而易見

從這個交易中要考慮“政治正確”說開去，有一個并購交易中的問題就出現(xiàn)了：這些在交易宣布時做出的承諾，究竟是具有法律效力還是僅僅具有道義上的責(zé)任？如何保證其得到執(zhí)行？假如買方最終不遵守該等責(zé)任，賣方或者是賣方的原有股東是否有救濟(jì)手段？

這個問題也和中國公司幾年前的一起跨境大型收購有關(guān)。

2012年，中海油成功了加拿大的石油公司尼克森公司。當(dāng)時這筆交易收購價為151億美元，創(chuàng)造了中國能源企業(yè)當(dāng)時為止最大的海外并購交易。讀者應(yīng)該知道，對外國投資者收購加拿大資產(chǎn)或者公司，加拿大外商投資審批機(jī)構(gòu)在做出批準(zhǔn)時的一個重要考量因素即為“凈利益”（Net Benefit）測試。

當(dāng)年中海油為了能夠成功收購尼克森公司，向加拿大監(jiān)管機(jī)構(gòu)做出了一系列承諾來獲得交易為加拿大帶來“凈利益”的審批結(jié)果。這些承諾包括留任雇員，增加資本開支，增加研發(fā)資金，中海油在加拿大多倫多交易所上市，將尼克森總部——加拿大卡爾加里作為中海油所有北美資產(chǎn)的管理總部，保持最高等級的安全環(huán)保合規(guī)等，為最終收購的順利獲批打下了良好的基礎(chǔ)。

在2012年中海油并購Nexen公司的同時，亞洲的另一家國有石油公司Petronas，以約52億加元購買了加拿大的Progress Energy。一開始，該交易受到了加拿大政府的否決，認(rèn)為該交易對加拿大不能帶來凈利益。在加拿大政府否決該交易后，馬來西亞總理曾公開表示支持Petronas與Progress的交易，并認(rèn)為該交易能給加拿大帶來凈利益。在Petronas向加拿大政府進(jìn)一步做出相關(guān)承諾比如投資LNG項目、修建LNG 液化廠等后，加拿大政府最終認(rèn)可在Petronas的額外承諾下，該等交易能給加拿大帶來凈利益，最后批準(zhǔn)了Petronas與Progress之間的交易。上面的兩個例子，也是并購交易中講求“政治正確”的典型。

承諾執(zhí)行非常重要

對政府做出承諾的執(zhí)行問題也常常會被提出。因為交易中做出的承諾在交易完成后是否能夠得到遵守也是政府所關(guān)心的問題。

2017年，在低油價的影響下，中海油宣布放棄對加拿大極光液化天然項目的推進(jìn)工作，讓加拿大媒體對中海油收購尼克森公司是否構(gòu)成對加拿大Net Benefit進(jìn)行了質(zhì)疑，也對中海油是否違反在收購尼克森交易中做出的對加拿大政府的承諾進(jìn)行了追問。

加拿大媒體指出，中海油違反了一系列為獲取加拿大監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批所作出的承諾。

1.在交易不到一年內(nèi)，尼克森前任CEO便被解職，這違反了留任管理層的承諾。

2.中海油股票在加拿大的多倫多證券交易所上市，但交易量卻是個“笑話”——和尼克森在售賣給中海油之前每日平均400萬股的交易買賣量相比，中海油股票在多倫多交易所的平均交易量每天僅為區(qū)區(qū)29股——中海油股票登錄多交所的當(dāng)日交易量也不過僅僅900股。

3.中海油在長湖油砂管道發(fā)生了溢油事件，違反了保持最高等級健康安全環(huán)保的承諾。

4.中海油在長湖油砂發(fā)生一起安全事故，死亡兩名工人。

5.中海油在低油價的情況下，解聘了員工。

加拿大媒體認(rèn)為，盡管中海油并不是唯一一家取消項目計劃的公司（這些被取消的項目是在油價100美元以上時做出的），但當(dāng)初中海油向加拿大政府做出承諾時，并沒有以油價處于高位作為條件，因此，中海油在交易時向加拿大政府所做的承諾并未得到遵守。

一般來說，在交易中對于政府的承諾得到遵守還是比較容易的，尤其是為了獲得審批而向政府做出的承諾。舉個例子，在并購美國資產(chǎn)的過程中，為了獲得其外商投資審查委員會的審批，外資買方往往會做出一些國家安全風(fēng)險減輕的承諾，美國政府會每年要求買方確認(rèn)此等承諾是否得到遵守。

除了交易中對于政府的承諾遵守問題，另外一個是并購交易中買方向賣方和賣方股東等利益相關(guān)方所做出的“保留公司名號”“留任賣方公司某些高管”“保持公司的總部不變”等交割后承諾的執(zhí)行問題。

曾經(jīng)有一個并購案例，交易雙方在交易時達(dá)成一致，合并后的公司將留任被合并方的前首席執(zhí)行官作為合并后公司的首席執(zhí)行官，但在合并交易完成之后舉行的董事會上（發(fā)起合并交易的公司董事數(shù)量占優(yōu)），董事會將被合并方的首席執(zhí)行官解除了職務(wù)，并重新選舉了發(fā)起合并交易的前首席執(zhí)行官為合并后公司的首席執(zhí)行官。

此時，被解職的被合并公司的前首席執(zhí)行官尷尬的發(fā)現(xiàn)，如果僅僅基于交易合約中的賣方承諾，似乎并不能得到救濟(jì)。因此，并購交易的實務(wù)從業(yè)者開始在交易中采用“第三方合約權(quán)利執(zhí)行”的機(jī)制，將買方在合并交易中做出的“保留公司名號”“留任賣方公司某些高管”“保持公司的總部不變”等承諾要求指定的受益方或者原有的大股東能夠?qū)嶋H執(zhí)行這些交易完成后的承諾。

“政治承諾”及其執(zhí)行的幾點(diǎn)建議

對于交割后承諾的實務(wù)發(fā)展，有如下幾點(diǎn)值得讀者注意：

首先，交易獲批首先要講究“政治正確”問題?！罢握_”的核心是考慮利益相關(guān)方的關(guān)注點(diǎn)，以盡量獲得利益相關(guān)方支持和交易審批為目的。因此，對于做出的政治正確的承諾，要充分地利用相關(guān)媒體和平臺進(jìn)行宣傳，以得到盡可能廣泛的支持。

其次，在并購交易中對于政府/監(jiān)管機(jī)構(gòu)所做出的承諾執(zhí)行問題要予以重視、予以遵守。可以預(yù)見的是，域外的監(jiān)管機(jī)構(gòu)未來對外資收購方對政府所做承諾是否得到遵守的監(jiān)管，將得到進(jìn)一步加強(qiáng)。

比如，近來澳大利亞外商投資審查機(jī)構(gòu)FIRB就出臺相關(guān)的規(guī)定，對以往外資對澳大利亞收購中所做承諾是否得到遵守要進(jìn)行回顧。從加拿大媒體對于中海油在尼克森公司并購案中所做出的承諾是否得到遵守的質(zhì)疑來看，對交易完成后收購者承諾的遵守加強(qiáng)監(jiān)督，看上去也是個趨勢問題。這個對于政府承諾執(zhí)行加強(qiáng)的趨勢告訴我們，在交易中除了關(guān)注“政治正確”之外，后續(xù)的承諾的遵守和風(fēng)險控制，也需要進(jìn)行日常關(guān)注。

最后，對于交易中的合約性質(zhì)的承諾的遵守問題。并購交易從業(yè)者已經(jīng)總結(jié)出交割后承諾執(zhí)行風(fēng)險控制的行之有效的手段。對交易雙方來說，要注意的是“利益第三人合約條款”在交易合約管轄法下是否能夠得到執(zhí)行的問題。

曾經(jīng)，實務(wù)界人士對于交割后承諾是法律義務(wù)還是道德義務(wù)曾經(jīng)有過爭論，現(xiàn)在看來，如果在交易中采取技術(shù)化的手段進(jìn)行風(fēng)險控制，交割后承諾成為可執(zhí)行的法律義務(wù)是沒有問題的。