冉華慶 馬順鑫 王美玲 鄒汶君

成都文理學院，四川 成都 610401

一、問題的提出

2009年5月8日，四川省人民政府發(fā)布的《四川省知識產權戰(zhàn)略綱要(2009-2020)》所設定的戰(zhàn)略目標中就包含了“商業(yè)秘密”這一子目標，即引導市場主體依法建立商業(yè)秘密管理制度，并要求充分發(fā)揮司法保護在知識產權保護中的主導作用，加大司法懲處力度。當商業(yè)秘密受到侵害時，企業(yè)可以通過民事、行政、刑事三種途徑中的一種或幾種來救濟，而刑事手段無疑是最為強力的救濟手段，通常能給予侵權人致命打擊。2002年，浙江省嘉善縣人民法院作出了我國第一例“侵犯商業(yè)秘密罪”的刑事判決。但自此之后，我國各級法院審理侵犯商業(yè)秘密罪刑事案件的數量并不多，并且在2003-2009年7年間，我國各級法院只審理了一件“侵犯商業(yè)秘密罪”案件(見圖1)，該案件就是四川省雅安市雨城區(qū)人民法院審理的張某等侵犯商業(yè)秘密罪案。該案件也是中國裁判文書網收錄的唯一的四川省法院審理的“侵犯商業(yè)秘密罪”案件。為何商業(yè)秘密犯罪頻發(fā)但入罪寥寥呢？其中一個很重要的原因就是“重大損失“難以認定，權利人很難維權。顯然，“重大損失”認定問題不解決，權利人就很難通過刑事措施尋求救濟。

二、現有研究的不足

(一)現有研究的文獻數據信息(見圖2)(二)現有文獻評述

1.學術含量不高，低水平重復現象很嚴重

182篇涉及商業(yè)秘密罪之“重大損失”的研究，基本上是圍繞侵犯商業(yè)秘密的構成要件③展開，論證單一，內容雷同，大部分文獻既無深入的價值論證，也無細微的司法技術剖析，理論價值與實踐意義不大。

2.缺乏實證研究，脫離司法實踐

182篇相關文獻，只有4篇進行了實證研究，且實證研究也是以個案的層面進行分析，是很難具有普適性和推廣價值。由于“重大損失”的認定已成為侵犯商業(yè)秘密刑事案件很難辦下去的最大掣肘之一④，因此，對該問題進行全面的實證研究是很必要的。

圖1 我國侵犯商業(yè)秘密罪案件數量(2002-2017)①

圖2 “主題=商業(yè)秘密罪/重大損失”或者“題名=商業(yè)秘密罪/重大損失”的文獻數量②

綜上所述，本文擬以相關法律規(guī)定與司法裁判為依據構建“重大損失”實證分析的概念模型，采集2010-2017年的法院判決數據，對侵犯商業(yè)秘密罪之“重大損失”認定模式進行實證分析。

三、侵犯商業(yè)秘密犯罪的法律依據

(一)1997年《刑法》第二百一十九條

自1997年的刑法規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪以來，刑法歷經了12次修訂，都未對侵犯商業(yè)秘密罪作出修改。該法條明確了侵犯商業(yè)秘密的三個重要構成要件：

1.什么是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

2.界定了侵犯商業(yè)秘密罪與非罪的標準，即以“是否給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”為標準。

3.明確了構成侵犯商業(yè)秘密犯罪的行為要件，即“不正當獲取商業(yè)秘密”、“不正當披露商業(yè)秘密”、“不正當使用或允許他人使用商業(yè)秘密”。

(二)2001年《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十五條

該《規(guī)定》進一步明確了“重大損失”的定性標準，即(1)直接經濟損失在五十萬元以上的；(2)致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。

(三)2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

該《解釋》不僅再次明確了給商業(yè)秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于“重大損失”，也明確了“給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬于“特別嚴重后果”。

(四)2010年《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十三條

《追訴標準(二)》相較于2001年《追訴標準》，細化了重大損失“50萬元”計算依據，即(1)給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；(2)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數額在五十萬元以上的。

四、構建侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”認定模式的概念模型

(一)“重大損失”定性問題

1.根據我國《刑法》第二百一十九條與《反不正當競爭法》第九條規(guī)定⑤，商業(yè)秘密應當具有“三性”，即秘密性、價值性與保密性。

關于秘密性，WIPO國際局擬定的《反不正當競爭示范法》第6條予以說明：“秘密性，即作為一個整體或作為其組成部分的具體構造或組合，它未被通常從事該類信息工作的領域內的人們普遍知悉或者容易獲得?！雹揸P于價值性，《反不正當競爭示范法》第6條規(guī)定：“價值性，即由于是秘密而具有商業(yè)價值?！卑▽嶋H的和潛在的經濟利益和競爭優(yōu)勢。⑦關于保密性，《反不正當競爭示范法》第6條規(guī)定：“保密性，即權利人根據情況采取了合理措施以保護其秘密?！雹嘁话阏J為，對于普通人而言，企業(yè)所采用的措施是為了防止第三人得知，且該措施對已掌握了商業(yè)秘密的人有一定的拘束性，即應認為該信息具有秘密性。⑨

2.根據上述法律規(guī)定，商業(yè)秘密分為技術信息與經營信息。對商業(yè)秘密進行分類具有兩個方面的意義：第一，有助于明確商業(yè)秘密的保護范圍；第二，明確商業(yè)秘密法律對于技術信息和營業(yè)信息提供不同程度的法律保護。比如英國的《保護秘密權利法》就將技術信息視為重點保護，美國普通法對于非技術信息作出特別要求。比如美國威斯康星州法院對于非技術信息僅給予契約債權的保護。⑩

(二)“重大損失”定量問題

目前關于“重大損失”計算方法問題，主要參考《關于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》(以下簡稱“《重大損失計算方法的答復》”)與《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《不正當競爭解釋》”)(二者對比詳見表1)

表1 《答復》與《不正當競爭解釋》有關“重大損失”計算依據的規(guī)定

目前司法實踐中，法院普遍認同侵權造成的損失包括直接損失與間接損失，損失計算可以從權利人所失或侵權人所得方面予以考量。?

(三)根據上述分析，本文構建“重大損失”概念模型(見圖3)

五、對認定“重大損失”概念模型的實證分析

由于2002-2009年期間，只有2件侵犯商業(yè)秘密罪刑事案件，該數據參考價值不大，所以，本文選取的是中國裁判文書網2010-2017年期間有關“侵犯商業(yè)秘密罪”刑事判決書作為實證分析的數據。

圖3 認定“重大損失”概念模型

(一)法院對商業(yè)秘密“三性”的裁判情況(見圖4)

圖4 2010-2017年法院對受理的“侵犯商業(yè)秘密罪”作出裁決的情況?

該數據圖以及裁判文書內容對比情況說明：法院受理的“侵犯商業(yè)秘密罪”案件因案件性質與裁決方式不同，法院對“三性”的重視程度或論理程度顯著不同。對于自訴案件，除了依法撤訴案件，法院對于駁回起訴的案件都沒有對商業(yè)秘密“三性”進行論證，只是籠統(tǒng)地陳述“被告行為不構成侵犯商業(yè)秘密?！睂τ诜ㄔ菏芾戆讣校鞒稣J定構成侵犯商業(yè)秘密罪的案件，法院對于商業(yè)秘密的“三性”都有論述，但相較而言，對于秘密性與保密性的論證比較詳實，而對于價值性的分析卻很模糊，一般只是武斷地作出該信息具有價值性的結論。比如四川省雅安市雨城區(qū)人民法院審理的張某等侵犯商業(yè)秘密罪案關于價值性，法院認為：“本案中，冷凍靜壓機等標的物所具有的實用性和產生的經濟利益是顯而易見的……”；而關于“秘密性”與“保密性”，法院足足寫了兩頁，共計1420字來論證“秘密性”與“保密性”問題。

(二)法院對“技術信息”與“經營信息”兩類客體的裁判情況(見圖5、圖6)

上述數據圖以及裁判文書內容對比情況表明：1.因商業(yè)秘密的類型不同，被認定構成侵犯商業(yè)秘密罪的情形大不相同。78%的侵犯商業(yè)秘密罪是以侵犯技術信息作為裁判客體。(如果包含既涉及“技術信息”又涉及“經營信息”，則比例高達98%。)說明法院對技術信息保護力度遠遠大于對經營信息的保護力度。2.提出“技術信息”的數量與法院支持“技術信息”的數量相當。

圖5 2010-2017年“侵犯商業(yè)秘密罪”刑事判決書對“技術信息”與“經營信息”認定情況?

圖6 2010-2017年提出“技術信息”與法院認定“技術信息”作為侵犯商業(yè)秘密罪的案件情況?

進一步解釋：司法實踐對“技術信息”與“經營信息”區(qū)別對待的原因大致有以下幾點：1.二者的性質不同，技術信息包含了一定程度的創(chuàng)造性智力勞動，經營信息純粹是經營經驗的累積。?2.技術信息比經營信息具有更明顯的財產價值。?對技術信息的認定來說比較容易，而經營信息在構成條件和范圍上存在較多不易確定的地方。?2.無論是自訴案件，還是公訴案件，如果侵犯商業(yè)秘密的客體是“技術信息”，該案件被法院認定侵犯商業(yè)秘密罪的可能性很大。比如四川省雅安市雨城區(qū)人民法院審理的張某等侵犯商業(yè)秘密罪案，該案就屬于技術信息與經營信息共同構成商業(yè)秘密客體的情形。

(三)法院支持計算“重大損失”方法的案件數據統(tǒng)計情況(見圖7)

圖7 2010-2017年法院認定“重大損失”的計算方法的案件數量比例?

該數據圖以及裁判文書內容對比情況表明：以侵權人因侵權所獲利潤作為計算重大損失的方法居首位，占比38%；許可他人使用商業(yè)秘密的許可費占20%；研發(fā)費用作為損失計算依據的15%。

進一步解釋：上述四種主要計算“重大損失”的方法在個案審理中都可能有所涉及，通過大數據分析，其所占比例最大的是以侵權造成的損失額作為計算依據，并且在特定情況下，研發(fā)費用也可納入計算“重大損失”的范疇。比如四川省雅安市雨城區(qū)人民法院審理的張某等侵犯商業(yè)秘密罪案，法院認為：“在刑事司法實踐中，一般參照法律規(guī)定的侵權行為人應當承擔的民事賠償數額確定權利人造成的損失數額，即以侵權人在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲取的利益作為依據……由于被告人采取不正當手段獲取與使用川西廠技術信息，已某種程度地導致該技術秘密公開和泄露，影響企業(yè)因大量研發(fā)投入而產生的使用價值。因此，對于川西廠投入的研發(fā)費用可作為本案量刑的參考因素?！?/p>

六、結論與啟示

(一)結論

本文根據商業(yè)秘密的學理與侵犯商業(yè)秘密罪的法律規(guī)定，創(chuàng)造性地構建了認定“重大損失”的概念模型。在此基礎上，采集了2010-2017年中國裁判文書網收錄的侵犯商業(yè)秘密犯罪判決書共計65件。根據“重大損失”概念模型，逐一進行數據統(tǒng)計與比較分析，得出如下結論：

1.“重大損失”認定應建立在商業(yè)秘密“三性”的基礎上

司法實踐中，法院根據自訴與公訴案件性質的不同，對“三性”事實查明與法律認定的態(tài)度較微妙。法院對于自訴案件，往往只是籠統(tǒng)地判斷被告的行為是否構成侵犯商業(yè)秘密。而在公訴案件中，法院對“三性”中的秘密性與保密性的事實查明與法律認定較嚴謹且細致，但對價值性的判斷仍很籠統(tǒng)和武斷。

2.法院根據侵犯商業(yè)秘密罪的客體不同，對“重大損失”認定的態(tài)度也不同

侵犯商業(yè)秘密商業(yè)秘密罪的客體分為技術信息與經營信息兩類，從這65個判例來看，所認定的商業(yè)秘密基本上都是技術信息，經營信息的判例極少。由于技術信息和經營信息的表現形式完全不同，技術信息一般都包含了漫長的研發(fā)過程，產生了研發(fā)成本，而且對于專有技術，權利人還可以進行轉讓和許可使用，以獲取收益，而這些特點是經營信息不具備的，?因此法院對兩者“重大損失”的認定態(tài)度不同。

3.法院較多地采用以侵權人侵權所獲的利潤作為計算“重大損失”的方法

按照法律規(guī)定，法院首先從權利人損失來計算“重大損失”，但由于權利人在侵權人侵權期間，其銷售收入減少無法準確計算再加上舉證困難，因此，采取權利人損失作為計算“重大損失”的方法所占比重不多。在權利人無法舉證證明因侵權行為所遭受的損失時，侵權人獲利就成為計算“重大損失”最為主要的方法，其所占比例也最大。另外，當損失與獲利都無法準確計算損失額時，研發(fā)成本、許可使用費也可以作為計算“重大損失”的方法。?

(二)啟示

商業(yè)秘密是企業(yè)的心臟，是企業(yè)的生命。商業(yè)秘密涵蓋了多元化的信息，它超出了技術知識，擴展到經營信息。通過保護這種技術信息和經營信息，商業(yè)秘密讓創(chuàng)造者從他的創(chuàng)新中獲得利潤。因此，商業(yè)秘密對于企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng)新尤為重要?！?1根據法院認定“重大損失”的概念模式，企業(yè)可以采取有效的商業(yè)秘密保護的舉措。

首先，權利人應當明確商業(yè)秘密的構成要件。除了了解傳統(tǒng)“三性”：秘密性、保密性與價值性的內涵之外，權利人更應當學會如何有針對性地采取措施以使技術信息或經營信息達到商業(yè)秘密“三性”的要求。特別是對于“價值性”的認定，更應當從價值的定性與定量兩方面做足功課。

其次，權利人在訴訟程序中選擇最有可能得到法院支持的商業(yè)秘密客體。通過對65個案件分析，我們應當從中吸收可以借鑒的經驗與路徑，即權利人應當首選技術信息作為侵犯商業(yè)秘密的客體，即使遭受侵害的客體主要是經營信息，也應當盡可能考慮其中涉及的技術因素，以“技術信息+經營信息”組合方式構建商業(yè)秘密客體。

最后，在主張“重大損失”計算依據或計算方法時，權利人應當優(yōu)先收集“因侵權所造成的損失”或“因侵權所獲利潤”的相關證據，并盡量進行精確計算，以期最大限度得到法院支持。

[ 注 釋 ]

①數據來源于中國裁判文書網.http： // wenshu. court. gov. cn.

②數據來源于中國知網.http： // epub. cnki. net/.

③田飛.論侵犯商業(yè)秘密損失數額的司法認定.刑事法判解，2013(1)：56.

④劉秀.商業(yè)秘密的刑事保護.知識產權出版社，2014.99.

⑤《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“……商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息.”

⑥吳漢東.知識產權基本問題研究(分論).中國人民大學出版社，2009：583.

⑦黃武雙.美國判例法：商業(yè)秘密價值性的確定與證明.知識產權，2010，11：87.

⑧Fur v.United States Specialty Advertising Co.Tex.civ app.1960，338，S W 2d 762.朱效亮.美國商業(yè)秘密保護法的發(fā)展.中外法學，1992(2)：18.

⑨吳漢東.知識產權基本問題研究(分論).中國人民大學出版社，2009：586.

⑩吳漢東.知識產權基本問題研究(分論).中國人民大學出版社，2009：584.

?李武珍.論侵犯商業(yè)秘密犯罪偵查中的損失認定.湖北警官學院學報，2009，1：58.

?數據來源：中國裁判文書網.http： // wenshu. court. gov. cn.

?數據來源：中國裁判文書網.http： // wenshu. court. gov. cn.

?數據來源：中國裁判文書網.http： // wenshu. court. gov. cn.

?吳漢東.知識產權基本問題研究(分論).中國人民大學出版社，2009：592.

?張今.商業(yè)秘密的范圍和構成條件及其應用.法律適用，2000(4)：28.

?畢可軍.淺析侵犯商業(yè)秘密罪的認定范圍.東岳論叢，2006，12：34.

?數據來源：中國裁判文書網.http： // wenshu. court. gov. cn[EB/OL].

?劉秀.商業(yè)秘密的刑事保護[M].知識產權出版社，2014：100.

?沈玉忠.侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的司法判定——以60個案例為樣本[J].知識產權，2016，1：65.