周璐

【摘要】在軍民深度融合的發(fā)展過(guò)程中，面對(duì)軍事行政強(qiáng)制行為，相對(duì)人是否可以通過(guò)司法途徑救濟(jì)，該如何救濟(jì)，本文從軍事行政強(qiáng)制的內(nèi)涵、外延以及性質(zhì)定位的角度，借鑒我國(guó)普通行政立法以及國(guó)外的立法規(guī)定，探討了軍民融合背景下軍事行政強(qiáng)制的司法救濟(jì)制度建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】軍民融合；軍事行政強(qiáng)制；司法救濟(jì)

在軍民深度融合的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)或者軍事機(jī)關(guān)為了推動(dòng)武器裝備科研生產(chǎn)體系、軍隊(duì)人才培養(yǎng)體系、軍隊(duì)保障體系等發(fā)展，不可避免地要作出一系列的行政強(qiáng)制行為。對(duì)軍事行政強(qiáng)制的定義，結(jié)合我國(guó)行政法上對(duì)行政強(qiáng)制的定義可以得出，軍事行政強(qiáng)制指具有法定職權(quán)的軍事行政主體為達(dá)成某一行政目的，或?yàn)榱司S護(hù)公共利益，預(yù)防和制止違法行為和危害事件的發(fā)生，對(duì)軍事行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、身體及自由等權(quán)利予以強(qiáng)制而采取的強(qiáng)制性的具體措施。軍事行政強(qiáng)制相比較一般的行政強(qiáng)制而言，更為集中、更具有權(quán)威性，且涉及的利益多為國(guó)家利益或者軍事利益，一旦行使不當(dāng)，損害后果更為嚴(yán)重，不僅會(huì)打擊地方企業(yè)參與國(guó)防建設(shè)的積極性，也會(huì)降低軍民深度融合的發(fā)展效率。因此，若軍事行政強(qiáng)制侵犯了軍事行政相對(duì)人的合法權(quán)益，該如何救濟(jì)便成為值得探討的問(wèn)題。

一、軍事行政強(qiáng)制的外延

我國(guó)學(xué)者對(duì)行政強(qiáng)制的外延爭(zhēng)議較大，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》將行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。軍事行政強(qiáng)制相較于一般行政強(qiáng)制更為集中、更為權(quán)威，且涉及的利益多為國(guó)家利益或者軍事利益，因此其外延與一般行政強(qiáng)制外延略有差異。我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為軍事行政強(qiáng)制包括軍事即時(shí)強(qiáng)制、軍事行政調(diào)查、“點(diǎn)驗(yàn)”制度、軍事收容以及軍事行政強(qiáng)制執(zhí)行。

（一）軍事即時(shí)強(qiáng)制

是指軍事行政主體根據(jù)目前的緊迫情況，因沒(méi)有余暇發(fā)布命令，或者雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，出于對(duì)預(yù)期軍事刑偵效果的追求，軍事行政機(jī)關(guān)不必以軍事行政相對(duì)人不履行義務(wù)為前提，便可對(duì)其的人身、自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制的行為。

（二）軍事行政調(diào)查

是指為了維護(hù)軍隊(duì)管理秩序，由軍事行政主體依據(jù)其職權(quán)，對(duì)一定范圍內(nèi)的軍事行政相對(duì)人進(jìn)行的，能夠影響相對(duì)人權(quán)益的檢查、了解等信息收集活動(dòng)。

（三）“點(diǎn)驗(yàn)”制度

根據(jù)《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》規(guī)定，點(diǎn)驗(yàn)是對(duì)部隊(duì)編制、實(shí)力、戰(zhàn)備和安全狀況的全面檢查，其內(nèi)容包括執(zhí)行編制的情況、裝備和物資的數(shù)量質(zhì)量等、人員的健康和衛(wèi)生狀況以及個(gè)人物品等等。點(diǎn)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)查明情況，妥善處理。對(duì)個(gè)人私存的公物、彈藥和淫穢物品等必須予以收繳，并視情況給以批評(píng)教育或者處分。點(diǎn)驗(yàn)是軍事行政調(diào)查的典型形式，是一項(xiàng)普通行政法中的行政調(diào)查所沒(méi)有的特殊方式，其性質(zhì)屬于軍事行政行為中的軍事行政強(qiáng)制。

（四）軍事行政看管

《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》第66條規(guī)定：“行政看管是維護(hù)秩序，制止嚴(yán)重違紀(jì)行為和預(yù)防事故、案件發(fā)生的措施，”2013年新修訂的《中國(guó)人民解放軍警備條令》第八章對(duì)臨時(shí)看管作了專(zhuān)章的規(guī)定。行政看管的目的在于制止嚴(yán)重的違紀(jì)行為，本質(zhì)在于對(duì)違紀(jì)行為、事故、案件的“預(yù)防”而非“處罰”。

（五）軍事行政強(qiáng)制執(zhí)行

與行政法上的行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義相同，是指有權(quán)軍事行政主體對(duì)不履行軍事行政決定的軍事行政相對(duì)人，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。

從以上內(nèi)容不難看出，軍事行政強(qiáng)制具有其獨(dú)特的地位和效力，隨著軍民融合的深入推進(jìn)，軍事行政強(qiáng)制的相對(duì)人不再局限于軍隊(duì)內(nèi)部，民營(yíng)企業(yè)也將參與其中，面對(duì)軍事行政強(qiáng)制行為，不少民營(yíng)企業(yè)出現(xiàn)“不敢融”、“不愿融”的現(xiàn)象，擔(dān)憂(yōu)自己的合法利益得不到有效保障，從而影響了軍民深度融合的發(fā)展進(jìn)程。

二、軍事行政強(qiáng)制的性質(zhì)

解決民營(yíng)企業(yè)“不敢融”、“不愿融”的問(wèn)題，需要從法律程序入手保障其合法權(quán)益，通過(guò)健全司法救濟(jì)制度來(lái)提高民營(yíng)企業(yè)的“安全感”。我國(guó)行政司法救濟(jì)的途徑包括訴訟、復(fù)議、賠償?shù)?，要確定相對(duì)人有權(quán)采取何種途徑進(jìn)行救濟(jì)，前提是結(jié)合普通行政強(qiáng)制以明確軍事行政強(qiáng)制的性質(zhì)。關(guān)于普通行政強(qiáng)制的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)外學(xué)界的說(shuō)法各不相同。

（一）軍事即時(shí)強(qiáng)制

對(duì)應(yīng)普通行政法上的概念是“行政強(qiáng)制措施”或者“即時(shí)強(qiáng)制”。域外學(xué)者對(duì)即時(shí)強(qiáng)制的定性主要是二戰(zhàn)前德國(guó)的“行政處分說(shuō)”和當(dāng)今德、日的“事實(shí)行為說(shuō)”，而我國(guó)大陸學(xué)者對(duì)其性質(zhì)定性基本達(dá)成一致，即將行政強(qiáng)制措施定性為一種具體行政行為。因此，軍事即時(shí)強(qiáng)制也應(yīng)當(dāng)為具體軍事行政行為。

（二）軍事行政調(diào)查

學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為行政調(diào)查屬于一種程序性行為。即行政機(jī)關(guān)從事各種調(diào)查之目的在于作出最終的行政決定，其僅僅是實(shí)現(xiàn)行政目的過(guò)程中的手段之一，對(duì)行政相對(duì)人并不產(chǎn)生法律上的效果，因此，行政調(diào)查并非行政法律行為，而應(yīng)當(dāng)是一種程序型行政事實(shí)行為。

（三）“點(diǎn)驗(yàn)”

點(diǎn)驗(yàn)的定義是對(duì)部隊(duì)編制、實(shí)力、戰(zhàn)備和安全狀況的全面檢查。由此可見(jiàn)，“點(diǎn)驗(yàn)”也對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生法律上的效果，其后續(xù)的對(duì)點(diǎn)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行妥善處理的行為，應(yīng)當(dāng)屬于另一行為，并非“點(diǎn)驗(yàn)”的本質(zhì)內(nèi)容。因此，點(diǎn)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)屬于一種職責(zé)型行政事實(shí)行為。

（四）軍事行政看管

行政看管是軍隊(duì)行政機(jī)關(guān)依法享有的一項(xiàng)行政權(quán)力，其目的在于“制止”嚴(yán)重違紀(jì)行為和對(duì)事故、案件的“預(yù)防”，而非對(duì)已經(jīng)發(fā)生的違紀(jì)行為進(jìn)行“處罰”，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與行政強(qiáng)制措施相同，即為具體軍事行政行為。

（五）軍事行政強(qiáng)制執(zhí)行

學(xué)界對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的定性爭(zhēng)議很大，主要包括“行政處分說(shuō)”、“具體行政行為說(shuō)”、“行政事實(shí)行為說(shuō)”。值得注意的是，德國(guó)毛雷爾教授以及我國(guó)楊建順教授、胡建森教授持有的新觀點(diǎn)，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，由基礎(chǔ)處分、告誡、確定強(qiáng)制執(zhí)行（或發(fā)布執(zhí)行令書(shū)）、執(zhí)行措施的實(shí)施這些階段復(fù)合而成。因此，將行政強(qiáng)制執(zhí)行行為的性質(zhì)“一概而論”實(shí)有不妥，而應(yīng)當(dāng)將整個(gè)過(guò)程區(qū)分為若干階段，然后分析。

1.基礎(chǔ)處分，即行政機(jī)關(guān)之前作出的行政決定，毫無(wú)疑問(wèn)是具體行政行為。

2.告誡，即在相對(duì)人不履行其義務(wù)時(shí)，有關(guān)的行政機(jī)關(guān)告知其履行期限、擬將采取的強(qiáng)制執(zhí)行方法等，以督促其自覺(jué)履行義務(wù)的一種法律制度。關(guān)于“告誡”的定性主要存在三種觀點(diǎn)。第一，是“準(zhǔn)法律行為說(shuō)”，此學(xué)說(shuō)不符合現(xiàn)代法治理念；第二，是“視為行政行為說(shuō)”，毛雷爾教授就持有此觀點(diǎn)。為了給行政相對(duì)人提供足夠的法律保護(hù)，告誡應(yīng)當(dāng)被視為是行政行為。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)缺乏足夠的理由支撐；第三，是“程序行為說(shuō)”，日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為告誡沒(méi)有課予新的義務(wù)，但是構(gòu)成了行政程序中的重要一環(huán)，告誡行為應(yīng)當(dāng)是一種程序型行政事實(shí)行為。

3.確定強(qiáng)制執(zhí)行，又稱(chēng)為“強(qiáng)制執(zhí)行的決定”，即在告誡程序之后，行政相對(duì)人仍未履行其義務(wù)，執(zhí)行機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行的表示。關(guān)于“確定強(qiáng)制執(zhí)行”的定性，毛雷爾教授認(rèn)為是行政行為；鹽野宏教授認(rèn)為與告誡的性質(zhì)一樣，強(qiáng)制執(zhí)行的確定屬于程序性行為；我國(guó)胡建森教授贊同毛雷爾教授的觀點(diǎn)，執(zhí)行機(jī)關(guān)告知行政相對(duì)人執(zhí)行的時(shí)間、人員、方法并時(shí)，相當(dāng)于向其課予了“忍受義務(wù)”，應(yīng)屬于具體行政行為。

4.執(zhí)行措施的實(shí)施。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其為行政事實(shí)行為，因?yàn)閷?shí)施執(zhí)行措施對(duì)相對(duì)人并不產(chǎn)生法律效果，法律效果是由行政機(jī)關(guān)之前作出的行政處罰所產(chǎn)生。

三、軍事行政強(qiáng)制的司法救濟(jì)

孟德斯鴻說(shuō)：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止?！痹诹⒎ㄉ希覈?guó)軍事法律并未明確規(guī)定軍事行政強(qiáng)制的救濟(jì)。隨著軍民融合的深入推進(jìn)，法律糾紛不可避免，區(qū)分不同軍事強(qiáng)制行為的性質(zhì)，采取相應(yīng)的司法救濟(jì)的途徑，是妥善解決糾紛的必由之路，這既決定著深度融合效率的實(shí)現(xiàn)，又可以形成示范效應(yīng)，推動(dòng)軍民融合總體發(fā)展。在我國(guó)，普通行政立法，行政訴訟法、行政復(fù)議法以及國(guó)家賠償法等都提供了相應(yīng)的救濟(jì)途徑，《行政強(qiáng)制法》第八條和第四十一條為相對(duì)人提供了全面的救濟(jì)途徑，既包括事前救濟(jì)也包括事后救濟(jì)，既包括內(nèi)部救濟(jì)也括外部救濟(jì)。但是，根據(jù)上文闡述，在軍民融合過(guò)程中民營(yíng)企業(yè)如何開(kāi)展救濟(jì)不能一概而論，需要根據(jù)行政強(qiáng)制的定性分情況討論其適用的救濟(jì)途徑。

（一）司法救濟(jì)之復(fù)議

在德國(guó)等大陸法系國(guó)家的軍隊(duì)中，存在軍事行政復(fù)議制度。這些國(guó)家的軍隊(duì)里將軍人違紀(jì)行為與軍人犯罪行為明確區(qū)分開(kāi)來(lái)，其中，針對(duì)軍人違紀(jì)行為的權(quán)利救濟(jì)就是軍事行政復(fù)議。我國(guó)法律也將軍人犯罪行為與軍人違紀(jì)行為進(jìn)行了明確區(qū)分，一般地，前者適用我國(guó)的刑法規(guī)定，而后者適用《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》，其中該條令的第五章規(guī)定的“控告與申訴”構(gòu)成了我軍現(xiàn)行的軍事行政復(fù)議制度，但是規(guī)定的申訴范圍不夠明確。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》第2條和第7條的規(guī)定，我國(guó)行政復(fù)議以行政法律行為為對(duì)象。而域外的一些國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)對(duì)行政事實(shí)行為的復(fù)議進(jìn)行了規(guī)定，如《日本行政不服審查法》。行政事實(shí)行為和行政法律行為的關(guān)鍵是是否包含行政機(jī)關(guān)的意思表示，行政事實(shí)行為不包含行政機(jī)關(guān)的意思，不適用有關(guān)意思表示效力的判斷規(guī)則，不存在效力有無(wú)的問(wèn)題以及行為可撤銷(xiāo)的判定問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，復(fù)議是一種行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查機(jī)制，其目的在于回復(fù)原狀，而行政事實(shí)行為不可能被撤銷(xiāo)而達(dá)到回復(fù)原狀的圓滿(mǎn)狀態(tài)，因此，復(fù)議的對(duì)象只能是行政法律行為。換而言之，在軍事行政復(fù)議中，其對(duì)象也只能是軍事行政法律行為，如上文提到的軍事即時(shí)強(qiáng)制、軍事行政看管以及軍事強(qiáng)制執(zhí)行中的基礎(chǔ)處分、確定強(qiáng)制執(zhí)行，而相對(duì)人若不服軍事行政調(diào)查、點(diǎn)驗(yàn)以及軍事強(qiáng)制執(zhí)行中的告誡、執(zhí)行措施的實(shí)施時(shí)，無(wú)法通過(guò)復(fù)議尋求救濟(jì)。

（二）司法救濟(jì)之訴訟

新《行政訴訟法》第2條用“行政行為”代替“具體行政行為”，客觀上將行政事實(shí)行為納入了受案范圍，且第12*“對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的”可以提起訴訟，以及第13條排除性規(guī)定也并未將行政事實(shí)行為排除。參照普通行訴法以及國(guó)外軍事行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)軍事行政訴訟的受案范圍應(yīng)當(dāng)包括軍事行政法律行為與軍事行政事實(shí)行為。上文提到，事實(shí)行為不存在效力有無(wú)以及行為可撤銷(xiāo)的判定問(wèn)題，事實(shí)行為的救濟(jì)不同于法律行為，具體表現(xiàn)在訴訟類(lèi)型的不同。

關(guān)于法律行為的訴訟類(lèi)型包括：確認(rèn)之訴、一般給付之訴、履行之訴以及撤銷(xiāo)之訴。對(duì)于事實(shí)行為，因其不存在效力有無(wú)問(wèn)題，而撤銷(xiāo)訴訟的本質(zhì)在于撤銷(xiāo)法律效力。所以，關(guān)于事實(shí)行為的訴訟類(lèi)型之包括：確認(rèn)之訴、一般給付之訴以及履行之訴。也就是說(shuō)，若相對(duì)人對(duì)軍事行政調(diào)查、點(diǎn)驗(yàn)、告誡以及執(zhí)行措施的實(shí)施不服，不可向法院提起撤銷(xiāo)之訴。

（三）司法救濟(jì)之賠償

軍隊(duì)及其人員因非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事活動(dòng)造成他人人身、財(cái)產(chǎn)損害的情形在所難免。西方許多國(guó)家將軍事賠償規(guī)定為國(guó)家賠償?shù)囊徊糠?，但我?guó)《國(guó)家賠償法》中卻沒(méi)有相關(guān)軍事賠償?shù)囊?guī)定。隨著中國(guó)法制建設(shè)的發(fā)展以及借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家賠償法應(yīng)當(dāng)將軍事賠償作為一種類(lèi)型納入到范圍內(nèi)。

《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！毙姓聦?shí)行為屬于行使職權(quán)的行為，因此，因事實(shí)行為違法造成的損害，相對(duì)人可以申請(qǐng)國(guó)家賠償。但這并不意味著所有違法行政職權(quán)的行為包括事實(shí)行為都能取得國(guó)家賠償。理論界和實(shí)務(wù)界認(rèn)定國(guó)家賠償包含了行政事實(shí)行為的依據(jù)在于《國(guó)家賠償法》的第3條和第4條，但是只包括行政事實(shí)行為中具體的致人傷害和死亡以及財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)施行為。

因此，對(duì)于軍事行政強(qiáng)制中的事實(shí)行為，只有當(dāng)該行為致人傷害或者死亡，或者導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，才能申請(qǐng)國(guó)家賠償。

（四）司法救濟(jì)之補(bǔ)償

國(guó)家補(bǔ)償是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為造成的損失給予的補(bǔ)償，與國(guó)家賠償?shù)膮^(qū)別在于該行為是否合法。我國(guó)行政法理論界對(duì)國(guó)家補(bǔ)償沒(méi)有深入的研究，立法上也未有統(tǒng)一的立法，對(duì)其規(guī)定只是散見(jiàn)于一些單行法中。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)制定專(zhuān)門(mén)的《國(guó)家補(bǔ)償法》或者修改《國(guó)家賠償法》，將行政法律行為和行政事實(shí)行為納入到補(bǔ)償?shù)姆秶?，使合法?quán)益受到損害的公民、法人或其他組織能得到全面的司法救濟(jì)。

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