葉·阿勒騰齊米格　劉宇暉

摘要：為了解決案件專門性問題，2012新修訂的刑事訴訟法和民事訴訟法正式引入專家輔助人制度。與英美法系的專家證人制度和大陸法系的鑒定人制度不同，我國創(chuàng)設(shè)了中國特色的專家輔助人制度。然而由于目前我國對于專家輔助人制度的規(guī)定過于簡略，導致實踐中存在許多問題。因此有必要在結(jié)合中國本土資源改革的同時，借鑒其他國家改革的有益經(jīng)驗。以立法的方式確立專家輔助人的訴訟地位，制定相應(yīng)的資格準入，賦予專家輔助人應(yīng)有的訴訟權(quán)利.構(gòu)建中國特色的專家輔助人制度。

關(guān)鍵詞：專家輔助人 訴訟地位 資質(zhì)準入

為了解決案件專門性問題，彌補鑒定人制度的不足，保障庭審中質(zhì)證的效果，2012年新修改的刑事訴訟法和民事訴訟法增設(shè)了專家輔助人制度。我國法律沒有明文規(guī)定有專家輔助人，而是以“具有專門知識的人”這一稱謂來代替。專家輔助人是指受當事人、公訴人、辯護人和訴訟代理人委托，由當事人申請、法院決定其出庭的，運用自己的專業(yè)知識對鑒定人作出的鑒定意見提出意見，或者是就無法鑒定抑或無需鑒定的一些專業(yè)性知識提出自己見解的人。由于目前我國對于專家輔助人制度規(guī)定過于簡略，理論與實踐對此仍存在較大的分歧。因此有必要在結(jié)合中國本土資源改革的同時，借鑒其他國家改革的有益經(jīng)驗，對我國的專家輔助人制度進行完善。

一、專家輔助人制度設(shè)立的必要性

（一）彌補鑒定制度的不足

我國設(shè)立專家輔助人制度主要是為了彌補鑒定制度的不足。首先，在啟動上，我國的鑒定制度具有較強的職權(quán)色彩。在刑事訴訟中，公安機關(guān)和檢察機關(guān)具有的司法鑒定啟動權(quán)，不受限制；在民事訴訟中，法院可以依職權(quán)啟動司法鑒定，當事人也有權(quán)申請啟動但是否啟動的決定權(quán)在法院。其次，我國的鑒定實行登記管理制度。一方面，由于目前關(guān)于鑒定種類的規(guī)定不夠全面，難以滿足社會日新月異的發(fā)展和需求，導致有些鑒定沒有合適的機構(gòu)和鑒定人受理；另一方面，由于該登記管理制度對于鑒定人有較高的要求和資格準入，使得實踐中法官在涉及專門性問題時對鑒定人較為依賴，容易對鑒定意見偏聽偏信，不利于案件事實的查明，但是鑒定意見也并不都是正確的。專家輔助人出庭就鑒定意見提出意見，能夠促使鑒定人提高鑒定的質(zhì)量，使得法官更好地審查鑒定意見，進而作出公正地判斷。對實現(xiàn)我國的司法鑒定制度的改革具有重要作用。

（二）保障當事人的訴訟權(quán)利

在訴訟中，由于當事人缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，不能對鑒定意見進行全面充分的理解；此外，在當事人向法院申請重新鑒定時由于不能提出足夠?qū)I(yè)的理由，申請往往得不到法院的同意。依據(jù)刑訴法和民訴法的規(guī)定，專家輔助人是依當事人申請出庭就鑒定意見或?qū)I(yè)問題運用自己專業(yè)知識提出自己的意見的人。專家輔助人可以就涉及的專門性問題向當事人進行充分的說明和解釋，有助于彌補當事人專業(yè)知識的欠缺，使其對專門性問題能有一個準確理解，從而增強其在舉證和質(zhì)證方面的能力，保障當事人的訴訟權(quán)利，進而維護其實體上的合法權(quán)益。

（三）完善質(zhì)證程序，促進庭審實質(zhì)化改革

法律明確規(guī)定證據(jù)只有經(jīng)過質(zhì)證才能作為定案根據(jù)。鑒定人作出的鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一，必須經(jīng)過質(zhì)證這一環(huán)節(jié)才能作為定案根據(jù)。但是鑒定意見的專業(yè)性給質(zhì)證環(huán)節(jié)帶來了很大的難度，當事人及其訴訟代理人、辯護人受專業(yè)知識所限并不能對鑒定意見提出實質(zhì)性問題，質(zhì)證環(huán)節(jié)實際上被虛化。專家輔助人作為具有專門知識的人，通過對鑒定意見進行全面的審查和詢問鑒定人的方式，使得涉案的專門性問題更好更全面地呈現(xiàn)在法庭。專家輔助人出庭有利于實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，使雙方當事人在訴訟中能夠?qū)崿F(xiàn)均衡公平的對抗，使法官在查明案件專門性事實方面更加公正有效，也使得庭審更富有意義，有利于法官裁判的中立性以及權(quán)威性的樹立。

二、我國專家輔助人制度與域外制度的比較

（一）與英美法系專家證人制度的比較

在英美法系國家，具有專門知識的人被稱為專家證人，專家證人得出的意見被稱為專家證言。英美法系國家對專家證人的資格審查采取較寬泛的態(tài)度，將專家證言規(guī)定為證據(jù)種類的一種，同時對專家證人進行了詳盡的制度規(guī)定。隨著當事人對抗制訴訟模式在英美法系國家的確立和發(fā)展，專家證人的立場也經(jīng)歷了從法庭的助手到當事人的槍手這一轉(zhuǎn)變，具有傾向性。

我國專家輔助人與專家證人都是由當事人選任；其次，兩者的職能都在于輔助當事人就案件所涉專門性問題進行解釋和說明。但不同在專家證人無須像專家輔助人那樣，要經(jīng)過法院許才可參與到訴訟過程中；同時專家證人需要接受雙方當事人及其律師的交叉詢問，而我國專家輔助人制度中并沒有對此作出規(guī)定。

（二）與意大利技術(shù)顧問制度的比較

為了彌補鑒定制度存在的不足，意大利在吸收借鑒了英美法系中專家證人制度的基礎(chǔ)上，確立了獨具特色的“技術(shù)顧問”制度，與鑒定制度并行。鑒定人被視為是法官的助手，在訴訟中必須保持中立性。

我國專家輔助人制度與技術(shù)顧問制度，在產(chǎn)生的時代背景、與鑒定人的關(guān)系及履行的職能等方面存在一定相似性。都深受職權(quán)主義模式影響，都旨在彌補鑒定人制度的不足。但是這兩項制度存在一定差異，技術(shù)顧問享有的權(quán)利范圍遠遠大于專家輔助人。我國專家輔助人主要對案件所涉專業(yè)性問題提出意見，而技術(shù)顧問不僅可以對鑒定意見提出意見，還可以介入鑒定過程，對鑒定程序進行監(jiān)督。

（三）與日本訴訟輔佐人制度的比較

日本的輔佐人不具有獨立的訴訟地位；當事人在庭審中沒有作出更改或撤銷的意思表示情況下，輔佐人的陳述被視為當事人本人的陳述，不具有獨立的證據(jù)資格。另外，輔佐人必須在經(jīng)當事人申請并獲法庭許可后方可參與訴訟，同時法院有權(quán)力隨時撤銷上述許可。

我國的專家輔助人制度與訴訟輔佐人制度都是在借鑒大陸法系國家的基礎(chǔ)上確立的，都旨在訟訴活動中輔助當事人。但是，我國專家輔助人除了可以代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證以外，還可以就案件中出現(xiàn)的專業(yè)性問題進行解釋和說明。

由于目前我國法律對于專家輔助人的規(guī)定過于簡略，在適用中難免會遇到理論與實踐的沖突。因此我國可以考慮借鑒其他國家關(guān)于專家輔助人制度的有益經(jīng)驗，建立中國特色的專家輔助人制度。

三、我國專家輔助人制度的完善

我國雖然以法的形式增設(shè)了專家輔助人制度，但卻對于專家輔助人的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)，資格準入?yún)s沒有進行明確和詳細的規(guī)定。為了使專家輔助人發(fā)揮更好地作用，須對上述問題予以明確規(guī)范。

（一）確立專家輔助人的訴訟地位

由于法律沒有明確規(guī)定，對專家輔助人的訴訟地位理論界和實務(wù)界仍存在較大爭議：一說將專家輔助人看成證人，一說將其視作鑒定人。但是專家輔助人作為一個新的角色，和證人、鑒定人和其他的訴訟參與人又存在明顯不同。

1.專家輔助人不同于鑒定人

首先，訴訟地位不同。法律明確規(guī)定鑒定人是獨立的訴訟參與人，而專家輔助人不具有獨立的訴訟地位。其次，作出的意見效力不同。鑒定人作出的鑒定意見被納入法定的證據(jù)種類之中，經(jīng)過質(zhì)證環(huán)節(jié)可以成為定案的根據(jù)，而專家輔助人作出的專家輔助人意見不屬于證據(jù)，不能成為定案的根據(jù)。最后，資格準入不同。鑒定人有明確的資格準入規(guī)定，實行登記管理制度。而專家輔助人只要求具備一定領(lǐng)域的專門知識或者豐富經(jīng)驗。

2.專家輔助人不同于證人

首先，概念上不同。我國的證人必須具備親歷性，其向法庭陳述的是自己親身經(jīng)歷的與案件有關(guān)的事實，所作的陳述被稱為證人證言。而專家輔助人對案件不具有親歷性，只是針對鑒定意見或者專業(yè)問題提供自己的意見，該意見不是證人證言。其次，作證義務(wù)不同。在我國，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達意志的人以外，證人都有強制作證的義務(wù)。而專家輔助人是接受當事人委托出庭的，不具有強制出庭的義務(wù)。

專家輔助人也不同于其他傳統(tǒng)的訴訟參與人。因其參與訴訟具有其不同于其他訴訟參與人的獨立的訴訟價值，因此應(yīng)賦予專家輔助人獨立的訴訟地位，使其更好地發(fā)揮作用。

3.明確專家輔助人的資格準入

對于專家輔助人的資格準入，法律沒有進行明確規(guī)定。刑訴法僅規(guī)定了對于專家輔助人的出庭規(guī)則，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。我國雖然對于鑒定人的資格進行了明確規(guī)定，但是對于專家輔助人資格準入問題不應(yīng)僅僅局限于“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，還要從專家輔助人在庭審中發(fā)揮的作用予以考慮，明確并非任何人都可以成為專家輔助人。

意大利在法律中明確規(guī)定了四類人員不得擔任技術(shù)顧問，對技術(shù)顧問的資質(zhì)進行了限制性規(guī)定。主要通過技術(shù)顧問的行為能力、個人品格以及與案件事實關(guān)聯(lián)性等方面進行限制。但是并無規(guī)定技術(shù)顧問的專業(yè)能力，未明確技術(shù)顧問須通過國家司法鑒定考核并納入登記簿，由控辯雙方自行決定。

我國的專家輔助人在明確專家輔助人的資格準入問題時，可以在一定程度上借鑒意大利的技術(shù)顧問制度。首先，無需像鑒定人一樣需要通過考核取得法定執(zhí)業(yè)資格。其次，應(yīng)當要求專家輔助人提供其能作為專家的證明文件或者表明其經(jīng)驗技能的證據(jù)。對專家輔助人就所屬單位具有的相關(guān)專業(yè)資格，應(yīng)當要求其進行證明。但同時應(yīng)明確規(guī)定，法庭不得隨意否定專家輔助人的專業(yè)性并以此為由剝奪或者限制當事人和辯護人、訴訟代理人的申請權(quán)。更不得隨意另行指定其他人給申請人。

（二）規(guī)定專家輔助人的權(quán)利義務(wù)

由于我國法律對于專家輔助人的權(quán)利義務(wù)沒有進行明確規(guī)定，對此理論界存在不同看法。有學者認為應(yīng)賦予專家輔助人以下三個方面的權(quán)利。一是賦予專家輔助人查閱、復制、摘抄與鑒定有關(guān)的訴訟材料的權(quán)利。二是賦予專家輔助人在庭審中質(zhì)證、辯論的權(quán)利。即在庭審中，專家輔助人可以要求鑒定人說明鑒定的過程、方法等有關(guān)情況，并可以就鑒定中的具體技術(shù)問題與鑒定人、對方申請出庭的專家輔助人展開相互辯論。三是賦予專家輔助人重新鑒定、補充鑒定建議權(quán)及臨場監(jiān)督權(quán)。也有學者認為，在刑事案件中，應(yīng)賦予專家輔助人到偵查機關(guān)、公訴機關(guān)和審判機關(guān)查閱、摘抄和復制相關(guān)鑒定方面的資料和向鑒定人了解鑒定的相關(guān)情況的權(quán)利；在民事案件中，應(yīng)賦予專家輔助人到人民法院了解、復制移送的鑒定資料的權(quán)利，同時賦予其向出具鑒定資料和移送鑒定檢材的相關(guān)單位和相關(guān)人員了解鑒定材料的出具與移交情況的權(quán)利。還有學者認為，專家輔助人不能在法庭審理之外從事有關(guān)的訴訟行為，不應(yīng)賦予其到偵查機關(guān)、公訴機關(guān)和審判機關(guān)查閱、摘抄和復制相關(guān)鑒定方面的資料的權(quán)利。

我國在明確專家輔助人的權(quán)利義務(wù)時，應(yīng)從建立專家輔助人制度的初衷出發(fā)，同時考慮專家輔助人在庭審中應(yīng)該發(fā)揮的作用。首先，我國建立專家輔助人制度是為了彌補鑒定人制度的不足，明確專家輔助人在庭審中僅承擔輔助性功能。因此，不應(yīng)賦予專家輔助人在庭外進行證據(jù)調(diào)查的權(quán)利，例如在庭外詢問證人或者鑒定人等，應(yīng)將其在庭外的權(quán)利限制在閱卷活動。其次，應(yīng)賦予專家輔助人相關(guān)閱卷的權(quán)利，同時應(yīng)在程序上明確法庭在開庭前三日應(yīng)當通知專家輔助人出庭，并有義務(wù)告知專家輔助人享有閱卷的權(quán)利。

結(jié)語：專家輔助人制度的設(shè)立在彌補鑒定制度的不足，保障當事人的訴訟權(quán)利，完善質(zhì)證程序，促進庭審實質(zhì)化改革發(fā)揮了重要作用。但同時需要通過確立專家輔助人的訴訟地位，規(guī)定專家輔助人的準入資格，明確訴訟權(quán)利和義務(wù)等方面對制度進行完善，從而推動我國司法鑒定的改革。