姜遠(yuǎn)亮

死緩是我國獨創(chuàng)的別具特色的死刑執(zhí)行制度，具有限制死刑實際執(zhí)行與促進(jìn)犯罪人改造兩大功能。經(jīng)過《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》的修訂與完善，死緩制度發(fā)展成由一般死緩、限制減刑型死緩及終身監(jiān)禁型死緩構(gòu)筑的三位一體的刑罰系統(tǒng)，并且向死刑立即執(zhí)行轉(zhuǎn)化的條件更加嚴(yán)格，極大壓縮了死刑立即執(zhí)行的適用空間，逐漸擔(dān)負(fù)起死刑立即執(zhí)行替代者及死刑制度掘墓者的歷史角色。從本源意義上追溯，死緩是為“少殺”而生，其自產(chǎn)生之日起便擔(dān)負(fù)起限制死刑實際適用的使命。然而，將一個死刑犯判處死緩是少殺，將多個死刑犯判處死緩也是少殺，將全部死刑犯都判處死緩更是少殺，這三種情況都實現(xiàn)著死緩少殺的制度功能，但發(fā)揮少殺功能的程度卻大不相同，第一種情況發(fā)揮著最小限度的少殺功能，第三種情況發(fā)揮著最大限度的少殺功能。究竟哪一種少殺程度為死緩制度所追求，在不同歷史時期死緩有無一以貫之的優(yōu)先適用權(quán)，死緩能否實現(xiàn)少殺功能最大化？這必然涉及死緩制度在死刑適用中的地位問題。隨著死緩制度的不斷完善與發(fā)展，其在死刑適用中的地位日益成為亟待明確的重要課題，即在死刑適用中，死刑立即執(zhí)行與死緩誰是通例誰又是特例；在判處人數(shù)上，死刑立即執(zhí)行犯與死緩犯孰多孰少及所占比例。對上述問題探究，有助于明確我國死刑制度的改革方向，調(diào)控我國限制乃至廢止死刑適用的步伐，并將對我國刑事立法及司法實踐產(chǎn)生重要影響。

一、理論爭鳴：死緩在死刑適用中的地位之觀點概覽

我國死刑包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行兩種。在罪該處死的被告人數(shù)量恒定的情況下，死刑立即執(zhí)行與死緩在適用數(shù)量上必然呈現(xiàn)出此消彼長的關(guān)系。死刑立即執(zhí)行的大量適用必將擠壓死緩的適用空間，反之亦然。因此，兩種死刑執(zhí)行方式之間基于地位之爭的較量與對抗實屬難免。誰是死刑適用的通例，誰又是特例，一直是死刑適用中難以回避的問題。對此，刑法學(xué)界與實務(wù)界都進(jìn)行了深入的研究，大致有以下三種見解。

（一）死緩特例說

死緩特例說認(rèn)為，死緩只是對罪該判處死刑中極少數(shù)有改造希望的犯罪人給予最后一次悔過自新機(jī)會的刑罰制度。立法者在刑法典中設(shè)置死緩制度，是將原本應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的極少數(shù)犯罪分子拉出地獄之門，為其“死而復(fù)生”提供特殊渠道。既然是特殊渠道，那么死緩就只能作為死刑適用的特例。特例說似乎也得到現(xiàn)行刑法典的支持?！缎谭ā返?8條規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。從文本表述來看，首先，該條對死緩適用標(biāo)準(zhǔn)即“不是必須立即執(zhí)行”，采用的是需要明示列舉的排除式規(guī)定，而對死刑立即執(zhí)行的適用卻采用的是保留式規(guī)定。按照社會通識判斷，采用保留式規(guī)定一方一般都是事物的通常狀態(tài)。其次，該條所使用的是“可以”一詞，而不是“應(yīng)當(dāng)”。即便存在“不是必須立即執(zhí)行”的情況，司法機(jī)關(guān)也有不選擇死緩而逕行適用死刑立即執(zhí)行的權(quán)力。難怪有學(xué)者指出，“立法首先是將‘死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子’作為通例，而將死緩作為在‘不是必須立即執(zhí)行’時的特例?！雹俦R建平：《死緩制度的刑事政策意義及其擴(kuò)張》，載《法學(xué)家》2004年第5期。上世紀(jì)80、90年代的司法實踐似乎也印證著這種觀點。有資料顯示，人民法院每年判處的死刑犯，多數(shù)都是死刑立即執(zhí)行犯。死刑立即執(zhí)行犯占每年死刑犯的總數(shù)約為80%。②胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第270-271頁。死緩特例說的觀點在實務(wù)界曾廣有市場，并且在嚴(yán)打時不斷得以強(qiáng)化。

（二）死緩?fù)ɡf

死緩?fù)ɡf認(rèn)為，死緩應(yīng)當(dāng)作為死刑適用的首要選擇和基本方式。只有對罪該處死、案發(fā)后又負(fù)隅頑抗、拒不認(rèn)罪服法、積極悔改的罪犯，才能將判處死刑立即執(zhí)行作為最后適用的非常的迫不得已的選擇。③梁根林：《刑事制裁：方式與選擇》，法律出版社2006年版，第182頁。持這種觀點的學(xué)者主要從以下兩個方面進(jìn)行論證：其一，從死緩制度設(shè)計意旨上看，死緩自從其創(chuàng)設(shè)之日起就發(fā)揮著限制死刑實際適用的功能。如果讓死緩制度不辱使命，就必須使其成為死刑適用的通常方式。死緩制度的創(chuàng)立者毛澤東同志曾明確提出死緩適用的比例，即在應(yīng)殺的反革命分子中，只把十分之一二列為可判死刑者，而把十分之八九列為可判死緩者。其二，在限制乃至廢止死刑日益成為不可阻擋的世界潮流下，我國應(yīng)當(dāng)積極順應(yīng)這一國際趨勢，減少死刑實際適用，改善死刑超級大國的形象。目前在立法廢止暴力犯罪死刑舉步維艱的情況下，只有通過大規(guī)模地適用死緩才能達(dá)到這一目的。因此，死緩應(yīng)當(dāng)成為死刑適用的首選。這種觀點在學(xué)界頗受追捧，成為通說。持這種觀點的學(xué)者多有濃厚的死刑廢止情結(jié)，在對“不是必須立即執(zhí)行”標(biāo)準(zhǔn)的明釋時，要么從正面廣泛列舉諸種情形，要么從反面限制性地標(biāo)明須立即執(zhí)行的情形。

（三）死緩必經(jīng)說

死緩必經(jīng)說為少數(shù)學(xué)者所堅持，認(rèn)為死緩應(yīng)當(dāng)成為死刑適用的必經(jīng)程序，對所有死刑犯都應(yīng)當(dāng)判處死緩。④張文、黃偉明：《死緩應(yīng)當(dāng)作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。這種觀點的主要論據(jù)是：死緩制度是為限制死刑適用而生，而只有讓死緩成為死刑適用的必經(jīng)方式，才能使死緩限制死刑實際適用的制度功能得到最大限度地發(fā)揮。否則，死緩的適用難免會受到司法裁量權(quán)的人為排擠，尤其會受到死刑民意或媒體輿論的影響，導(dǎo)致民意殺人與輿論殺人現(xiàn)象的發(fā)生。同時，將死緩一體適用也能避免就死緩適用標(biāo)準(zhǔn)爭執(zhí)不休的亂局。

上述三種觀點，死緩特例說有違該制度設(shè)立的初衷，亦不符合限制乃至廢止死刑的國際趨勢，已經(jīng)退出歷史舞臺。在死緩?fù)ɡf與死緩必經(jīng)說的較量中，持死緩必經(jīng)說觀點的學(xué)者列舉出死緩選擇性適用的三大弊端及死緩作為死刑執(zhí)行必經(jīng)程序的五大優(yōu)勢來論證，①張文等：《十問死刑——以中國死刑文化為背景》，北京大學(xué)出版社2006年版，第138-143頁。似乎二者優(yōu)劣立顯、高下分明，死緩必經(jīng)說有著死緩?fù)ɡf無可企及的優(yōu)越性。但對于死緩?fù)ɡf與死緩必經(jīng)說孰是孰非，不能簡單而論，而須置于一定的社會歷史條件下來考察。在一定歷史時期，死緩的某種地位可能滿足該歷史時期的社會需求，而在另一歷史時期，該種地位又可能因不合時宜而慘遭遺棄。拋開社會歷史條件而單純地就事論事，難免給人形而上之感。如同死刑廢止的話題一樣，死緩的適用地位也絕不是單純的法律問題，也不是單純的價值選擇問題，而是受政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會治安狀況等因素綜合作用的結(jié)果?？梢哉f，在死刑適用地位上，死緩并不是一個單靠決策者政治魄力就可以人為拉伸與緊縮的橡皮筋，也不是靠立法者大筆一揮就能產(chǎn)生立竿見影之效的程式機(jī)器。因而，在對上述觀點進(jìn)行評析之前，有必要結(jié)合社會歷史條件對死緩在死刑適用中的地位的歷史演進(jìn)做一回溯及對其發(fā)展趨勢做一前瞻。

二、回溯前瞻：死緩在死刑適用中的地位之軌跡探索

死緩特例說、通例說、必經(jīng)說實際上向人們展示了一條強(qiáng)化死刑→限制死刑→廢止死刑的清晰路徑，描述了三幅死緩適用狀況的不同歷史發(fā)展場景。死緩在死刑適用中的地位隨著包括社會治安形勢在內(nèi)的社會歷史條件的變化而變化，刑事政策特別是死刑政策在其中起著調(diào)節(jié)器的作用。上述三種觀點正是對死緩在三個不同歷史階段在死刑適用中的地位的精當(dāng)寫照，由此可以將新中國自有刑法以來的刑事法制發(fā)展歷程與前景劃分成三個階段，即死緩地位演進(jìn)之“三階段論”。

第一個階段自1979年刑法頒布到2007年死刑適用狀況之轉(zhuǎn)折。這一時期可以稱為死緩特例時期，死緩僅僅作為死刑立即執(zhí)行的補(bǔ)充，司法實踐中充斥著為數(shù)眾多的死刑立即執(zhí)行的判決。該時期由于我們改革開放全面鋪開，社會處于急速轉(zhuǎn)型期，由此出現(xiàn)嚴(yán)重的社會失范現(xiàn)象，社會治安形勢極其嚴(yán)峻，嚴(yán)重惡性犯罪居高不下。在這種情勢下，為了保持對嚴(yán)重犯罪的高壓態(tài)勢，決策者從以下三個方面入手，強(qiáng)化死刑立即執(zhí)行的適用，進(jìn)而將死緩禁錮于特例地位。一是在刑事政策上，奉行嚴(yán)打政策，要求對嚴(yán)重破壞社會治安的惡性犯罪從重從快地打擊；二是在刑事立法上，全國人大常委會頒布多部單行刑法，使1979年設(shè)置的死刑條款急劇膨脹，并在1997年修訂刑法時基本得以保留；三是在死刑復(fù)核程序上，將大部分死刑案件的復(fù)核權(quán)下放到地方，下放力度之大、范圍之廣、時間之長令人匪夷所思?？梢哉f，這些舉措是在當(dāng)時的社會形勢下遏制嚴(yán)重刑事犯罪不得已的策略或極為無奈之選擇。在嚴(yán)打刑事政策指導(dǎo)下的刑事司法必然會擠壓死緩的適用空間，使得死緩處于死刑立即執(zhí)行補(bǔ)充的地位。死刑立即執(zhí)行則在司法實踐中備受推崇，成為死刑適用中的寵兒，而死緩自然沉于失寵的角落。有學(xué)者根據(jù)當(dāng)時司法實踐狀況推斷，我國每年判處死刑的，至少3/4以上是死刑立即執(zhí)行的犯罪分子。②胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第271頁。

第二個階段從2007年至將來某一時期。這一時期是死緩?fù)ɡ龝r期，死緩在死刑適用的地位步入新常態(tài)，其通例地位愈加鞏固，適用率不斷攀升。經(jīng)過30年的改革開放，我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會四大領(lǐng)域都發(fā)生著深刻的變化，人民生活日益富足，綜合國力不斷提升，公民的法律意識尤其是權(quán)利意識和人權(quán)意識空前增強(qiáng)。開啟死緩?fù)ɡ龝r期的是“一個大背景和兩大標(biāo)志性事件”。“一個大背景”是指黨中央提出建設(shè)社會主義和諧社會，要求刑事司法化解社會矛盾，減少社會對抗，促進(jìn)社會和諧，將單純的懲治型司法、對抗性司法拓展為與恢復(fù)性司法、合作性司法并重之局面，刑事和解在司法實踐中亦如火如荼地開展?！皟纱髽?biāo)志性事件”是指，首先在刑事政策上，黨中央提出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，取代了單向度的嚴(yán)打政策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是黨中央在建設(shè)和諧社會的大背景下，基于對20多年嚴(yán)打政策的理性反思而出臺的新型刑事政策。該政策要求“針對犯罪的不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度?！雹俑咩戧眩骸秾拠?yán)相濟(jì)刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用》，載《法學(xué)雜志》2007年第1期。在我國刑罰體系總體趨重、“多殺長判”成為司法實踐科刑主旋律的情況下，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是有所側(cè)重的，其更加強(qiáng)調(diào)“以寬濟(jì)嚴(yán)”。其次，在死刑復(fù)核程序上，2007年1月1日最高人民法院收回了下放26年之久的死刑復(fù)核權(quán)，由其統(tǒng)一行使。死刑復(fù)核權(quán)收回的意義不僅僅在于剝奪了地方官員操持生殺予奪的大權(quán)，更是體現(xiàn)了中央對死刑適用的審慎態(tài)度及對生命權(quán)的充分尊重。由于最高司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格控制和慎重適用死刑，我國死刑適用狀況發(fā)生歷史性的變化，2007年判處死緩的人數(shù)多年來首次超過判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)。在進(jìn)入21世紀(jì)的第二個10年，我國開啟了限制死刑的立法運(yùn)動。2012年和2015年的刑法修正案不僅廢止了22個死刑罪名，而且創(chuàng)設(shè)了兩種特殊的死緩類型，并嚴(yán)格了死緩變更執(zhí)行死刑的條件，增強(qiáng)了死緩替代死刑立即執(zhí)行的功能。在此時期，死緩必將逐步擴(kuò)展發(fā)揮作用的空間，壓縮死刑立即執(zhí)行的適用范圍，使司法實踐中被執(zhí)行死刑的人愈來愈少，進(jìn)而為第三個階段的到來創(chuàng)造有利條件。當(dāng)然，死緩適用率的提升一方面要靠司法實踐循序漸進(jìn)地推進(jìn)，另一方面要及時借助立法之手鞏固司法推進(jìn)的成果。

第三個階段是將來某一段時期。這一時期是死緩必經(jīng)階段。這時社會文明與法治進(jìn)步已達(dá)到相當(dāng)程度。經(jīng)過第二個階段死緩適用率的大幅提升，死刑立即執(zhí)行的適用必將緊緊壓縮在包括故意殺人在內(nèi)的致命性暴力犯罪案件中。將死刑立即執(zhí)行適用的最后一塊領(lǐng)地讓渡于死緩適用，使死緩成為所有死刑案件的必經(jīng)程序，這必將是一個“驚心動魄的跳躍”。死緩必經(jīng)時期是死緩達(dá)到廢止死刑一個步驟的必經(jīng)時期，是我國死刑徹底廢止的前夜。世界各國幾乎是以相同的方式走上一條死刑之路，卻以不同的方式走上一條死刑廢止之路。②陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第386頁。我國死刑廢止必然要借助于死緩制度，通過一場“靜悄悄的革命”來實現(xiàn)，而不能是疾風(fēng)驟雨式的激烈變革。雖然死緩歸屬于死刑麾下，與死刑的命運(yùn)息息相關(guān)，但是在這一時期，死緩更為鮮明地扮演著死刑制度掘墓者的角色?？梢?，死刑的終結(jié)是通過死緩的極限適用來實現(xiàn)的，當(dāng)死緩成為所有死刑案件必經(jīng)的前置程序時，死刑可謂是壽終正寢了。

縱觀而論，死緩在死刑適用中的特例地位、通例地位、必經(jīng)地位可以說是一定社會歷史條件的產(chǎn)物。脫離當(dāng)下的社會歷史條件而談?wù)撍谰彽倪m用地位不是流于 “滯后”就是疏于“超前”。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)社會歷史條件的影響并不等于否定決策者積極的政策引導(dǎo)。筆者認(rèn)為，死緩的適用狀況與刑事政策的指引息息相關(guān)。有什么樣的刑事政策，就有什么樣的司法，政策嚴(yán)則司法嚴(yán)，政策寬則司法寬，可以說是一種基本的國情。③趙秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第154頁。決策者可以采取積極有效的舉措推動某一階段的歷史進(jìn)程。

在不同的時期，由于死緩的適用地位不同，死緩制度的實際功能也發(fā)生著微妙的變化。在死緩特例時期，死緩在很大程度表現(xiàn)為一種死刑赦免功能。通?；谡巍⑼饨?、民族等因素考慮而對某些人不適用死刑立即執(zhí)行。因此，樊文教授經(jīng)考察我國以往司法實踐后，指出死緩“形式上盡管仍然是經(jīng)由法官的裁判變更刑罰，但是本質(zhì)上是比較特殊的附條件赦免制度”。①樊文：《論死刑立即執(zhí)行犯赦免請求權(quán)之保障》，載《中國刑事法雜志》2015年第5期。在死緩?fù)ɡ龝r期，死緩發(fā)揮著死刑限制功能。隨著死緩的大量適用及死緩適用率的不斷提升，死刑立即執(zhí)行的適用被擠壓在極其有限的空間，并呈現(xiàn)逐漸萎縮的趨勢。在死緩必經(jīng)時期，死緩發(fā)揮著死刑廢止功能。隨著死緩?fù)ɡ龝r期死緩之死刑限制功能發(fā)揮的作用越來越大，死緩適用率必將向其極限位置靠攏，死緩對死刑最極端的限制便是死緩必經(jīng)狀態(tài)。此階段死刑基本上形同廢止，僅有死刑之宣告，殊有死刑之執(zhí)行。

三、正本清源：對現(xiàn)階段死緩?fù)ɡ匚坏恼撟C分析

死緩在死刑適用中的地位要與社會歷史條件相適應(yīng)，在一定的歷史時期，死緩必然有其應(yīng)處的地位。這種應(yīng)處地位取決于包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會治安等因素在內(nèi)的社會歷史條件，同時也深受決策者政治抉擇與政治魄力的影響。不容否認(rèn)，死緩特例僅是我國社會急劇轉(zhuǎn)型期、社會治安極其嚴(yán)峻的特定歷史條件下的權(quán)宜之計，是非常時期的非常選擇，而不能作為應(yīng)對犯罪的長遠(yuǎn)之策。死緩特例有違死緩限制死刑實際適用的意旨，與可“殺”（死刑立即執(zhí)行）可“不殺”（死緩）的堅決“不殺”（死緩）的死刑政策相背離，同時也有悖于當(dāng)下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策以寬濟(jì)嚴(yán)的要求?，F(xiàn)在死緩特例觀點已經(jīng)為我們所擯棄。在我國死緩變更為死刑立即執(zhí)行的罪犯數(shù)量微乎其微的語境下，主張死緩必經(jīng)說無異于事實上廢止死刑。在嚴(yán)重、惡性犯罪居高不下、集體意識對死刑存在廣泛公眾認(rèn)同的情況下，死緩必經(jīng)說確實有所超前，超越了其所處社會歷史條件。正如有學(xué)者所指出的，在現(xiàn)行刑法中還存置有較多死刑罪名、司法實踐中死刑使用人數(shù)較多而又不能廢止死刑的情況下，奢談將所有判處死刑的罪犯一律適用死緩，是不切實際的，這既不符合我國的犯罪現(xiàn)狀及同犯罪作斗爭的需要，還超出了廣大群眾的心理承受能力，從而不為廣大群眾所支持。②釗作俊：《死刑限制論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第305-306頁。甚至連持死緩必經(jīng)說的學(xué)者也不得不承認(rèn)將死緩作為死刑案件的必經(jīng)程序所招致的阻力與廢除死刑的阻力不相上下。③張文等：《十問死刑——以中國死刑文化為背景》，北京大學(xué)出版社2006年版，第146頁。綜觀死緩地位的三種形態(tài)，死緩?fù)ɡf是我們當(dāng)下應(yīng)當(dāng)堅持的切實可行的選擇。然而，關(guān)于支持死緩?fù)ɡ^點的理據(jù)，學(xué)界通常認(rèn)為，死緩?fù)ɡf是我國當(dāng)下嚴(yán)格限制與慎重適用死刑政策指導(dǎo)下的產(chǎn)物，是黨中央在限制乃至廢止死刑的國際趨勢下作出的價值選擇。筆者并不否認(rèn)這種立論根據(jù)，但是該立論根據(jù)過于偏狹與短視，既沒有傾聽現(xiàn)代刑事法治的訴求之聲，也沒有考察刑罰適用狀況的現(xiàn)實樣貌，缺乏理論根基與經(jīng)驗依據(jù)。

首先，從價值選擇上講，死緩?fù)ɡ匚皇切聲r期決策者基于價值衡量而在政策取向上慎重抉擇的產(chǎn)物。同一死刑條文，如果持限制死刑適用與否的不同觀念，會直接導(dǎo)致受刑人生或死截然不同的結(jié)果，進(jìn)而得出實際被執(zhí)行死刑人數(shù)大小不同的數(shù)據(jù)。④同上，第190頁。在構(gòu)建和諧社會的語境下，就是要用盡可能節(jié)省的刑罰取得最佳的預(yù)防犯罪效果。⑤江必新：《樹立科學(xué)的刑事司法觀——論刑事審判十大關(guān)系》，載《法律適用》2008年第10期。因而，在我國死刑立即執(zhí)行大量適用的現(xiàn)實情勢下，死緩作為限制死刑立即執(zhí)行適用的制度安排必將備受推崇。在刑事法治更加昌明和全面推進(jìn)依法治國的今天，死緩還肩負(fù)著踐行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的歷史使命。在死刑適用上，以寬濟(jì)嚴(yán)實際上就是以寬和的死緩來“濟(jì)”嚴(yán)厲的死刑立即執(zhí)行。因而，司法實踐應(yīng)當(dāng)從限制死刑實際適用的政策走向中，從死刑立即執(zhí)行適用所固有的弊害中，從死緩制度設(shè)計的意旨中對死緩的地位展開新的認(rèn)識。唯有站在此高度，我們才可以自然而然地推導(dǎo)出死緩是死刑適用的通例，司法實踐中判處死緩的人數(shù)在數(shù)量上理應(yīng)超過判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)。

其次，從刑事法治上講，死刑立即執(zhí)行的謙抑性決定其必然成為合理地組織對犯罪的反應(yīng)的“最后手段”。對于一個致力于建設(shè)社會主義法治國家的國度來說，崇尚法治尤其是刑事法治應(yīng)該成為該國政治生活的主旋律。在現(xiàn)代法治社會，刑法是其他法律部門的補(bǔ)充法、保障法，因而刑法具有第二次法之品格。此種品格決定刑罰應(yīng)當(dāng)成為社會其他手段無法保護(hù)法益時迫不得已的最后手段。同理，在刑罰方法之中，位于刑罰之巔的死刑應(yīng)當(dāng)成為其他刑罰方法無法保護(hù)法益時迫不得已的最后手段；進(jìn)而在死刑執(zhí)行方法之中，死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)成為在應(yīng)對罪該處死的犯罪行為時，其他死刑執(zhí)行方法無法充分保護(hù)法益時迫不得已的最后手段。換言之，能用其他手段處理的，絕不動用刑罰；能用其他刑罰方法處理的，絕不動用死刑；能用死緩處理的，絕不動用死刑立即執(zhí)行。死刑立即執(zhí)行成為法治社會對犯罪的各種反應(yīng)方式中最后的最后的最后手段，因此死緩具有相對于死刑立即執(zhí)行的優(yōu)先適用權(quán)，這是死緩成為死刑適用的普遍現(xiàn)象的法理根基。從刑罰的謙抑性到死刑的謙抑性再到死刑立即執(zhí)行的謙抑性，我們能夠真切地感受到刑事法治文明的進(jìn)步與人權(quán)保障功能的強(qiáng)化對死緩地位的訴求。死刑立即執(zhí)行作為最嚴(yán)厲的刑罰手段，則無疑應(yīng)當(dāng)成為其他相對較輕的刑罰方法不能發(fā)揮其功能時最后適用的非常刑罰方法。①梁根林：《刑事制裁：方式與選擇》，法律出版社2006年版，第173頁。

最后，從經(jīng)驗事實上講，位于刑罰金字塔最頂尖的死刑立即執(zhí)行必然是各種刑罰方法中適用最少的措施。判處死緩的人數(shù)多于判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)不單單是價值選擇的結(jié)果，也不僅僅是刑事法治力倡之訴求，更是一種基于經(jīng)驗法則的事實命題。人類社會的基本經(jīng)驗告訴我們，判處刑罰的人數(shù)與刑罰的強(qiáng)度呈反比關(guān)系，并呈現(xiàn)出金字塔分布的態(tài)勢。按照正常的刑罰金字塔生態(tài)分布，適用刑罰強(qiáng)度越重的犯罪行為，其犯罪人的數(shù)量就越少。死刑作為眾刑之首高居刑罰金字塔的塔尖，其適用人數(shù)在整體犯罪人中所占數(shù)量最少，而越往下走，隨著刑罰強(qiáng)度的降低，適用該刑罰的犯罪人的數(shù)量就越來越多，到達(dá)塔基時為懲處輕微犯罪行為而設(shè)置的刑罰適用人數(shù)最多。因為，對于大部分來說，都缺乏實行重大犯罪所必需的氣魄，就像缺乏表現(xiàn)偉大美德所必需的氣魄一樣。②[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第48頁。死刑立即執(zhí)行和死緩不僅僅是死刑的執(zhí)行方式，也可以看做是死刑的子刑種，起到量刑臺階的功能。作為獨立于死刑立即執(zhí)行的死刑子刑種，死緩在刑罰強(qiáng)度上明顯遜色于死刑立即執(zhí)行。同理，在死刑大刑種下，判刑人數(shù)也呈現(xiàn)金字塔分布的態(tài)勢，作為死刑中較為嚴(yán)厲的子刑種，死刑立即執(zhí)行的適用數(shù)量自然應(yīng)當(dāng)?shù)陀谒谰彽倪m用數(shù)量，這才是死刑子刑種的正常分布狀態(tài)。刑罰金字塔分布態(tài)勢理論為司法實踐中擴(kuò)大死緩適用提供了經(jīng)驗根據(jù)。

由此可知，在當(dāng)下死刑適用地位上，死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)處于特例、非常狀態(tài)，而死緩則應(yīng)當(dāng)處于通例、通常狀態(tài)。因而，在司法實踐中，適用死緩的犯罪人數(shù)量理應(yīng)多于適用死刑立即執(zhí)行的犯罪人數(shù)量。然而決策者卻因特定歷史時期一時的治安狀況惡化，長期奉行嚴(yán)打政策，一直將死刑立即執(zhí)行當(dāng)作死刑適用的通例，而把死緩作為特例適用。直到2007年，死刑適用才回歸理性的分布狀態(tài)。

四、固本培元：強(qiáng)化死緩?fù)ɡ匚坏默F(xiàn)實路徑

要使死緩保持并鞏固其在死刑適用中的通例地位，不斷拓展發(fā)揮少殺功能的空間，就必須有不斷改進(jìn)的制度措施跟進(jìn)。否則，死緩?fù)ɡ匚粫我撇欢?，其在死刑適用中的地位甚至?xí)雇说?007年以前的狀態(tài)，導(dǎo)致死緩限制死刑實際適用的制度目的落空。因而，合理的制度安排與嚴(yán)格的程序設(shè)計是保障死緩?fù)ɡ匚坏牟欢ㄩT。這就要求我們必須不斷完善死緩制度相關(guān)內(nèi)容及配套措施，為其擴(kuò)大適用清除障礙。目前，死緩適用的主要障礙有兩個：一是死緩適用標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，使得其適用范圍極易受到司法機(jī)關(guān)人為壓制；二是死緩懲罰力度有待檢驗，使得其適用力度仍會受到公眾心理抵制。因而，在現(xiàn)實操作上，應(yīng)當(dāng)堅持“一個放寬，兩個嚴(yán)格”的改進(jìn)思路，采取有效舉措以適應(yīng)死緩?fù)ɡ龝r代的發(fā)展需要，并為死緩從應(yīng)然的通例地位向超然的必經(jīng)地位跨越奠定堅實的基礎(chǔ)。

“一個放寬”是指放寬死緩適用的標(biāo)準(zhǔn)，為盡可能擴(kuò)大死緩適用提供實體依據(jù)。刑法將“不是必須立即執(zhí)行”作為適用死緩的標(biāo)準(zhǔn)。但是對于何為“不是必須立即執(zhí)行”，既沒有刑法典的明確規(guī)定，也沒有司法解釋的具體闡述。正是由于該標(biāo)準(zhǔn)的抽象性、模糊性、難以操作性的缺點，使得司法機(jī)關(guān)獲得了充分的自我理解與自行解釋的巨大裁量權(quán)。在飽受嚴(yán)打觀念與重刑主義思想慣性影響的制度環(huán)境下，司法實踐對此標(biāo)準(zhǔn)往往是嚴(yán)格掌握，擠壓死緩適用的空間。并且這種飄忽不定的標(biāo)準(zhǔn)極易受到社會治安形勢、民憤、輿論等外界因素的左右，在這種情況下，司法機(jī)關(guān)很容易將排除死緩適用作為迎合民意輿論及擺脫現(xiàn)實矛盾的慣常之策。因而，對“不是必須立即執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)，我們必須加以改進(jìn)，改進(jìn)的方向便是標(biāo)準(zhǔn)的明確性和擴(kuò)張性。首先，最高審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在實證調(diào)研的基礎(chǔ)上通過司法解釋明晰死緩與死刑立即執(zhí)行的界分標(biāo)準(zhǔn)。在死緩與死刑立即執(zhí)行之中，明晰其中一個，另一個的邊界自然會變得清晰。在具體操作上，既可以從正面盡可能多地列舉“不是必須立即執(zhí)行”的諸種情形，也可以從反面限制性明示“必須立即執(zhí)行”的情形。但是在現(xiàn)行立法框架下，列舉“不是必須立即執(zhí)行”的情形更為可行，學(xué)界亦往往從此角度入手對司法實踐的通常做法進(jìn)行歸納列舉，而且這種方式可以使我們適時地根據(jù)情勢發(fā)展增列死緩適用的新情形，從而不斷擴(kuò)大死緩的適用范圍。其次，最高審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)案例指導(dǎo)，建立并完善案例指導(dǎo)制度，遴選并發(fā)布具有代表性的指導(dǎo)性案例，為死緩適用提供更加具體的參照標(biāo)準(zhǔn)。同時，最高審判機(jī)關(guān)可以通過指導(dǎo)性案例的推陳出新，不斷擴(kuò)張死緩的適用空間，確保死緩適用率的持續(xù)提升。

“兩個嚴(yán)格”一個是嚴(yán)格限定死緩變更執(zhí)行死刑的條件。1997年刑法將“故意犯罪”作為死緩變更執(zhí)行死刑的絕對條件，取代了1979年刑法“抗拒改造，情節(jié)惡劣”的規(guī)定，使得變更條件具有極準(zhǔn)的明確性與極強(qiáng)的可操作性。但是這種無視故意犯罪具體情狀而一概變更執(zhí)行死刑的做法與死緩限制死刑實際適用的意旨嚴(yán)重背離，也與為現(xiàn)代刑事法治所極力摒棄的絕對確定的法定刑并無二致。故意犯罪在犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、主觀惡性等方面存有較大差異，不能不問故意犯罪性質(zhì)之差異、情節(jié)之輕重、惡性之大小，只要出現(xiàn)故意犯罪就改為死刑立即執(zhí)行。這一點也得到司法實踐部門的認(rèn)同。其實，在1997刑法修訂時，最高人民法院刑法修改小組于1996年11月8日所提《刑法草案（征求意見稿）》的修改意見中即指出“在緩期兩年期間又故意犯罪的條件外，還應(yīng)當(dāng)加上‘情節(jié)惡劣’等限制條件”。①高銘暄、趙秉志：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽（下）》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第2431頁。2015年《刑法修正案（九）》對死緩變更執(zhí)行死刑條件的修訂完全沿循了這一修改思路，以“情節(jié)惡劣”作為故意犯罪的限定條件，無疑有利于減少死刑的實際執(zhí)行。但新的問題也由此而來，就是如果把握這里的“情節(jié)惡劣”？有學(xué)者指出，“情節(jié)惡劣”的表述過于概括、抽象，其限制死緩變更執(zhí)行死刑的作用有限。②陰建峰、宋大偉：《論死刑變更執(zhí)行死刑的條件》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2016年第3卷，法律出版社 2016年版。筆者對此深以為然。“情節(jié)”的內(nèi)涵復(fù)雜、外延模糊，包羅各種各樣的情狀?！皭毫印钡呐卸ǜ侵饔^色彩鮮明，難以作出精準(zhǔn)界定。理性的死緩制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)對故意犯罪的范圍加以合理限定，使之既不過于嚴(yán)苛，又不流于輕縱。在此，筆者建議最高審判機(jī)關(guān)可以通過司法解釋或指導(dǎo)性案例，從罪質(zhì)與刑量上對故意犯罪的范圍施以雙重限制，以進(jìn)一步明確“情節(jié)惡劣”的含義。具體而言，一方面從罪質(zhì)上限制，將故意犯罪限定為侵犯公民重要人身權(quán)利犯罪和能最直接、最鮮明地反映犯罪人可堪改造程度的脫逃、組織越獄、暴動越獄、傳授犯罪方法犯罪，從而將普通侵財?shù)葠盒圆淮蟮姆缸锱懦谕猓涣硪环矫鎻男塘可舷拗?，要求犯罪人所犯的上述罪行?yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑?！白镔|(zhì)與刑量雙重限制”方案并不會造成對緩期執(zhí)行期間犯其他故意犯罪的死緩犯的輕縱?！缎谭ㄐ拚福ň牛穭?chuàng)設(shè)了死緩期間重新起算制度，對于故意犯罪未被執(zhí)行死刑的，要求重新計算緩期執(zhí)行期間，這無疑加重了死緩犯實際執(zhí)行的刑期。

第二個嚴(yán)格是嚴(yán)格掌握死緩減為無期徒刑（有期徒刑）后減刑假釋的適用規(guī)格。死緩罪犯與其他罪犯不同，這些人是在“少殺、慎殺”政策下得以保留生命的最嚴(yán)重的罪犯，在對其進(jìn)行減刑和假釋時理應(yīng)更加嚴(yán)格?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼嵤┣?，我國刑法并未在減刑假釋方面對由死緩減為無期徒刑的情形作出限制性規(guī)定，使之區(qū)別于原本就判處無期徒刑的情形。質(zhì)言之，由死緩減為的無期徒刑與原本判處的無期徒刑在減刑、假釋方面沒有什么區(qū)別，致使中國的死緩，實際上相當(dāng)于14年以上24年以下有期徒刑，犯罪人被判處死緩的，一般實際關(guān)押18年左右，死緩成為變相的期限不是很長的有期徒刑。③陳興良：《刑罰改革論綱》，載《法學(xué)家》2006年第1期。這種情況不僅導(dǎo)致死緩與死刑立即執(zhí)行空檔過寬、落差過大而難以銜接，更使得民眾對死刑立即執(zhí)行產(chǎn)生深深的依賴。公眾有時之所以要求對嚴(yán)重的犯罪分子判處死刑立即執(zhí)行，正是因為死緩過輕。只有強(qiáng)化死緩的懲罰力度，才能讓公眾真切認(rèn)識到死緩的嚴(yán)厲性，降低對死刑立即執(zhí)行的依賴，在情感上接受死刑的大幅度減少。因而，嚴(yán)格掌控死緩減為無期徒刑后減刑假釋適用規(guī)格能為死緩的擴(kuò)大適用減少來自公眾的抵制，為死緩適用率的持續(xù)提升提供群眾基礎(chǔ)。正是基于此，《刑法修正案（八）》創(chuàng)設(shè)了死緩限制減刑制度，并提高了普通死緩犯實際執(zhí)行的刑期，《刑法修正案（九）》針對貪污賄賂犯罪設(shè)置了終身監(jiān)禁型死緩。上述立法舉措促進(jìn)了死緩和死刑立即執(zhí)行在嚴(yán)厲性方面的銜接，為司法機(jī)關(guān)多適用死緩、少判處死刑立即執(zhí)行創(chuàng)造了有利條件。但修訂后的死緩畢竟適用時間不長，缺乏限制減刑或終身監(jiān)禁的司法數(shù)據(jù)，其實際懲罰效果尚待檢驗。司法機(jī)關(guān)在減刑假釋適用中，稍有不慎可能會引發(fā)公眾對死緩嚴(yán)厲性的質(zhì)疑。司法機(jī)關(guān)要嚴(yán)格執(zhí)行和把握上述規(guī)定，實踐中對于普通死緩犯減刑假釋規(guī)格的掌握應(yīng)當(dāng)有別于判處其他刑罰的罪犯，提高減刑標(biāo)準(zhǔn)，減少減刑頻率，縮小減刑幅度，而且必須實際執(zhí)行相當(dāng)長年限才能準(zhǔn)予假釋。

上述兩個嚴(yán)格中，第一個嚴(yán)格確保死緩犯盡量不死，第二個嚴(yán)格強(qiáng)化對死緩犯懲治力度。二者一個限制“死”刑，一個加重“生”刑，相互配合，融為一體，契合了公眾“死罪可免，活罪難逃”的報應(yīng)心理。更為重要的是，立法機(jī)關(guān)要通過立法活動鞏固司法限制死刑的成果，在刑法典中對死緩的地位作出明確規(guī)定，廓清死緩與死刑立即執(zhí)行的主次關(guān)系，將死緩規(guī)定為死刑的主要執(zhí)行制度，扶正其通例地位。其實，在《刑法修正案（九）》草案研擬過程中，曾有方案提出要對死緩地位作更進(jìn)一步的規(guī)定，即將《刑法》第48條第1款后半段的規(guī)定獨立出來，作為單獨一款，并將其修改為：“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，除必須立即執(zhí)行的以外，應(yīng)當(dāng)判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！雹谮w秉志：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第74-75頁。在死緩地位的規(guī)定上，立法機(jī)關(guān)可以考慮在適當(dāng)?shù)臅r候以刑法修正案的形式作出上述修訂。