論在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸罪的認(rèn)定
——以網(wǎng)絡(luò)時(shí)代為視角

曹劉云

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450000）

兩高出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》提出：在校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否看到，均可以認(rèn)為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻婦女、兒童。該觀點(diǎn)將“當(dāng)眾”限定于不特定多數(shù)人看到的可能性即可。雖然對(duì)加強(qiáng)打擊力度，但是確實(shí)存在不少疑問(wèn)。

1 網(wǎng)絡(luò)空間的本質(zhì)特征

首先，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)信息傳播具有實(shí)時(shí)性。這是實(shí)體空間所不能企及的。在和網(wǎng)絡(luò)相對(duì)比的詞語(yǔ)中，有線上線下表示兩種不同模式的，也有網(wǎng)絡(luò)和實(shí)體的表達(dá)不同路徑的，在此，用實(shí)體表示現(xiàn)實(shí)空間更加明顯突出和網(wǎng)絡(luò)空間的對(duì)比，因此，在這里用“網(wǎng)絡(luò)空間”和“實(shí)體空間”的方式表達(dá)對(duì)兩種存在的描述，而且，采用實(shí)體空間更具象、清晰。確實(shí)，網(wǎng)絡(luò)空間場(chǎng)所可以在短時(shí)間內(nèi)“吸引”不特定多數(shù)人圍觀。粉絲時(shí)代的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，導(dǎo)致更多人致力于網(wǎng)絡(luò)空間的“號(hào)召力”。網(wǎng)紅，大V，網(wǎng)絡(luò)水軍等實(shí)時(shí)新詞迅速霸占各種實(shí)時(shí)搜索網(wǎng)頁(yè)、頭條。由于信息的極速傳播，呈現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間的事物就潛在的具有不可控的屬性。借助網(wǎng)絡(luò)媒介的信息傳播達(dá)到雙線傳播，一條是虛擬——虛擬；另一條是虛擬——實(shí)體?？梢?jiàn)，網(wǎng)絡(luò)媒介的傳播足以形成“蝴蝶效應(yīng)”。實(shí)體空間的傳統(tǒng)的傳播憑借固定的點(diǎn)到點(diǎn)或點(diǎn)到面的方式，其速度難以與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳播速度相比。其次，網(wǎng)絡(luò)空間允許不特定多數(shù)人的言論自由出入。這里的不特定多數(shù)人，具有范圍廣、行業(yè)多、跨區(qū)域等特征。但是，網(wǎng)絡(luò)空間的行為方式簡(jiǎn)單分為兩種類型：一種個(gè)體性單獨(dú)呈現(xiàn)，例如投放照片；一種是一體性同步化呈現(xiàn)，例如網(wǎng)絡(luò)直播。實(shí)體空間對(duì)事物的呈現(xiàn)具有明顯的局限性，范圍小，來(lái)源少。再次，網(wǎng)絡(luò)空間所呈現(xiàn)的事物可以通過(guò)人為的方式被定格（除非被強(qiáng)制關(guān)閉）。實(shí)體空間所呈現(xiàn)的事物僅憑借自身的特性，受到時(shí)間限制，難以達(dá)到定格的效果。簡(jiǎn)而言之，網(wǎng)絡(luò)空間從多方面顯示出，影響力極大，不僅突破了傳統(tǒng)的實(shí)體空間在區(qū)域上的束縛，而且延伸向更廣的方向——復(fù)雜、多變。網(wǎng)絡(luò)空間以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的應(yīng)用為依托，這和現(xiàn)實(shí)空間的存在基礎(chǔ)是存在明顯差異。網(wǎng)絡(luò)空運(yùn)用的大眾化，形成網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的架構(gòu)，傳統(tǒng)社會(huì)所制定的刑法典面臨時(shí)代的考驗(yàn)。盡管網(wǎng)絡(luò)空間可以實(shí)現(xiàn)不特定多數(shù)人以匿名或者實(shí)名的方式言論，但是網(wǎng)絡(luò)空間作為虛擬空間和實(shí)體空間仍舊存在較大差別。

2 “公共場(chǎng)所”的適用邏輯

2013年兩高出臺(tái)的司法解釋規(guī)定：編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散步，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散步，起哄鬧事，造成秩序嚴(yán)重混亂的，以尋釁滋事罪論處。[1]“該規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為尋釁滋事罪的公共場(chǎng)所，屬于類推解釋?！盵2]因?yàn)?，本罪的公共?chǎng)所是指公民的身體可以自由出入的場(chǎng)所，網(wǎng)絡(luò)空間只是公眾的言論可以自由出入，倘若將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場(chǎng)所，那么，一份報(bào)紙、一個(gè)留言板也屬于尋釁滋事罪的公共場(chǎng)所，因?yàn)椴惶囟ǖ娜丝梢栽谏厦姘l(fā)表言論。[3]所以，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)將解釋“公共”場(chǎng)所的重點(diǎn)置于“多數(shù)”：少數(shù)情形排除在外，但是，如果是隨時(shí)向“多數(shù)人”使用的方向變化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為此處的“不特定人”情形，也屬于“公共”場(chǎng)所。[4]對(duì)此，公共場(chǎng)所在認(rèn)定時(shí)并不是以區(qū)分為多數(shù)人使用還是不特定人使用為必要，應(yīng)當(dāng)看出的是公共場(chǎng)所本身就是向不特定多數(shù)人開(kāi)放的場(chǎng)所，允許自由出入。網(wǎng)絡(luò)空間雖然具備向不特定多數(shù)人開(kāi)放的特征，但是網(wǎng)絡(luò)空間不屬于公共場(chǎng)所。網(wǎng)絡(luò)空間所形成的是語(yǔ)言的展示，平面或立體，但不是身體的自由出入。也有學(xué)者提出，當(dāng)前是一個(gè)“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”和“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”同時(shí)存在的“雙層社會(huì)”，在網(wǎng)絡(luò)空間中的“秩序”獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)空間而存在。[5]那么，對(duì)于適用于身體自由出入的公共場(chǎng)所就不能僵硬地照搬于網(wǎng)絡(luò)空間之上，當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)空間并不是法外之地，至于怎樣維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的秩序則屬于另一問(wèn)題。

3 “當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女的適用范圍

“眾”般意義上指三人以上，排除行為人在內(nèi)。“當(dāng)眾”指的是“眾”真實(shí)在一存在當(dāng)場(chǎng)情形？還是“眾”現(xiàn)實(shí)存在的可能性？有學(xué)者提出：在公共廁所內(nèi)強(qiáng)奸婦女，女廁外有許多男子聽(tīng)見(jiàn)行為人正在強(qiáng)奸婦女的，構(gòu)成在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女。[6]但是，公共廁所雖然是向不特定多數(shù)人開(kāi)放，但是在某個(gè)特定人開(kāi)始使用時(shí)就屬于私人空間了，此時(shí)其他人是不能隨意介入的。即公廁在閑置狀態(tài)下屬于公共場(chǎng)所，但是一旦進(jìn)入使用狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時(shí)已經(jīng)不屬于公共場(chǎng)所，而屬于私人空間。當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女之所以屬于情節(jié)加重，就在于行為人將迫害被害人的強(qiáng)奸行為的細(xì)節(jié)直接展示于眾人的視線，這樣就顯示出對(duì)婦女性自主權(quán)的蹂躪和恣意。從女廁發(fā)出的聲音和電影片段發(fā)出的聲音沒(méi)有什么區(qū)別，因此不能以有沒(méi)有不特定多數(shù)人的感受作為判斷“當(dāng)眾”與否的標(biāo)準(zhǔn)。由于公共場(chǎng)所本身就是隱含不特定多數(shù)人使用的可能性的，那么為什么立法者在限定公共場(chǎng)所之后又添加“當(dāng)眾”作為條件呢？公共場(chǎng)所具有多樣性差別。公園的深夜一角和火車站的深夜一角就截然不同，考慮到公共場(chǎng)所發(fā)揮作用的方式不同，添加“當(dāng)眾”限定范圍，針對(duì)性打擊犯罪，同時(shí)不至于偏離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，我認(rèn)為在適用“當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”時(shí)，要滿足以下幾個(gè)方面的要求：第一，當(dāng)眾的前提是行為發(fā)生在公共場(chǎng)所范圍內(nèi)，這樣當(dāng)眾就起到限定范圍的作用，當(dāng)然這里的公共場(chǎng)所必須指直接接觸的場(chǎng)所，不能只是第一層次意義上的場(chǎng)所。例如，某人在公共場(chǎng)所的車?yán)飶?qiáng)奸某婦女，由于該行為直接發(fā)生在車內(nèi)，車屬于私人空間，因此盡管其停靠在公共場(chǎng)所路邊，也不能對(duì)該車內(nèi)的強(qiáng)奸行為視為發(fā)生在公共場(chǎng)所的強(qiáng)奸行為，并且由于行為發(fā)生在公共場(chǎng)所足以顯示出行為人的主觀惡性和嚴(yán)重的社會(huì)危害性；第二，當(dāng)眾不要求不特定的眾人在行為發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)，但是當(dāng)眾應(yīng)該要求行為發(fā)生時(shí)具有為不特定多數(shù)人實(shí)際使用的特征。例如行為人甲在公園的偏僻角落強(qiáng)奸乙女，該角落雖是偏僻，但是如果仍舊是為不特定的眾人實(shí)際使用的公園，那么該行為就屬于強(qiáng)奸罪中的在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的加重情節(jié)。甲雖然選擇偏僻之處，但是選擇公共場(chǎng)所本身就是極度蹂躪被害婦女性權(quán)利的表現(xiàn)，公共場(chǎng)所的人員流動(dòng)性大，隨時(shí)可能將無(wú)助的被害人赤裸裸的坦露于眾人的視線當(dāng)中，因此，只要行為人選擇的公共場(chǎng)所具有實(shí)際為他人使用的功能，那么實(shí)施的強(qiáng)奸行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女。

4 網(wǎng)絡(luò)直播強(qiáng)奸行為的定性

網(wǎng)絡(luò)直播將實(shí)體空間的形體以同步的狀態(tài)向不特定多數(shù)人展示，使得屏幕另一端的人可以同步感受到直播中的舉止形態(tài)。那么，網(wǎng)絡(luò)直播的強(qiáng)奸行為是否屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的行為呢？在此，應(yīng)當(dāng)明確的前提是網(wǎng)絡(luò)直播也存在場(chǎng)所的區(qū)分。有的網(wǎng)絡(luò)直播行為發(fā)生在比較私人的場(chǎng)所，例如臥室。有的網(wǎng)絡(luò)直播行為則發(fā)生在公共場(chǎng)所，例如公園直播跳舞。第一種，在非公共場(chǎng)所進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播時(shí)，盡管實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)和虛擬的有效的對(duì)接和同步，但是網(wǎng)絡(luò)空間并非公共場(chǎng)所因此，該種行為只構(gòu)成強(qiáng)奸罪的基本刑。第二種，在公共場(chǎng)所發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)直播行為，此時(shí)判斷行為性質(zhì)時(shí)應(yīng)該以真實(shí)發(fā)生的場(chǎng)所作為判斷的主干，不能以網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)所作為判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果行為發(fā)生在公共場(chǎng)所，并且具有為不特定的眾人實(shí)際使用的過(guò)程，就屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的行為，即構(gòu)成強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重情形。雖然，網(wǎng)絡(luò)直播強(qiáng)奸行為以一種新型的犯罪形態(tài)出現(xiàn)，但是在定罪量刑時(shí)，仍舊應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則。不能以輿論作為定罪量刑的風(fēng)向標(biāo)，更不能“討好”的姿態(tài)來(lái)處理案件，刑法是打擊犯罪同樣也是保障人權(quán)的手段和工具。