王君巖

【摘要】江歌案中，有網(wǎng)友提出劉鑫的未施救行為已構(gòu)成不作為的故意殺人，那么劉鑫是否具有救助義務(wù)，又是否具有履行能力成為是否成罪的關(guān)鍵。故意殺人罪作為不純正的不作為犯罪，其作為義務(wù)來源跟一般的不作為義務(wù)來源一樣被明確為四個(gè)形式的義務(wù)來源。但隨著案件類型的增多，除四個(gè)形式義務(wù)來源外，還有許多作為義務(wù)來源，對(duì)此應(yīng)如何界定，就有必要探討其實(shí)質(zhì)來源。具有特定環(huán)境下的不作為殺人的作為義務(wù)便是探討內(nèi)容之一。本文將淺論不作為犯罪的實(shí)質(zhì)義務(wù)來源，并從不作為故意殺人的義務(wù)來源和履行義務(wù)的可能性的角度簡(jiǎn)評(píng)劉鑫之行為是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

【關(guān)鍵詞】不作為殺人 特定環(huán)境 形式義務(wù) 實(shí)質(zhì)義務(wù)

一、不作為犯罪的構(gòu)成要件

成立不作為犯罪必須滿足以下構(gòu)成要件：①行為人必須負(fù)有特定的義務(wù)。②行為人有履行特定義務(wù)的可能而沒有履行該義務(wù)。③發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會(huì)的結(jié)果。④該危害結(jié)果的發(fā)生是因行為人未履行該義務(wù)所致，即行為人履行了該義務(wù)就不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的嚴(yán)重后果。

二、不作為犯罪的實(shí)質(zhì)義務(wù)來源之爭(zhēng)

刑法并未明確規(guī)定不作為犯罪的義務(wù)來源，只是理論上的多種學(xué)說，把不作為犯罪的形式義務(wù)分為法律規(guī)定、職務(wù)要求、先行行為、法律行為四種來源。但是隨著不作為犯罪多種新類型的出現(xiàn)，形式的四分說已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐的需要。為保證司法公正，有必要根據(jù)實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)來源來認(rèn)定相關(guān)的不作為犯罪。

理論界最大的爭(zhēng)議在于特定環(huán)境下的作為義務(wù)性質(zhì)是法律義務(wù)還是道德義務(wù)。支持前者的理由如下：①?gòu)男袨榕c結(jié)果的因果關(guān)系看，特定環(huán)境下的作為與不作為與結(jié)果具有因果關(guān)系。②若不將其歸屬于法律義務(wù)，將無法規(guī)制部分實(shí)質(zhì)犯罪行為，導(dǎo)致刑法機(jī)能不健全。③馬克昌認(rèn)為若不將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸屬于法律義務(wù)，會(huì)造成嚴(yán)重危害社會(huì)的后果。為了防止該后果的產(chǎn)生，有必要用刑法規(guī)制這種特定環(huán)境、關(guān)系和條件下的義務(wù)。④將其歸入法律義務(wù)與現(xiàn)代國(guó)家刑事立法的價(jià)值取向相符。

支持后者的理由如下：①形式上的作為義務(wù)已經(jīng)足夠規(guī)制不作為犯罪。②從客觀主義的立場(chǎng)看，認(rèn)為特定環(huán)境下的作為義務(wù)屬于法律義務(wù)是主觀主義的立場(chǎng)，會(huì)導(dǎo)致主觀歸罪傾向。③法律是道德的最低限度要求，如將特定環(huán)境下的作為義務(wù)納入法律義務(wù)，會(huì)降低刑法門檻。④罪刑法定是刑法的基本原則，若將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)與該原則相悖，進(jìn)而影響刑法的保障機(jī)能。⑤若將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)，是強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，與現(xiàn)代國(guó)家刑事立法的價(jià)值取向相悖。

三、外國(guó)對(duì)此爭(zhēng)議的觀點(diǎn)及立法

（一）德國(guó)

德國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)論己久，《德國(guó)刑法典》規(guī)定：“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰?！弊源?，德國(guó)立法上確認(rèn)了“保證人說”的主流地位?！兜聡?guó)》第323條C項(xiàng)規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金?！币虼?，在特定情況下符合下列條件，便可對(duì)不作為的行為人進(jìn)行刑法制裁。①發(fā)生了需要進(jìn)行作為救助的緊急情況;②行為人有作為能力;③要求強(qiáng)烈程度上，作為義務(wù)比其他義務(wù)高;④行為人未作為。但是德國(guó)刑法的理論層面關(guān)于不作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化的討論仍在進(jìn)行，并影響司法裁判。

（二）日本

日本學(xué)者的爭(zhēng)論觀點(diǎn)存在以下三種：①作為與不作為具有等價(jià)性。即在殺人罪中，如行為人以不作為的形式殺人，從構(gòu)成要件上評(píng)價(jià)，若不作為與作為形式的殺人在殺人罪的構(gòu)成要件上具有等價(jià)性，那么行為人就會(huì)構(gòu)成不作為殺人罪。②通過主觀方面判定。其理論基礎(chǔ)在于不作為相比作為，違法性弱，其在客觀方面存在不足，因而要從行為人的主觀方面進(jìn)行判定。藤木英雄博士就支持該觀點(diǎn)。他認(rèn)為行為人在構(gòu)成不作為犯罪時(shí)，須同時(shí)具備意識(shí)因素與意志因素，在意志因素方面，必須對(duì)已有事態(tài)有積極利用的心態(tài)，強(qiáng)調(diào)行為人主觀上的“故意利用”心態(tài)。③通過客觀方面判定，即實(shí)質(zhì)層面來判定作為義務(wù)來源。其中又存在著“事實(shí)承擔(dān)說”、“因果關(guān)系支配說”、“先行行為說”三種觀點(diǎn)。其本質(zhì)在于，通過對(duì)不作為行為的客觀方面的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，來限定作為義務(wù)的范圍。

四、特定環(huán)境的涵義

刑法具有謙抑性，是保護(hù)社會(huì)利益的最后一道防線，如果對(duì)不作為義務(wù)的界定范圍過大或特定環(huán)境的涵義進(jìn)行過于擴(kuò)張的解釋，與其謙抑性不符。

筆者認(rèn)為殺人罪中的特定環(huán)境應(yīng)當(dāng)限定在行為人對(duì)環(huán)境具有排他性支配的條件下。即從因果關(guān)系上講，行為人的不作為對(duì)于法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有排他性的支配地位。此處的特定環(huán)境是指特定的領(lǐng)域性環(huán)境。特定環(huán)境下的作為義務(wù)僅僅是作為義務(wù)來源之一，是構(gòu)成不作為犯罪的前提，而非僅憑此構(gòu)成不作為犯罪。

五、簡(jiǎn)評(píng)江歌案中劉鑫的未施救行為

從形式義務(wù)來看，劉鑫對(duì)江歌并無施救的義務(wù)，劉鑫請(qǐng)求江歌收留自己和先進(jìn)入室內(nèi)將江歌獨(dú)自留在門外的行為均不能使江歌的生命遭受直接迫切的危險(xiǎn)，不符合不作為殺人罪的形式作為義務(wù)來源。根據(jù)罪刑法定原則，劉鑫的行為不符合不作為故意殺人的構(gòu)成要件，不能以該罪要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。

從實(shí)質(zhì)義務(wù)來源的角度看，即便江歌對(duì)劉鑫形成了依賴關(guān)系，劉鑫負(fù)有救助義務(wù)。但是從江歌的傷口來看，兇手刀刀斃命，即便劉鑫對(duì)江歌進(jìn)行救助，也無法保全江歌姓名，甚至劉鑫也會(huì)受傷或身亡，因而劉鑫無救助能力。再者，雖然命案發(fā)生在江歌與劉鑫居住的出租屋門外，且屋內(nèi)僅有劉鑫一人，仍然不符合“特定環(huán)境”的界定，因?yàn)閯Ⅵ尾⑽磳?duì)該環(huán)境形成排他性的支配地位。所以，綜上訴述，即便劉鑫的行為違背我國(guó)傳統(tǒng)的公序良俗，根據(jù)目前的刑事立法狀況，也無法要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。

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