馬俊彥

最高人民法院分別印發(fā)《關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)及其實施細則(以下簡稱《實施細則》)，相繼確立了指導性案例的遴選、參照及引用標準。其中，《規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。指導性案例發(fā)布以來，對于如何參照、引用該系列案例，各級法院存在模糊認識。《實施細則》第9～11條對此做了更為明確具體的提示：第一，“參照”是指各級人民法院對于正在審理的、與指導性案例在基本案情和法律適用方面相類似的案件，查詢并參照相關指導性案例的裁判要點做出裁判；第二，“引用”是指各級人民法院在參照指導性案例的過程中，引述指導性案例的編號和裁判要點作為裁判理由(不作為裁判依據)；第三，如果公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照、引用了該指導性案例并說明理由。

然而，在案例指導制度實際運行過程中，對于如何在群案中遴選與甄別裁判優(yōu)秀的基點案例，如何在裁判文書中歸納與提取裁判要點，并結合其他案例要素進行解釋，如何對基點案例與待判案例進行類比，并在同類案例中適用基點案例，《規(guī)定》及其《實施細則》對以上重要問題語焉不詳，案例指導制度的規(guī)范化之路還很漫長。本文以指導性案例及公報案例的實際運行情況為參考，借鑒域外法的案例識別技術，探討案例要素提取、裁判要點解釋及同類案例適用問題。

一、案例要素提取

《實施細則》第3條規(guī)定，指導性案例由“標題”、“關鍵詞”、“裁判要點”、“相關法條”、“基本案情”、“裁判結果”、“裁判理由”以及“包括生效裁判審判人員姓名的附注”等要素組成。此外，最高人民法院研究室印發(fā)的《關于編寫報送指導性案例體例的意見》、《指導性案例樣式》進一步明確了相關要素的具體內容及案例樣式。參照指導性案例的相關要素及樣式，同時基于案例簡化及數據處理的需要，筆者確立了提取裁判文書相關要素的基礎模板，并生成如圖1所示的樣式。

#Num

標題：A訴B[C案由]案

關鍵詞：K1>[注]“>”代表“關鍵詞”按語義范圍由大到小順序排列。K2> K3>K4……

裁判要點：P1，P2，P3……

相關法條：L1，L2，L3……

基本案情

A訴稱：A1，A2，A3……

B辯稱：B1，B2，B3……

法院經審理查明：F1，F2，F3……

裁判結果和理由

法院生效裁判(判決編號)認為：J1，J2，J3……

圖1案例要素的提取模板

上述提取樣式能夠將案例關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果及裁判理由等要素串聯起來，形成更易機器“閱讀”(識別與理解)的有效模板。遺憾的是，我國法院的裁判文書基于司法權威要求，不記載少數意見及反對意見，缺失了開展司法實驗研究的基礎要素，建議最高人民法院在下一步的司法改革中注重這部分素材的開發(fā)。

裁判文書的讀解是案例要素提取的基礎與關鍵。我國的裁判文書的文風一向注重格式、語言簡潔且篇幅短小。[注]參見熊先覺：《司法文書研究》，人民法院出版社2003年版，第432頁。這樣的設計有利有弊，其好處在于格式較為統一，裁判文書的“標題”、“基本案情”、“裁判結果和理由”(即裁判文書“本院認為”之后的論理部分)一般可以直接生成；弊端在于裁判文書普遍存在說理、論證不足等問題。對于較為復雜的“關鍵詞”、“裁判要點”及“相關法條”等要素，需要詳細分析“裁判結果和理由”部分呈現的法律規(guī)范命題及裁判規(guī)范命題。

有時候，受限于法官裁判說理水平，筆者很難從“裁判結果和理由”部分提取出清晰明確、具有抽象性質、并能夠為后案反復適用的法律規(guī)范命題及裁判規(guī)范命題，卻能夠結合“基本案情”提取出例舉、否定樣態(tài)表達的類型化事實與定型化結論。例如，日本最高裁判所曾確立過這樣一個裁判要點，在解釋家用汽車保險條款(搭乘者傷害)第1條所稱“在有正規(guī)的乘車構造裝置的場所搭乘中的人”時，日本最高裁判所認為，顯然不包括“普通乘用車行走中，從助手席的車窗向車外伸出上半身，將頭部伸得比汽車車頂還高，右手抓住窗框，向上揮動左手的人”。[注]參見馬太廣編譯：《判例所體現的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨》(1962—2004)，法律出版社2004年版，第147頁。這類“裁判要點”由于具體明確，在很多情況下適用面很小，卻有助于法官更深刻地理解裁判文書背后的裁判思路。

這涉及同類案例整合與“事實—結論”對應這兩大提取技術的綜合運用。前者是找尋一系列案件相似性的過程，這是經由判例法學習而獲得的方法，通過對彼此關聯的同類案件進行整合與分析，歸納出作為群案核心的“基點案例”，有助于保持裁判規(guī)范的前后協調性，并在后案中對于“基點案例”采取適用或規(guī)避的技術。后者是一個實際操作的技術，通過同類案例整合，筆者將找到群案中的類型化事實與定型化結論的對應關系，組合運用后產生彼此滲透和相互支援的效果。茲以指導性案例為基點案例，舉幾例說明，請參見表1。

表1 “事實—結論”對應的提取技術

續(xù)前表

案例編號類型化事實定型化結論14022.公司僵局不必然導致公司解散,司法應審慎介入公司事務,凡其他途徑能夠維持公司存續(xù)的,不應輕易解散公司,當公司陷入持續(xù)性僵局,窮盡其他途徑仍無法化解,且不具備持續(xù)經營條件,持續(xù)存續(xù)將使股東利益受到重大損失,法院可以依據《公司法》第183條的規(guī)定判決解散公司。3.公司經營管理嚴重困難包括兩種情況:一是公司權力運行發(fā)生嚴重困難,股東會、董事會等權力機構和管理機構無法正常運行,無法對公司的任何事項做出任何決議,即公司僵局情形;二是公司的業(yè)務經營發(fā)生嚴重困難,公司經營不善、嚴重虧損。如公司僅業(yè)務經營發(fā)生嚴重困難,不存在權力運行嚴重困難的,根據《公司法司法解釋(二)》第1條第2款的規(guī)定,不符合《公司法》第183條的解散公司條件。公司僵局(公司經營管理發(fā)生嚴重困難)的認定9有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東,應當依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務,不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由,免除清算義務。0609法人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后沒有進行清算,也沒有辦理注銷登記的.不屬于法人終止,依法仍享有民事訴訟的權利能力和行為能力。07111.根據相關法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定,法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應當依法進行清算,其債權、債務由清算組負責清理。2.法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未依法進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后沒有依法進行清算,債權人也沒有申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算,而是在訴訟過程中通過法人自認或者法人與債權人達成調解協議,在清算之前對其債權債務關系做出處理、對法人資產進行處分,損害其他債權人利益的,不符合公平原則,人民法院對此不予支持。1003Ⅱ公司法定代表人在組織公司清算過程中,明知公司職工構成工傷并正在進行工傷等級鑒定,但未考慮其工傷等級鑒定后的待遇給付問題,從而給工傷職工的利益造成重大損害的,該行為應認定構成重大過失,應當依法承擔賠償責任。作為清算組成員的其他股東在公司解散清算過程中,未盡到其應盡的查知責任,也應認定存在重大過失,承擔連帶賠償責任。公司清算的義務101.人民法院在審理公司決議撤銷糾紛案件中應當審查:會議召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,以及決議內容是否違反公司章程。2.在未違反上述規(guī)定的前提下,解聘總經理職務的決議所依據的事實是否屬實,理由是否成立,不屬于司法審查范圍。0304在實行董事會領導下的總經理負責制的情況下,中外合資公司使用什么樣的財務機構,對合資公司財務如何監(jiān)督管理等等,都屬于合資公司內部管理問題。0607Ⅱ在訴訟調解程序中,經人民法院主持,由有限責任公司全體股東召開股東會會議,就股權轉讓、公司債權債務及資產的處置等問題形成的《股東會決議》,對各股東均有約束力。故該有限責任公司的股東又就《股東會決議》涉及的問題提起新的訴訟時,如不屬于依法應予支持的情形,則應當判令當事人各自遵守和執(zhí)行股東會決議。0709Ⅰ1.有限責任公司召開股東會議并做出會議決議,應當依照法律及公司章程的相關規(guī)定進行。未經依法召開股東會議并做出會議決議,而是由實際控制公司的股東虛構公司股東會議及其會議決議的,即使該股東實際享有公司絕大多數的股份及相應的表決權,其個人決策亦不能代替股東會決議的效力,在此情況下,其他股東申請確認虛構的股東會議及其決議無效的,人民法院應當支持。(0709Ⅰ)司法審查(內部管理)的范圍

續(xù)前表

案例編號類型化事實定型化結論0709Ⅰ2.《公司法》第22條關于股東申請撤銷股東會決議的60日期限的規(guī)定限制,是針對實際召開的公司股東會議及其做出的會議決議做出的規(guī)定,逾期則不予支持。而對于上述虛構的股東會議及其決議,只要其他股東在知道或者應當知道自己的股東權利被侵犯后,在法律規(guī)定的訴訟時效內提起訴訟,人民法院即應依法受理。(0709Ⅰ)0802(泛華公司法定代表人的變更屬于其公司內部人員的調整變化,在公司依法存續(xù)期間,法定代表人的更迭不構成影響公司民事責任承擔的法定抗辯理由。)0906有限責任公司的股東依照《公司法》第152條的規(guī)定,向公司的董事、監(jiān)事、高管人員或者他人提起股東代表訴訟后,經人民法院主持,訴訟各方達成調解協議的,該調解協議不僅要經過訴訟各方一致同意,還必須經過提起股東代表訴訟的股東所在的公司和該公司未參與訴訟的其他股東同意后,人民法院才能最終確認該調解協議的法律效力。10021.股份公司股東大會做出決議后,在被確認無效前,該決議的效力不因股東是否認可而受到影響。股東大會決議的內容是否已實際履行,并不影響該決議的效力。2.(民百公司采用何種資本公積金將紅樓集團注入的3 000萬元權益性資產轉化為股份由全體流通股股東享有,這屬于民百公司內部財務處理事項。)1201在公司注冊資本符合法定要求的情況下,各股東的實際出資數額和持有股權比例應屬于公司股東意思自治的范疇。股東持有股權的比例一般與其實際出資比例一致,但有限責任公司的全體股東內部也可以約定不按實際出資比例持有股權,這樣的約定并不影響公司資本對公司債權擔保等對外基本功能實現。如該約定是各方當事人的真實意思表示,且未損害他人的利益,不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定,應屬有效,股東按照約定持有的股權應當受到法律的保護。司法審查(內部管理)的范圍 15關聯公司的人員、業(yè)務、財務等方面交叉或混同,導致各自財產無法區(qū)分,喪失獨立人格的,構成人格混同。①三個公司人員混同。三個公司的經理、財務負責人、出納會計、工商手續(xù)經辦人均相同,其他管理人員亦存在交叉任職的情形,川交工貿公司的人事任免存在由川交機械公司決定的情形。②三個公司業(yè)務混同。三個公司實際經營中均涉及工程機械相關業(yè)務,經銷過程中存在共用銷售手冊、經銷協議的情形;對外進行宣傳時信息混同。③三個公司財務混同。三個公司使用共同賬戶,以王永禮的簽字作為具體用款依據,對其中的資金及支配無法證明已作區(qū)分;三個公司與徐工機械公司之間的債權債務、業(yè)績、賬務及返利均計算在川交工貿公司名下。0306①華曦集團(實際用款公司)系畜產公司(借款公司)申請組建,②畜產公司(借款公司)為華曦集團(實際用款公司)唯一核心企業(yè),③華曦集團(實際用款公司)的注冊資金,包含有畜產公司(借款公司)及其分公司的固定資產,④兩家公司也曾經有辦公地點和法人代表同一的事實,因此,可以認定兩家公司之間存在一定的關聯關系。⑤95001號借款合同項下貸款到期后,華曦集團(實際用款公司)向省中行(金融機構)發(fā)出《關于美元貸款展期的申請》,根據該申請載明的內容,華曦集團使用95001號借款合同項下的貸款用于進口水貂皮和狐貍皮加工出口服裝,華曦集團(實際用款公司)為貸款的實際使用人,并且在該申請書中華曦集團也承認自己為貸款人。0809被告方數個企業(yè)法人的法定代表人為同一人,且其在各企業(yè)法人中的法定職權與義務基本相同……關聯公司、人格混同的認定

續(xù)前表

案例編號類型化事實定型化結論0810①存在股權關系交叉,②均為同一法人出資設立,③由同一自然人擔任各個公司法定代表人的關聯公司,如果該法定代表人利用其對于上述多個公司的控制權,無視各公司的獨立人格,隨意處置、混淆各個公司的財產及債權債務關系,造成各個公司的人員、財產等無法區(qū)分的,該多個公司法人表面上雖然彼此獨立,但實質上構成人格混同。(裝飾公司、房屋公司、娛樂公司④在同一地址辦公,⑤聯系電話相同,⑥財務管理人員在一段時期內相同的情況,也是沈華源濫用控制權、公司人格混同的表現。)1107Ⅰ(法定代表人存在姻親關系。)關聯公司、人格混同的認定

二、裁判要點解釋

《實施細則》第11條第1款明確了指導性案例的引述規(guī)范，即后案法官在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在“裁判理由”部分引述指導性案例的“編號”和“裁判要點”。這是否意味著法官在裁判說理的過程中，只能抽象地引述指導性案例的“裁判要點”，而忽略案例的其他要素呢？

從案例指導制度的實際運行情況看，受成文法傳統的影響，我國法官確實對裁判要點表現出強烈的“條文式”適用的路徑依賴性。這與歐陸法系的法官在16、17世紀的情況頗為類似，法官總是傾向于在上級法院的司法“先例”中找尋更高的權威所做出的規(guī)則性表述，而將案件的具體事實棄置一旁。[注]參見達瑪什卡：《司法和國家權力的多重面孔——比較視野中的法律程序》，中國政法大學出版社2015年版，第62～74頁。這種對法律規(guī)則的嚴格效忠，導致法官的思考方式、話語體系都是“條文式”的，法官習慣于“找法”而非“找例”。[注]參見張騏：“指導性案例中具有指導性部分的確定與適用”，《法學》2008年第10期，第90～91頁。

事實上，脫離指導性案例的其他要素，獨立、抽象地引述裁判要點做出裁判，會帶來諸多風險。發(fā)布指導性案例的目的與本旨，是為了克服成文法規(guī)則的弊端，如果仍將指導性案例作為抽象的裁判規(guī)則來理解，將極大削弱案例指導制度的價值與功能。后案的法官在引述相關指導性案例的時候，如果脫離該案例的整體內容，極易斷章取義，導致理解不準。

“裁判要點”需要與“法律規(guī)范”、“裁判規(guī)范”與“具體事實”三個部分的內容進行聯動解釋，方能體現其價值?！皟r值、規(guī)范與事實唯有借助司法裁判的技術，才能擺脫僵死狀態(tài)，在舞動中獲得新生?！盵注]羅斯諾：《后現代主義與社會科學》，張國清譯，上海譯文出版社1998年版，第81頁。一方面，以裁判要點為中心的解釋視角，可以有效剔除裁判理由中的“傍論”，[注]日本主流學說認為，裁判理由中的“傍論”是指與裁判結論導出無直接關聯的規(guī)范命題，由于其不具有先例性，在抽取定型化結論時需要剔除。后藤秀武則認為，“傍論”并非絕對無約束力，亦有相關判例援引“傍論”裁判，但確屬裁判文書中相對次要的部分。參見解亙：“日本的判例制度”，《華東政法大學學報》2009年第1期，第97頁；后藤秀武：“判例在日本法律近代化中的作用”，《比較法研究》1997年第1期，第75頁。有助于清晰地梳理裁判文書背后的法律邏輯，另一方面，裁判要點的解釋緊密結合法律規(guī)范命題、裁判規(guī)范命題及案件事實要點，既有的放矢，又能夠呈現判例法上事實與法律水乳交融的開放式結構。[注]判例法呈現出事實與法律水乳交融的開放式結構，案件事實本身正是規(guī)則的具體表達內容。判例法的這種理想狀況正是“裁判要點”解釋的追求目標。參見哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第124～136頁。參見圖2。

圖2 裁判要點的解釋模板

在一個優(yōu)秀案例的細胞分子結構(DNA)中，裁判要點(Px)是核心，[注]參見胡云騰：“談指導性案例的編選與參照”，載《人民法院報》2011年7月20日，第005版。圍繞裁判要點聯結法律規(guī)范(Lx)、裁判規(guī)范(Jx)與具體事實(Fx)，裁判要點的解釋需要體現彼此聯結關系，同時需要注意兩個問題：

第一，裁判要點的解釋只能在原裁判文書(法律說理)的基礎上“錦上添花”，不能脫離原裁判文書“無中生有”。裁判要點的擴張解釋應當慎重，如果原裁判文書根本就沒有某種理由，或者法官在裁判過程中根本就沒有意識到所裁判案件的某類價值，就不應當解釋為裁判要點的一部分。

第二，裁判規(guī)范的提取需要采用“要件a+要件b+事實=特定的法律效果”這樣的規(guī)范表述，[注]參見周江洪：“合同解除與違約責任之辨——‘桂冠電力與泳臣房產房屋買賣合同糾紛案’評析”，《華東政法大學學報》2011年第3期，第106頁。前述“類型化的事實+定型化的結論”提取技術是最常用的方法。裁判規(guī)范是法官在具體司法過程中對法律規(guī)范進行解釋與適用的結果，是具象化、成文化的法律規(guī)范的體現；而裁判要點的內容不限于此，還包括法官的裁判思維、推理方式、司法理念，以及對于具體事實的認定等重要內容?？梢哉f，裁判要點凝結了法官裁判的智慧與經驗，并能夠通過理性解釋得以承繼。

通過文獻梳理及訪談調研，[注]參見沈德詠主編：《中國特色案例指導制度研究》，人民法院出版社2009年版，第382～434頁；前注〔5〕，張騏文；于同志：“談裁判規(guī)則的歸納與生成”，載《人民法院報》2008年5月14日，第005版；郎貴梅：“論指導性案例的編寫”，載《人民法院報》2009年1月6日，第005版；前注〔9〕，胡云騰文；林振通：“案例裁判要旨的價值功能與歸納提煉”，載《人民法院報》2014年8月20日，第008版。筆者將裁判要點的解釋規(guī)則歸納如下，請參見表2。

事實上，對于指導性案例的裁判要點，除了后案的法官在引述時需要做出解釋，《規(guī)定》第5條及《實施細則》第5條、第7條還賦予了“人大代表、政協委員、人民陪審員、專家學者(包括案例指導工作專家委員會委員)、律師，以及其他關心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士”在推薦指導性案例、提出推薦建議、提供備選指導性案例專家意見時對裁判要點進行歸納、整理、解釋以及學理評述的權利。

表2 裁判要點的解釋規(guī)則

三、同類案例適用

當然，上述人士在引述指導性案例的“裁判要點”時，需要注意《實施細則》第9條的“前提性”規(guī)定，即只有在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的案件，才能夠引述該“裁判要點”。換言之，在引述指導性案例的“裁判要點”之前，需要詳細比對指導性案例與待判案例在“基本案情”與“法律適用”方面的相似性。法官的這一“心理實驗”過程，可以不直接體現在最終的裁判文書上，但在形成裁判結論的過程中，有必要就“案情如何比對”、“裁判要點如何理解”、“法律規(guī)則如何適用”等重要問題詳加討論，并記錄在合議筆錄中備查；特別復雜的案例，甚至有必要另行制作案情比對意見留存于裁判文書的附卷。[注]參見于同志：“論指導性案例的參照適用”，《人民司法·案例》2013年第7期，第65頁。同時，《實施細則》第11條第2款明確規(guī)定，公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。

同類案例的適用是一個復雜的技術問題。如果說，裁判要點的解釋還原了一個優(yōu)秀案例的細胞分子結構(DNA)，同類案例的適用就是調諧兩個及以上優(yōu)秀案例的細胞分子結構(DNA)，這涉及系統論視角及“融類比推理、歸納推理與演繹推理為一體”的“判例主義法律推理”。判例主義的法律推理方法，不僅限于類比推理，甚至類比推理內部也蘊含著歸納推理與演繹推理，該推理模式具有良好的自我檢驗功能。[注]參見李安：“歸納法在判例主義法律推理中的有效性與論證”，《法律科學》2007年第2期，第40～48頁。同時，判例主義的法律推理方法與法條主義的三段論推理方法也并非截然對立，從某種程度上說，判例主義的法律推理只不過將三段論推理的過程提前到規(guī)則歸納之時，并增加了案例要素類比的工序，體現了由個別到一般，再由一般到個別的推理路徑。參見圖3。

圖3 同類案例的適用模板

說明：下標x代表“基點案例”，下標0代表“待判案例”。

如上圖所示，一個完整的“同案同判”的法律推理流程包括：首先，分析“待判案例”具體事實(F0)，這是“同案同判”的工作起點，如果存在明確的成文法律依據，運用三段論推理即可得出相對可靠的結論，無須啟動“同案同判”的例推機制；其次，如果沒有明確的成文法律依據，法官要找尋類似的案例，并從中甄別、遴選出與本案最相近似的一個或多個“基點案例”，這一類比過程需要比較與區(qū)分找尋到的類似案例與待判案例的基本事實(Fx←→F0)；下一步最為關鍵，如果“基點案例”中已附有裁判要點(Px)，如指導性案例與2004年之后的公報案例，引述該裁判要點并聯結法律規(guī)范(Lx)、裁判規(guī)范(Jx)與具體事實(Fx)進行解釋，作為待判案例的裁判要點(P0)；如果“基點案例”中未附有裁判要點(Px)，需要首先啟動歸納過程，通過法律規(guī)范(Lx)、裁判規(guī)范(Jx)與具體事實(Fx)三要素獲得具有準規(guī)范性質的裁判要點(Px)，再將該裁判要點(Px)解釋后作為待判案例的裁判要點(P0)，裁判要點的轉化同樣是一個類比過程；最后，結合待判案例的具體事實(F0)，將待判案例的裁判要點(P0)通過演繹過程，得出最終寫入裁判文書的法律規(guī)范(L0)及裁判規(guī)范(J0)，這也是“同案同判”的工作終點。[注]不少學者主張，在終點的裁判結論判斷階段，還需要將作為待判案件判決結論重要組成部分的法律規(guī)范(L0)及裁判規(guī)范(J0)，再一次與基點案例的判決結論進行類比，以維護法律體系內的完整性、一致性。筆者認為，這樣的法律推理機制過于嚴苛，耗時且低效。參見前注〔13〕，李安文，第42頁；郝方昉：“同案同判與案件區(qū)別技術——以‘所有權人非法取回被扣押之財產的行為定性’為例”，《人民司法·應用》2011年第19期，第68～70頁；馮文生：“審判案例指導中的‘參照’問題研究”，《清華法學》2011年第3期，第213～215頁。上述“同案同判”的法律推理流程，并非傳統意義上的、單線程的“由個別到個別”的簡單類比推理過程，而是綜合了歸納推理、類比推理、演繹推理的綜合性法律推理過程。

至于“同案同判”的法律推理技術，應當充分借鑒判例法的相關技術。盧埃林教授曾將判例法的相關技術比作雅努斯(Janus)神的雙面，它并非一項獨立的技術，而是彼此制衡的兩項技術，即先例遵循技術及先例規(guī)避技術。同時，在《普通法傳統》一書中，盧埃林列舉了判例法最常見的64項先例技術，并細致地查找到了每一項技術背后、作為上訴法院權威先例的“基點案例”(Keycite)。他承認，按照“先例遵循技術”、“先例規(guī)避技術”以及“其他一些不常見的技術”所做的劃分仍是粗略的，漫長的先例演進過程產生的“富礦”如此豐厚，以致學者很難有足夠的氣力來窮盡它。然而，這樣的探索仍是有意義的。一方面，先例技術的提煉展現了行家常識，對于研究判例法及先例技術的學者是重要的提示；另一方面，先例技術的分類，以及相伴而生的排序及權重，構成了普通法院法官的裁判指南，有這么多分門別類的技巧在手邊，對靠這門技藝吃飯的人來說，無疑是十分珍貴的福音。[注]See Llewellyn，The bramble bush: on our law and its study，Quid Pro Books，2012，p.68.

筆者將盧埃林關于判例法先例技術的“工具包”列表如下(見表3)：[注]參見盧埃林：《普通法傳統》，陳緒綱、史大曉等譯，中國政法大學出版社2002年版，第77～90頁。

表3 盧埃林關于判例法先例技術的“工具包”

續(xù)前表

#類別具體內容基點案例(Keycite)33343536373839404142434445464748先例規(guī)避技術合法技巧非法技巧不當限制抹殺先例公認的原則在適用過程中遭遇困難。111 N.E.1050適用須以先例具體事實為基礎。328 P.2d 589適用范圍過窄,以致無論如何裁判均超出范圍。36 A.2d 457顯然不同,毋庸贅言。99 P.2d 621在實質相同的地方做出無效區(qū)分。22 N.E.2d 305對前后案例事實的解釋不統一。159 N.E.173對先例故意置之不理。U.S.1863對先例事實故意錯誤區(qū)分。21 N.E.2d 229徑直“抹殺”附帶意見。36A.2d 504(在判決根據尚待討論之前)不當區(qū)分前后案例事實。5 Wash.2d 181不當引述權威性依據。146 N.E.2d 301不當縮小裁判規(guī)則的適用范圍。20 N.E.2d 221嚴格限定在本案事實之內。111 N.E.2d 256新案例挑戰(zhàn)舊案例,先例不再被當作權威性根據。20 N.E.2d 424錯誤適用原本正確的原則(規(guī)則)。111 N.E.1050明確否決先例。328P.2d 39749505152535455565758596061626364其他不常見的技術舊材料中另起爐灶法律淵源擴張技術強調先例結果的傾向性。2 F.2d 428強調先例的法令精神、法律框架。102 N.E.2d 569對于先例規(guī)則審慎的變向。329 P.2d 191提出解釋事實的新方法。105N.E.217法律概念的實質性擴張。105 P.2d 76構筑一個新的法律概念。19 N.E.2d 898以新的法律原則代替法庭指令,以應對沖突。111N.E.1050以秘密的原則指導法庭言辭,繼續(xù)混亂狀況。53 N.Y.515汲取下級法院、行政機關、檢察機關的司法建議。36A.2d 457求諸辯護摘要、案卷記錄、備忘錄等與先例相關的文件。36A.2d 504列示裁判規(guī)則的依據以適用于新的領域。184N.E.68將裁判規(guī)則建立于日常知識的基礎之上。22 N.E.2d 254以權威方式(明顯直接地)創(chuàng)設新的法律原則。22 N.E.2d 341從批判性的先例文字中引述新的裁判規(guī)則。329P.2d 184前瞻性地擴張裁判規(guī)則的適用范圍:要有向前看的意識。130 N.E.572將主要裁定認定為“純粹的附帶意見”,故意回避之。162 N.E.99

從判例法實際運行情況看，上述48項常見的、16項不常見的先例技術，以“基點案例”為中心，并經后案反復考量和運用，最終得以確立。判例法的先例技術，能夠為裁判要點、法律規(guī)范、裁判規(guī)范及具體事實的比對，提供重要的參考工具。如《實施細則》第12條第2項規(guī)定的規(guī)避情形“為新的指導性案例所取代”就是盧埃林“工具包”第46項“新案例挑戰(zhàn)舊案例，先例不再被當作權威性根據”規(guī)避(抹殺)先例技術的具體運用。

在“同案同判”的法律推理技術方面，成文法與判例法在本質上并無差異。法官基于公正的考量，傾向于以他們在相似案件中的相同做法對待判案件進行判決，只是判例法的先例技術更為復雜、難度更大，需要法官運用歸納推理去概括、提煉先例規(guī)則。[注]參見張志銘：“司法判例制度構建的法理基礎”，《清華法學》2013年第6期，第106～108頁。

結語

優(yōu)秀案例樣本庫為學術研究及司法實務開展實驗研究提供了一座“富礦”，我們能夠從這座“富礦”中提取多少，首先取決于優(yōu)秀案例樣本的識別方法。

許多法學家都嘗試以實驗科學的視角來看待案例樣本，如普赫塔將案例視為“司法暗室的實驗產物”，[注]See PUCHTA G F.，Outlines of jurisprudence as the science of right，transl.by Hastie，Edinburgh University Press，1887，p.38.卡多佐將案例視為“成千上萬的法官在司法過程中投入邏輯、歷史、習慣、效用甚至下意識等成分配制的實驗化合物”。[注]參見卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1997年版，第2頁。在司法過程的“新陳代謝”中，法律人很容易陷入“只見樹木，不見森林”的司法迷霧之中，辨識不清具體裁判規(guī)則在法的整個關聯體系當中的位置，無法理解裁量利益的多樣性，并最終在細枝末節(jié)中迷失了方向。[注]參見齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第165頁。

優(yōu)秀案例樣本的識別方法，是一項艱巨復雜的系統工程。大數據時代帶給我們的不僅是數據總量的改變，更是思想革新與技術進步。當然，無論未來的硬件如何升級、技術如何發(fā)展，我們始終需要對案例樣本保持“孩童眼光”，進行認真持久的跟蹤調查，離開這一點，任何“方法”都不過是黃粱美夢。[注]參見前注〔16〕，盧埃林書，第600頁?！拔乙恢毙蕾p哥特式建筑和哥特式望遠鏡——通過一個小小的透鏡，我們就可以看到雖小然而卻屬于一個整體的統一和美麗?！盵注]同上，第6頁。