成年意定監(jiān)護制度研究

何國紅 涂梨香 鄧婕

摘 要 成年意定監(jiān)護制度的全面建立是監(jiān)護理念更新的進步結果，其適用主體擴大到所有具有民事行為能力的成年人，固然可喜。但其適用機制和保障機制卻未能與監(jiān)護制度原旨相襯，制度可能流于形式。特別是成年意定監(jiān)護協(xié)議的程序性保障的缺位和意定監(jiān)護制度監(jiān)護監(jiān)督機制的缺失，使監(jiān)護制度改革珍珠蒙塵。本文認為唯有設立意定監(jiān)護協(xié)議公證機制以及完善成年意定監(jiān)護監(jiān)督制度，方能拂去舊塵，使成年意定監(jiān)護制度重放華彩。

關鍵詞 成年意定監(jiān)護 公證 制度

基金項目：貴州民族大學科研基金資助項目，編號：2017YB009。

作者簡介：何國紅，貴州民族大學法學院，碩士研究生，研究方向：民商法；涂梨香、鄧婕，貴州民族大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.138

一、我國成年意定監(jiān)護制度基本概述

（一）成年意定監(jiān)護的含義

監(jiān)護制度起源于羅馬法，緣于對婦女和未成年的保護并以此保護家族財產，它是羅馬法在家庭制度中家長權下的一種具體權利制度。成年意定監(jiān)護指成年人在具有完全民事行為能力時，與他人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議，約定由他人照顧本人喪失行為能力后的人身和財產權利的制度。在《老年人權益保障法》出臺前，我國一直以法定監(jiān)護的形式保護特殊情況的成年人，立法上尚無關于意定監(jiān)護的概念和相關規(guī)定?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā反_立了意定監(jiān)護制度，但該制度的適用范圍比較狹窄?！睹穹倓t》第33條的出臺，才正式構建了全體成年人均可適用的成年意定監(jiān)護制度。

（二）我國成年意定監(jiān)護制度的特點

1.以剝奪行為能力為前提

傳統(tǒng)民法剝奪本人部分或全部行為能力后再設立監(jiān)護，以保護本人權利及交易安全。然隨著人權理念的發(fā)展和該制度的彈性、可變性機制的欠缺，使得以剝奪行為能力為前提的成年監(jiān)護制度與社會脫節(jié)的弊端越加凸顯，立法不得不作出回應。修法后的成年監(jiān)護制度不再剝奪成年人法律上的行為能力，要求監(jiān)護人不得以自己意志為被監(jiān)護人包辦一切，而是僅在其職務范圍內保護被監(jiān)護人的人身和財產權利。我國一直堅持以行為能力的剝奪為設置監(jiān)護制度的前提，但在實踐中，在本人失去行為能力后，法定監(jiān)護人往往并不經過行為能力的法定宣告程序而是直接接管本人的財產，照顧本人的人身。

2.公權力介入程度較低

長期以來，成年監(jiān)護一直被視為家庭內部事務，國家干預甚少，即使做出一些規(guī)范，也僅是就殘疾或精神病人等主體的基本人權考量，而非基于對監(jiān)護的干涉。但家庭結構簡化、人口出生率的下降等原因，使得傳統(tǒng)的家庭監(jiān)護難以為繼，公權力開始介入成年監(jiān)護。成年意定監(jiān)護制度確立后，國家以最終監(jiān)護人的身份對被監(jiān)護人給予保護，從而確立了國家監(jiān)護理念并形成了國家監(jiān)護的制度格局 。而我國現(xiàn)行立法上，雖然有民政部門、人民法院等公權力機關介入成年意定監(jiān)護，但僅限于對行為能力的宣告、監(jiān)護人資格的撤銷申請及指定臨時監(jiān)護人等幾個方面，且大多是事后救濟，缺乏對意定監(jiān)護人資格的再審查、重大監(jiān)護事務的批準及對監(jiān)護人的監(jiān)督等方面的公權力規(guī)制，公權力介入程度仍然較低，遑論國家監(jiān)護制度格局的形成。

二、成年意定監(jiān)護制度現(xiàn)狀考察

（一）成年意定監(jiān)護立法現(xiàn)狀

隨著改革開放的深入，我國人口流動性不斷增強，成年法定監(jiān)護已難以適應現(xiàn)實生活的變化。加上國際社會人權理念的不斷發(fā)展，僵硬的成年法定監(jiān)護不尊重被監(jiān)護人殘存的意思能力，為被監(jiān)護人包辦一切的做法廣為詬病。在這種背景下，2013年出臺《老年人權益法》對這一論題予以了回應，正式設立老年意定監(jiān)護制度，這是意定監(jiān)護制度在我國的首次設立。但該法中的意定監(jiān)護制度的適用主體僅是60周歲以上的老年人，適用主體極為有限，且僅有一個條文，并無意定監(jiān)護制度的其他配套規(guī)定。因此，老年意定監(jiān)護制度的適用率也極低?！睹穹倓t》中全面確立了成年意定監(jiān)護制度，與其他相關規(guī)定一起構成了我國成年意定監(jiān)護制度。

（二）我國成年意定監(jiān)護制度司法現(xiàn)狀

《老年人權益保障法》實現(xiàn)了我國監(jiān)護制度的大跨越，其適用卻與立法者的期望相去甚遠。該法缺少老年意定監(jiān)護相關配套規(guī)范，并未形成完整的老年意定監(jiān)護體系，且我國傳統(tǒng)的以家庭為中心的監(jiān)護觀念仍然根深蒂固，故該法出臺后，老年意定監(jiān)護制度適用率仍極其低下。目前，《民法總則》已經構建起了較為健全的成年意定監(jiān)護制度體系。當然，目前成年意定監(jiān)護制度施行、適用時間尚短，而成年意定監(jiān)護協(xié)議的生效需以本人喪失部分或全部行為能力為前提，而這段時間是不能人為確定的，或長或短。因此，成年意定監(jiān)護的適用問題目前尚未集中凸顯，但從報道中我們仍可窺見成年意定監(jiān)護制度的關注度和適用率還是相對較高的。

三、我國成年意定監(jiān)護存在的主要問題

（一）意定監(jiān)護協(xié)議的程序性保障缺位

成年意定監(jiān)護制度適用時間較短，許多問題尚未凸顯，然其畢竟已經進入實操階段，而監(jiān)護協(xié)議的程序性保障就是成年意定監(jiān)護制度適用中凸顯的第一個問題。成年意定監(jiān)護的制度的適用關鍵是意定監(jiān)護協(xié)議，基礎是當事人的意思自治。基于法律的謙抑性，自是不應隨意對意定監(jiān)護協(xié)議的相關內容加以干涉。 但成年意定監(jiān)護協(xié)議有其不同于一般契約的特性，其最大的制度價值在于其尊重了一切成年人當下的完全民事行為能力，雖是基于雙方當事人合意，但其特性及適用現(xiàn)實要求意定監(jiān)護協(xié)議必須具有較強的證明力。然而現(xiàn)行立法既未要求意定監(jiān)護協(xié)議的公證，更未對意定監(jiān)護協(xié)議公證的相關內容進行規(guī)范，這也使得公證機構對于成年意定監(jiān)護協(xié)議公證這一新興業(yè)務難以把握，不利于成年意定監(jiān)護的適用率的提高。

（二）缺乏監(jiān)督性程序保障

《老年人權益保障法》中雖然正式引進了老年人意定監(jiān)護，但在構建意定監(jiān)護的同時卻忽略了監(jiān)督機制?！睹穹倓t》第36條明確了人民法院根據(jù)有關個人和組織的申請而撤銷監(jiān)護人資格的情形，間接規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護監(jiān)督的事項，對監(jiān)護監(jiān)督卻只字未提。該法試圖以監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權益的所有行為作為監(jiān)護監(jiān)督的事項，通過全民性的監(jiān)護人撤銷資格申請，賦予一切個人和組織以監(jiān)護監(jiān)督權，再通過人民法院的審判權撤銷監(jiān)護人的資格，從而構建我國監(jiān)護監(jiān)督制度。但這一規(guī)定已經明顯與現(xiàn)實脫節(jié)，因為普遍的監(jiān)督權不如特定個體的監(jiān)督權，必須賦予特定個體具體的權利義務，制度才能有效運轉。普遍監(jiān)督權的發(fā)生，不能寄希望于偶然個體的善良和社會素質的普遍提高。否則被監(jiān)護人的人身和財產權益可能將遭受極大的風險，意定監(jiān)護制度可能將會淪為謀取非法權益的合法工具。

四、我國成年意定監(jiān)護的主要完善方向

（一）建立監(jiān)護協(xié)議的程序性保障

成年意定監(jiān)護的基礎在于當事人雙方的意思自治，法律不可妄加干預。但監(jiān)護制度的核心畢竟是職責，關鍵在于監(jiān)護人義務履行的主動性和積極性，如果完全依靠監(jiān)護人的自律，明顯不能達到預期效果。更何況一旦意定監(jiān)護程序啟動，監(jiān)護人就要開始照顧被監(jiān)護人的人身，接管其財產。如果意定監(jiān)護協(xié)議缺乏強有力的效力證明，被監(jiān)護人的法定監(jiān)護人和其他親屬勢必懷疑監(jiān)護協(xié)議的真實性和合法性。但被監(jiān)護人可能已經完全失去行為能力，無力對其親屬進行解釋說明。故為有效遵從監(jiān)護意愿，保障意定監(jiān)護程序的及時啟動，意定監(jiān)護協(xié)議的有效履行，法律應當對意定監(jiān)護協(xié)議賦予程序性保障，要求雙方當事人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議后的固定期限內進行公證。公證機構應當審查協(xié)議的合法性和真實性，對雙方當事人的權利義務進行釋明。公證機構還應將意定監(jiān)護公證的所有相關資料予以妥善保存，并對意定監(jiān)護協(xié)議當事人雙方一定范圍內的親屬和相關組織進行申請公開，以確保意定監(jiān)護協(xié)議的順利履行。

（二）完善成年意定監(jiān)護監(jiān)督機制

1.成年意定監(jiān)護監(jiān)督主體

意定監(jiān)護協(xié)議中可以約定監(jiān)護監(jiān)督人，但意定監(jiān)護協(xié)議中沒有約定監(jiān)護監(jiān)督人的，在監(jiān)護協(xié)議進行公證時，公證機構應當提醒雙方當事人在監(jiān)護協(xié)議約定監(jiān)護監(jiān)督人。經公證機構提醒，雙方當事人仍未約定監(jiān)護監(jiān)督人的，應由被監(jiān)護人的近親屬按法定順位承擔意定監(jiān)護監(jiān)督的職責。基于親情這一紐帶，近親屬對被監(jiān)護人的人身安全比較在意，安全警惕性也較高。因此，由被監(jiān)護人的近親屬擔任監(jiān)督人是比較合理的。但即使是近親屬擔任監(jiān)護監(jiān)督人，仍然要從品德、受教育水平及與監(jiān)護的利害關系等方面對其進行考察，以免監(jiān)護監(jiān)督人與意定監(jiān)護人串通損害被監(jiān)護人的利益。監(jiān)護監(jiān)督人可以為自然人，也可以為其他組織，可以是單人，也可以是多人?！睹穹倓t》規(guī)定人民法院可以根據(jù)相關機構、民政部門的申請，撤銷監(jiān)護人資格。這些申請主體一般都設在基層，能夠最直接的接觸監(jiān)護人和被監(jiān)護人，最直觀的感受被監(jiān)護人的生活狀況，因而能夠對監(jiān)護人的行為進行有效監(jiān)督。雖然該法并未明確由上述機構擔任監(jiān)護監(jiān)督人，但上述主體均有申請撤銷監(jiān)護人的資格，應當視為法定的監(jiān)督人。在被監(jiān)護人無近親屬或其近親屬均不愿擔任監(jiān)護監(jiān)督人時，上述主體應當自覺肩負起監(jiān)護監(jiān)督人的責任，保護被監(jiān)護人的人身和財產安全，保障其殘存的意思能力。

2.確定意定監(jiān)護監(jiān)督的具體內容

（1）一般性監(jiān)護監(jiān)督事項。任意監(jiān)護人的基本職責是，作為本人的代理人，通過法律行為（含事實行為）的代理，維護本人的權利，對其生活予以支援 。監(jiān)護監(jiān)督內容即為被監(jiān)護人委托被監(jiān)護人的監(jiān)護事項。一般的監(jiān)護監(jiān)督事項，即不涉及重大財產處分、無關人身安全的重大事項，由監(jiān)護監(jiān)督人直接進行監(jiān)督。監(jiān)護監(jiān)督的內容可由意定監(jiān)護協(xié)議的當事人約定。由被監(jiān)護人的近親屬、其他機構擔任監(jiān)護監(jiān)督人的，其監(jiān)督的事項范圍仍為意定監(jiān)護協(xié)議中約定的監(jiān)護事項，監(jiān)督人應當尊重監(jiān)護設立人的意思，按照委托范圍進行監(jiān)督，而不宜對監(jiān)護人過多苛責。

（2）特別性監(jiān)護監(jiān)督事項。特別性監(jiān)護監(jiān)督事項，指意定監(jiān)護協(xié)議中需要特別代理的事項。主要是包括不動產買賣，土地轉讓及被監(jiān)護人的重大醫(yī)療決定等重大事項。重大財產對于失去行為能力的監(jiān)護人來說，是今后賴以生存的基礎，重大醫(yī)療決定更是涉及被監(jiān)護人的生命安全，二者都需要特別監(jiān)督。成年意定監(jiān)護中，特別是老年人意定監(jiān)護中，被監(jiān)護人行為能力的喪失可能是一個漸進的過程。在這種情況下，監(jiān)護監(jiān)督人監(jiān)護時還必須關注本人是否完全喪失了判斷能力，若本人對特定監(jiān)護監(jiān)督事項仍有判斷能力的，監(jiān)護人和監(jiān)督人應當尊重其決定。對于完全無民事行為能力人的特別監(jiān)督事項，監(jiān)護人必須與監(jiān)督人商議，且在重大財產處分文件和重大醫(yī)療決定書上二人均應署名。

注釋：

劉金霞.社會轉型背景下我國監(jiān)護制度的立法完善.北京：人民法院出版社.2014.

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