范海闊 李星 游甜 鄒小芳

摘 要 隨著直播行業(yè)迅速發(fā)展，未成年人作為數(shù)量龐大卻又十分特殊的群體需要社會給予特別關(guān)注。本文從未成年人參與網(wǎng)絡(luò)直播現(xiàn)狀出發(fā)，重點分析討論了未成年人直播權(quán)、直播平臺與未成年主播的法律關(guān)系和未成年人打賞行為的法律效力這三個法律問題，并針對現(xiàn)有問題提出部分解決措施，以期促進對未成年人直播問題的研究和解決。

關(guān)鍵詞 未成年人 直播權(quán) 高價打賞 網(wǎng)絡(luò)直播

作者簡介：范海闊、李星、游甜、鄒小芳，江西財經(jīng)大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.251

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，使得在共享經(jīng)濟和粉絲經(jīng)濟的背景下壯大起來的網(wǎng)絡(luò)直播成為人們重要的社交渠道之一。在快餐文化、娛樂等多元化消費中，普通人通過借助社交工具，可以“輕易”將自己的特長變現(xiàn)，有些商人和網(wǎng)絡(luò)達人因此直接獲得暴利。但是在部分直播節(jié)目中，主播們?yōu)榱宋∮^眾，不管直播的內(nèi)容是否有傷風(fēng)化、是否會帶來不良影響，進行不合規(guī)范的直播，對整體的直播環(huán)境造成了不良影響。未成年人的思維、價值觀處于稚嫩的成長期，社會經(jīng)驗、人生閱歷不足，難以抵擋火爆的直播潮，爭相效仿主播，做起月收上萬的“主播夢”。這也引發(fā)了許多社會問題，如未成年人高價打賞、未成年人涉及不良信息傳播以及未成年主播權(quán)益受到不法侵害等。針對此種現(xiàn)狀，大多數(shù)學(xué)者提出社會應(yīng)對未成年人給予更多的保護。

大多數(shù)直播平臺對未成年人是否可以直播進行了相關(guān)規(guī)定，如明確不得為18歲以下的未成年人提供主播注冊渠道并且要求實名認(rèn)證等，國家也在對不規(guī)范的平臺進行整改，如整改“快手”“火山小視頻”和“斗魚”平臺等，但實際整改效果還有待更有效的措施進行保證。

對于未成年人在網(wǎng)絡(luò)直播中遇到的典型法律問題，筆者有必要進行系統(tǒng)深入探討，以便為未成年人網(wǎng)絡(luò)直播的進一步保護鋪平道路。

二、未成年人是否具有直播權(quán)

關(guān)于未成年人是否有直播權(quán)主要有兩種觀點。一種觀點是禁止未成年人直播，否認(rèn)未成年人的直播權(quán)。中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究院趙占領(lǐng)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播的不良、低俗文化影響未成年人的身心健康、引發(fā)社交障礙。廣東省律師協(xié)會政府法律顧問專業(yè)委員會委員陳一天甚至建議國家修訂未成年人保護法，全面禁止未成年人注冊網(wǎng)絡(luò)直播平臺以及以網(wǎng)絡(luò)主播的身份直播。

筆者比較贊成第二種觀點，即未成年人擁有直播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)直播是公民言論自由表達的一種形式，我國憲法明確規(guī)定，公民具有言論、出版自由和進行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作及其他文化活動的自由，且無性別、年齡限制。未成年人保護法也保護未成年人相關(guān)權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)作為公民權(quán)利，自然也在保護之列。換言之，禁止未成年人直播無法律支撐，且違背憲法和未成年人保護法，我們不可因噎廢食，因為現(xiàn)實存在問題就否認(rèn)一項權(quán)利的存在，故未成年人應(yīng)當(dāng)享有直播權(quán)。

三、平臺與未成年人的法律關(guān)系

明確了未成年人享有直播權(quán)，就為未成年人打開了直播世界的大門，在未成年人接觸直播過程中，必然會遇到 “平臺”這個主體，未成年人所有與直播有關(guān)的行為都發(fā)生在直播平臺上，因此，明確未成年人與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間的法律關(guān)系對于未成年人的保護尤為重要。

新浪微博數(shù)據(jù)中心發(fā)布的《2016 年直播行業(yè)洞察報告》顯示，11 歲至 16 歲的網(wǎng)絡(luò)主播占到總數(shù)的 12%。未成年人以兩種身份存在于直播平臺上，即“主播”與“觀眾”，由以上數(shù)據(jù)可知，無論是作為觀眾還是主播，未成年都是一個數(shù)量龐大、不容忽視的群體。未成年人以“觀眾”身份與平臺發(fā)生的糾紛（主要是高價打賞）我們將在下文探討，在此我們討論未成年人“主播”與平臺之間的法律關(guān)系。

（一）未簽約未成年主播與平臺的法律關(guān)系

1.未簽約條件下法律關(guān)系分析。若未成年人主播僅為注冊會員，在進行未成年人實名認(rèn)證后由其自由直播，并未與平臺簽訂相關(guān)合同，平臺與主播即為一種平等的合作關(guān)系。用戶在注冊直播賬號同意《用戶注冊協(xié)議》、《許可服務(wù)協(xié)議》、《直播管理辦法》等協(xié)議時，就相當(dāng)于與平臺簽訂了一份主體明確、權(quán)利義務(wù)清晰的無名合同，即主播利用平臺進行直播，平臺對主播打賞收入進行分成。

2. 未簽約條件下未成年人救濟途徑。在這種情況下，一旦發(fā)生糾紛或者未成年人權(quán)益受到損害，雙方根據(jù)上述協(xié)議明確雙方法律責(zé)任，此時，未成年人的合法權(quán)益主要受《合同法》和《未成年人保護法》的保護。此種情形下需要注意的是，由于此種救濟方式要在很大程度上依據(jù)上述協(xié)議這，就需要對平臺發(fā)布的協(xié)議進行深入的探討，在協(xié)議發(fā)布前就由相關(guān)主管部門進行審核，在滿足未成年人的特殊保護規(guī)定后，再把它公之于眾；對于其中平臺明顯故意推脫其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的條款，在審判中應(yīng)認(rèn)定其為無效條款。

（二）平臺與簽約未成年主播的法律關(guān)系

1.簽約條件下法律關(guān)系分析。當(dāng)未成年人積聚了一定粉絲和人氣后，部分平臺就會與其進行簽約，而一旦簽約，未成年人主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺和未成年人之間就產(chǎn)生了雇傭關(guān)系，未成年人網(wǎng)絡(luò)直播自然就受《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國未成年人保護法》的約束。雖然這兩部法律均禁止用人單位招用未滿 16 周歲的未成年人，但是《勞動法》第十五條第二款規(guī)定“文藝、體育和特種工藝單位必須招用未滿十六周歲的未成年人，必須‘履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！眹鴦?wù)院《禁止使用童工規(guī)定》第 13 條也對此作出規(guī)定：“文藝、體育單位經(jīng)未成年人的父母或者其他監(jiān)護人同意，可以招用不滿 16 周歲的專業(yè)文藝工作者、運動員?！绷⒎ㄖ辛粲杏嗟氐囊?guī)定，就是為了回應(yīng)社會發(fā)展和現(xiàn)實生活的需要，以便為一些特殊領(lǐng)域的未成年人提供保護。因此，未成年人在滿足了一定條件后，可以與平臺之間形成合法的勞動關(guān)系。

2. 簽約條件下未成年人救濟途徑。在此種情況下，未成年人主播享有取得勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利等《勞動法》上的權(quán)利；同時也享有《未成年人保護法》第三條規(guī)定的“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)”，并且給予未成年人主播“特殊、優(yōu)先保護”、“尊重和保障未成年人的受教育權(quán)”；在與平臺簽訂的協(xié)議中，也必定明確規(guī)定未成年人的直播時間、直播內(nèi)容、平臺責(zé)任等，主播也可根據(jù)《合同法》相關(guān)條文進行維權(quán)。因此，如果未成年主播在此過程中受到了來自平臺或者觀眾的侵害，未成年人主播至少可以從以上三個角度進行維權(quán)。

如果未成年人主播在直播過程中對他人、社會造成了損害，由于其直播行為屬于“執(zhí)行職務(wù)”、“執(zhí)行工作任務(wù)”，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，作為雇主的直播平臺需要承擔(dān)一定責(zé)任，甚至與主播承擔(dān)連帶責(zé)任。這也為未成年人主播提供了另一種意義上的保護。

四、未成年人打賞行為的認(rèn)定和追回

在對不同年齡階段的人調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，公眾隨年齡增長，觀看直播比例呈下降趨勢，依次為18歲以下89.81%、18-40歲88.24%、41-60歲62.56%、61歲以上0%；觀看人群集中在40歲以下，以青少年為主。觀看直播的未成年人數(shù)量如此龐大，再加上未成年人行為能力欠缺，往往會出現(xiàn)一些社會問題，其中比較有代表性的即為未成年人高價打賞行為。

（一）行為定性

在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，打賞是基于觀看者自身意思表示而進行直接的金錢或虛擬商品獎勵的行為。在對打賞行為進行定性的問題上，有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為打賞行為是購買合同行為，直播者與觀看者成立了事實上的合同關(guān)系；另一種觀點則認(rèn)為打賞行為是贈與行為，是觀看者的意思表示。筆者認(rèn)為，打賞更偏向于是一種單方行為，主要是觀看者基于喜歡而做出的給予金錢獎勵的意思表示，而不是雙方合意的合同行為。

（二）打賞的追回

由于未成年人是限制民事行為能力人，尚未形成正確的消費觀，對直播行業(yè)認(rèn)識不清，其做出的打賞行為具有非理性的特點，因此其法定代理人有權(quán)認(rèn)定其對錢財?shù)奶幏中袨闊o效，從而追回打賞錢款。

（三）責(zé)任的承擔(dān)

1.監(jiān)護人責(zé)任。未成年人作為限制民事行為能力人，其監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)對其起到監(jiān)護義務(wù)。監(jiān)護人自身的過錯是導(dǎo)致未成年人打賞行為的原因之一。監(jiān)護人沒有盡到應(yīng)盡的監(jiān)護義務(wù)，使未成年人知道賬號與支付密碼，能獨立完成打賞行為，屬于監(jiān)護不力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

2.平臺責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為直播服務(wù)的提供者和推廣者，在未成年人打賞事件上負(fù)有不可推卸的責(zé)任。平臺沒有盡到合理義務(wù)，對未成年人進行提醒，也沒有對主播進行如“不得誘引未成年人進行消費”等的約束，對打賞行為應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

五、保護未成年人直播措施建議

第一，加強平臺實名認(rèn)證準(zhǔn)入管控。未成年人有直播權(quán)，可以讓未成年人進入直播平臺，但要進行實名認(rèn)證，加以分類管控。雖然《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第十二條對實名認(rèn)證做出了相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)實生活中，仍有很多未成年人進入直播平臺進行直播而欠缺規(guī)制，以斗魚平臺為例，未成年人只有在當(dāng)?shù)胤稍试S，監(jiān)護人同意的情況下才能進行直播注冊。但在實際注冊時，認(rèn)證程序不能夠有效規(guī)避未成年人使用其他成年人身份冒名進行注冊的現(xiàn)象，因此，有必要在認(rèn)證程序中進一步確保未成年人確實在監(jiān)護人的陪同下進行注冊，如上傳與監(jiān)護人的合照、證件照等方式。另外，采取分類管理等措施對直播者的信息進行有效控制。

第二，加強直播內(nèi)容的監(jiān)督與規(guī)制。一方面，規(guī)定哪些題材內(nèi)容未成年人主播不允許直播，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，施以重懲；另一方面，對網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目建立分級制度，明確規(guī)定哪些視頻直播不能向未成年人開放。進一步實行“政府+地方+平臺+個人”的監(jiān)督模式，在直播頁面中設(shè)置舉報按鈕，同時充分革新利用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控識別等技術(shù)加以管控。

第三，加大違法處罰力度。在完善已有的建立互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者信用等級管理體系、黑名單管理制度、黑名單通報制度，實施警示、暫停發(fā)布、關(guān)閉賬號等處置措施，制定行業(yè)公約，建立健全行業(yè)信用評價體系和服務(wù)評議制度的基礎(chǔ)上，增加處罰方式，增強處罰力度。進一步擴大監(jiān)管黑名單制度、行業(yè)信用評價體系和服務(wù)評議體系的適用主體、范圍和內(nèi)容，增強其對違法主體的威懾力。

此外，家長進行良性引導(dǎo)，部門加強宣傳教育工作，國家完善立法等方式也至關(guān)重要。集全社會之力，從源頭治理、過程控制、末端矯正三方面做好監(jiān)管工作，凈化網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境。

六、結(jié)語

隨著直播行業(yè)迅速發(fā)展，未成年人作為數(shù)量龐大卻又十分特殊的群體需要社會給予特別關(guān)注。雖然目前大多數(shù)直播平臺在主播注冊時拒絕未成年人擔(dān)任主播，但是在筆者看來，無論是從法理上分析得出未成年人享有直播權(quán)的結(jié)論，還是出于現(xiàn)實生活需要，社會對未成年人網(wǎng)絡(luò)應(yīng)持更寬容態(tài)度。而對于巨額打賞問題，“巨額”的標(biāo)準(zhǔn)、欠款追回機制、如何激勵直播平臺發(fā)揮能動性等問題還需要在實踐和立法上進一步研究?？傊?，我們不能因噎廢食，將未成年人與網(wǎng)絡(luò)直播完全隔離，而要回應(yīng)現(xiàn)實需求，以探索在網(wǎng)絡(luò)直播中對未成年這一特殊群體特別保護之路。

參考文獻：

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