陳禹衡,尹 航

(1.東南大學 法學院，江蘇 南京 211189;2.山東大學 法學院，山東 威海 264209)

伴隨《關于完善跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》[財關稅〔2018〕49號](以下簡稱《完善通知》)的發(fā)布，其中第一項就是將2016年頒布的《關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》[財關稅〔2016〕18號](以下簡稱《稅收通知》)中規(guī)定的單次跨境消費電商額度由2000元提高到5000元，并且將年度交易限值由20000元提高到26000元。此舉雖然能夠促進跨境電商消費，讓利于民，但與此同時，提高后的跨境電商額度成為不法分子覬覦的對象，在2018年的《完善通知》頒布之初，央視記者就曝光了一條黑色產業(yè)鏈，不法分子出于偷稅漏稅的角度，盜竊他人的個人身份識別信息，申請個人跨境電商額度用于購物，很多消費者并未海淘卻在名下出現多條海淘消費記錄，而依據消費記錄進行追溯時，卻僅能追到幾家空殼的跨境電商公司。[1]除此以外，在2017年9月18日《法制晚報》的報道中，指出這種竊取他人跨境電商額度的行為是“灰色通關”①的新變種，已經有30多人發(fā)現自己的信息被盜，額度被用，產品主要集中在奶粉、化妝品等。[2]這種行為的存在，對于我國的海關關稅以及個人信息及財產利益的保護都是極大的威脅。

一、盜用個人跨境電商額度侵害的法益

對于盜用個人跨境電商額度的行為，所侵害的法益涉及的范圍較廣，并且對于“個人跨境電商額度”這一概念的性質尚存爭議，因而在探討盜用個人跨境電商額度所侵害的法益時尚存爭議，總體看來，關于個人跨境電商額度的行為所侵害的法益主要集中在四個方面：國家關稅法益、國家經濟秩序、個人信息法益、個人財產法益。

(一)侵犯國家關稅法益

根據《稅收通知》中的規(guī)定，對于個人跨境電商額度內的消費，關稅稅率為0，而對進口環(huán)節(jié)的消費稅、增值稅，則取消了舊有的50元免征稅額，征收原有消費稅和增值稅總和的70%，對于超過限額的，則采用一般的貿易方式征稅。在《稅收通知》出臺前，商務部從扶植電子商務產業(yè)的目的出發(fā)，對跨境電子商務予以稅收優(yōu)惠，商品進入海關保稅，以個人用品的名義出關，繳納行郵稅，免去了“關稅+消費稅+增值稅”，這一措施在促使跨境電子商務蓬勃發(fā)展的同時導致了我國關稅的相應損失。在未發(fā)布《稅收通知》前，2014年我國對所有行李和郵遞物品的行郵稅總額尚不足10億元，這與電子商務蓬勃發(fā)展的局面格格不入，并且未經繳稅的國外產品也對我國本土的商業(yè)發(fā)展造成了沖擊。有鑒于此，國家相繼出臺了《稅收通知》《完善通知》，希望能夠填補此項關稅上的漏洞，與此同時也留了“個人跨境電商額度”這個渠道供消費者個人使用，方便群眾生活。某些跨境電商平臺盜用他人跨境電商額度的做法，隱瞞了其本應該正常繳納的貿易關稅，這種公然的偷稅漏稅的做法，不僅較為隱蔽，而且使國家海關損失了大量稅收。

(二)侵擾國家經濟秩序

盜用個人跨境電商額度除了侵犯國家關稅法益之外，還侵擾了國家的經濟秩序，這里所侵擾的國家經濟秩序包含兩個層面的經濟秩序，一是對于商品市場流通秩序的破壞，二是對于國家稅收秩序的破壞。對于經濟秩序說的概念，國內有學者提出反對，認為這種說法不符合市場經濟的本質和前行方向，容易引起經濟刑法的處罰范圍的不當擴大。[3]綜合來看，采用經濟秩序說違反法益的基本原理、使刑法工具主義死灰復燃、喪失經濟刑法的自由保障功能、忽視了秩序自身具有的屬性差異，但是在實際上，經濟秩序說不等于經濟管理秩序，其具有存在的價值和土壤，如果單純只提倡利益和自由，則會導致無政府主義、反法治主義。[4]以此處的經濟秩序為例，如果單純提倡利益和自由，則關稅在這里便不應該存在，商品應該隨意流通以實現價值最大化，但是這明顯是不合情理的，無論是早期的開放跨境貿易的扶植措施，還是近期對海淘貿易的加強監(jiān)管，都體現了現階段國家意志力在這一領域的作用，伴隨國家意志力的體現，經濟秩序這一概念便必然存在，其是國家意志力在這里的具化形象，以“自由”這種觀念上的法益取代實際存在的秩序，只會瓦解法益概念在刑法中的界定力量，進而貶低其效能。[5]

1.對于商品市場流通秩序的破壞

對于商品市場流通秩序的破壞主要體現在不法的跨境電商盜用他人的消費額度進口商品，在進口商品偷繳、漏繳稅款之后，降低了商品的價格成本，從而進行傾銷，對市場上其他類型的正常繳稅的商品或者國內生產的商品形成不正當的價格優(yōu)勢，從而擾亂了商品市場流通秩序，跨境電商的交易額度年年升高，2018年的交易額度較上一年增加了50%，達到了200億美元，如果對其中存在的“灰色通關”不加以管控，這樣體量的商品進入市場對于正常的商品市場流通秩序破壞巨大。

2.對于國家稅收秩序的破壞

對于國家稅收秩序的破壞主要體現在其通過不正當的手段偷繳、漏繳稅款，對于通過合法貿易途徑入關的商品來說，其主要是在報關環(huán)節(jié)破壞了稅收秩序，按照正常的報關程序，將會對商品自用和商用進行區(qū)分，并計算其價值和應繳納的稅額，盜用了個人跨境電商額度之后偽裝成個人自用，則可以在額度內免繳海關關稅。[6]除此以外，在稅制改革之后，原有的50元免稅政策被取消，奶粉、化妝品等屬于低價物品的稅率為15%，這便意味著對于此類商品以“個人海淘”的方式走行郵稅成本要遠低于按照正常貿易繳納的稅款，即使在個人的免稅額度用完之后，盜用他人的消費信息以“個人海淘”的名義進口低價物品仍然是具有成本優(yōu)勢的，這種“李代桃僵”的換稅種繳稅的方法也是對國家稅收秩序的破壞。[7]

(三)侵害個人信息法益

盜用個人跨境電商額度的前提就是獲得他人的個人信息，并且以此申請海淘的賬戶或者購買物品時以“個人海淘”的名義購買，這種前置行為本身便構成了對個人信息的侵犯，其獲取個人信息的手段主要有以下幾種渠道：第一是通過信息中介以地下黑市的方式購買個人信息，在報關時以該名義申請報關，并且將物品分別寄往不同的倉庫以逃避追蹤。第二是利用用戶在其自身設立的“釣魚網站”，誘騙用戶登錄后輸入自己的個人信息，并且未經允許擅自使用用戶的個人信息。第三是對用戶進行欺瞞，巧立名目，在未經用戶許可的情況下使用用戶的個人信息用于跨境電商交易。

個人信息(Personal Information)的概念的確定有賴于2012年頒布的《關于加強網絡信息保護的決定》，在該決定中，將公民的個人信息分成“識別公民個人身份的信息”和“涉及公民個人隱私的電子信息”，由于其組成復雜，因而也可以看作是“人身屬性+財產屬性+相關法益關聯(lián)屬性”的結合。[8]結合實際情況來看，盜用個人跨境電商額度的行為對上述兩個方面的法益都有損害，對“識別公民個人身份的信息”的損害體現在利用公民的個人身份，諸如姓名、身份證號碼等，侵犯了公民的可識別性，公民的身份價值被利用，其所被賦予的社會屬性遭到侵犯，進而周延到其人身、財產權利。[9]對“涉及公民個人隱私的電子信息”的損害則體現在侵犯了用戶的個人的購物記錄和消費屬性等隱私，公民在未知的情況下被盜取了跨境電商額度并用于購物，則附隨的用戶的消費記錄等也被公開，此類信息雖然屬于個人隱私的外延，但是這種泄露的生活痕跡，在大數據技術的加持下，能夠在短期內描摹出與個人的實際人格相似的“數字人格(Computer Persona)”[10],導致個人隱私在網絡社會的“無處遁形”。

(四)侵犯個人財產法益

盜用個人跨境電商額度的行為中，犯罪對象是個人電商跨境額度。個人電商跨境額度是指國家規(guī)定的，用于個人跨境電商購物消費的一年中可以免交關稅的額度。這種額度是由國家天然賦予的額度，并且在被盜用之后用戶跨境海淘就必須繳納相應的關稅，所以對于盜用個人跨境電商額度所侵犯的財產的性質，目前尚無定論。

1.虛擬財產說

“虛擬財產說”將個人跨境電商額度視為網絡虛擬財產，個人跨境電商額度在實際上僅存在于個人所對應的海關總署的消費額度規(guī)定中，并沒有實際的載體可供參照，其具備虛擬財產所要求的無形性，以數字化的形態(tài)存儲在“賽博空間”(Cyberspace)而非物理空間，并且具備法律授權的合法性。[11]但是如果將個人跨境電商額度視為虛擬財產，則存在虛擬財產有可供交易的屬性的漏洞以及價值確定的漏洞。虛擬財產在多數情況下在網絡空間可以自由交易，其由勞動者付出了自己的勞動價值，從而賦予了自由流通的屬性，但是此處的個人跨境電商額度是由國家統(tǒng)一授予，并且禁止自由流通，其財產屬性有欠缺。除此以外，虛擬財產的價值確定一般波動較大，受到網絡市場的影響，其本身并沒有一般等價物予以參照，價值確定不明，個人跨境電商額度卻是對應國家貨幣，價值恒定。由此看來，個人跨境電商額度雖然具有虛擬財產的某些屬性，但是不宜視為虛擬財產而加以保護。

2.信息財產說

“信息財產說”將個人跨境電商額度視為個人的“信息財產”，波斯納認為法律意義上的財產需要具有三個屬性：第一是普遍性，要求有價值的資源普遍為人們所用；第二是排他性，即，排除他人使用資源和所有權本人使用資源的絕對權；第三是可轉讓性，財產是可以讓渡的。[12]齊愛民教授將信息財產權視為受權利人直接支配的，并排除他人干涉的信息財產的所有權。[13]這一說法較為符合個人跨境電商額度的性質。一方面，個人跨境電商額度本質上仍然是一種信息數據，其實際存在的載體依舊是信息數據的代碼，從形態(tài)上個人跨境電商額度符合信息財產的要求。另一方面，采用信息財產說也契合個人跨境電商額度的財產屬性，個人跨境電商額度的合理使用能夠給用戶帶來經濟效益，具有經濟價值。但是這一觀點依舊不能涵蓋個人跨境電商額度不可讓渡的特殊屬性，由于國家賦予并且和個人信息識別掛鉤，因而個人跨境電商額度絕對不允許在市場上交易流通。

3.信用財產說

“信用財產說”是將此處的個人跨境電商額度類比成個人的信用卡的授信額度。一方面，個人跨境電商額度和個人授信額度一樣，和個人信息緊密掛鉤，具有極強的人身依附性，個人跨境電商額度不允許用戶進行交易和轉賬，而授信額度也不可以進行交易。另一方面，個人跨境電商額度也是虛擬的，授信額度由銀行和征信機構聯(lián)合授予個人，而個人跨境電商額度由海關授予個人，其背后都有國家強制力的背書。由此看來，將個人跨境電商額度視為信用財產恰如其分，不僅可以解釋其不可轉讓這一特殊屬性的來源，并且可以依據對授信額度的監(jiān)管經驗來完善對個人跨境電商額度的監(jiān)管措施。

二、盜用個人跨境電商額度的行為主體

盜用個人跨境電商額度的行為主體，就現在的案例情況來看，主要有兩個：一個是跨境電商平臺，另一個是倒賣個人信息的“信息掮客”。這兩者相互配合，前者利用消費者個人信息報關，后者以各種非法手段攫取消費者的個人身份信息并販賣，共同構成了這一條黑色產業(yè)鏈。

跨境電商平臺是實施盜用個人跨境電商額度的主要行為人，考慮到通過盜用他人電商額度所能獲取的巨額利益，其傾向于以此種方式逃避關稅，其行為模式所侵害的法益主要集中在對國家關稅法益的侵害和對國家經濟秩序的破壞。我國的跨境電商主要分為B2B和B2C兩種模式。B2B模式包括信息平臺和交易平臺，主要負責交易相關信息的中介服務，本質上是一種中介平臺，其一般不涉及盜用個人跨境電商額度。B2C模式則負責商品的銷售和運營，分為開放式銷售和自營式銷售兩種模式。[14]開放式銷售是指B2C平臺提供“網絡貿易市場”，愿意進來銷售者在付了傭金之后在平臺上進行銷售，平臺在自身不參與商品銷售和進口的前提下一般也不會涉及盜用個人跨境電商額度。涉及盜用個人跨境電商額度的重災區(qū)是自營模式的B2C平臺，此類經營模式的平臺為了在行業(yè)初期形成價格優(yōu)勢，便利用他人的額度進行報關，從而利用減免的關稅來形成價格優(yōu)勢，使得即使是個人年度跨境電商額度已經消耗完的消費者依舊可以以免稅的低價購買商品，并且將入關的產品分別寄往不同的倉庫以避免偵查。

倒賣個人信息的“信息掮客”在這條黑色產業(yè)鏈中扮演的是輔助者的角色，其本身并不參與到盜用個人跨境電商額度的這一具體行為中去，但是考慮到其是盜用個人跨境電商額度的前置行為的幫助者，其同樣侵犯了消費者的個人信息法益和個人財產法益。倒賣個人信息的行徑泛濫在于公民個人信息所蘊含的巨大價值，公安機關僅在2016年一年就偵破此類案件1800余起，抓獲犯罪嫌疑人4200余人，查獲各類公民個人信息300余億條。[15]有鑒于此，應該將“信息掮客”也納入盜用個人跨境電商額度的行為主體，并且根據其在整個犯罪過程中所做的行為加以刑法規(guī)制。

三、對于盜用個人跨境電商額度行為的定罪

對于盜用個人跨境電商額度的行為，主要分成三個環(huán)節(jié)“非法獲取個人用戶信息——盜用個人跨境電商額度——利用盜竊的額度偷逃關稅”，這三個環(huán)節(jié)分別觸犯了侵犯公民個人信息罪、盜竊罪、逃稅罪。

(一)非法獲取個人用戶信息構成侵犯公民個人信息罪

侵犯公民個人信息罪是指違反國家的有關規(guī)定，向他人出售或者提供公民的個人信息，在非法獲取個人用戶信息的階段侵犯公民個人信息主要是侵犯用于個人識別的信息，此處的信息獲取不涉及個人用戶在海關網站上存有的個人跨境電商額度的信息，因為這個信息本身并不具有價值，也不存在交易的必要。由于該罪的定罪需要符合情節(jié)嚴重的要求，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《信息解釋》)中的規(guī)定，對于征信信息、財產信息、通信內容、個人軌跡信息等，非法獲取、出售或提供50條以上就構成情節(jié)嚴重，對住宿信息、通信記錄、健康生理、交易信息等則要求達到500條，其他的信息則是5000條。對于此處獲取的個人用戶信息，雖然沒有在《信息解釋》中予以規(guī)定，但是其內涵上和征信信息相似，并且與財產信息掛鉤，將個人跨境電商額度視為一種信用財產，所以應該執(zhí)行50條構成情節(jié)嚴重的標準。除了“信息掮客”可能構成該罪外，某些跨境電商平臺出于牟利的考慮，將在自己平臺登錄的用戶信息予以搜集后另作他用，借以申請個人跨境電商額度，在達到50條的標準時，也構成該罪。

(二)盜用個人跨境電商額度構成盜竊罪

盜用個人跨境電商額度的行為構成盜竊罪的觀點首先需要厘清該行為所侵害的法益。根據上文的論述，對于盜用個人跨境電商額度行為所侵犯的法益認定為是一種信用財產而非虛擬財產或者信息財產。現階段可供參考的案例分別是“祁文強、高俊盜竊案”②和“沈岳峰破壞計算機信息系統(tǒng)案”③，前者是將網絡點券視為虛擬財產加以保護，認為行為人構成了盜竊罪，后者則是將網絡游戲貨幣視為信息財產加以保護，認定行為人破壞了計算機信息系統(tǒng)，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。雖然個人跨境電商額度不同于上述兩個案件中的網絡貨幣，其不可以自由流通，但是兩個判決體現出了司法機關對于虛擬類財物定性的困難以及導致的定罪疑難。張明楷教授認為以計算機犯罪來規(guī)制此類行為存在局限性，因為計算機犯罪所保護的公法益與此處法益的個人屬性相沖突，并且不能做到罪刑相適應，因而建議將此類犯罪行為認定為財產犯罪。而對于個人跨境電商額度的性質，雖然被認為是信用財產，但是其實際上與虛擬財產的屬性相類似，在流通性方面有所區(qū)分，對于盜竊用戶個人跨境電商額度的行為，定為盜竊罪較為妥當。[16]原因有二：第一，盜用個人跨境電商額度的行為本身并不涉及對計算機信息系統(tǒng)的破壞，其是在計算機信息系統(tǒng)的網絡架構下非法利用信息獲取額度而非暴力破解，對于計算機信息系統(tǒng)并無破壞，適用計算機犯罪加以規(guī)制則存在法益的缺失和模糊。第二，有人指出“財產性利益不是我國刑法中盜竊罪的對象”，張明楷教授對此進行了批判，持此觀點者從德日等國的刑法典出發(fā)，認為盜竊財產性利益不構成盜竊罪，則此類侵犯行為也不構成盜竊罪。[17]但是在實際上，如果將虛擬財產視為一種財產性利益，那么其可以作為詐騙罪、搶劫罪的對象，則為何單獨不作為盜竊罪的對象呢？所以依據財產和財產性利益的區(qū)分認為盜竊虛擬財產不構成盜竊罪的觀點不成立，推及個人跨境電商額度，其作為信用財產，雖然是一種財產性利益，但是同樣可以構成盜竊罪。

(三)利用盜竊的額度偷逃關稅構成逃稅罪

利用盜竊得來的個人跨境電商額度進行偷逃關稅的活動構成了逃稅罪。逃稅罪要求納稅人采用欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款。這里的個人跨境電商額度既包括免稅額度也包括免稅額度耗盡之后的正常使用額度，因此跨境電商平臺偷繳的稅款也主要分成兩個部分，一部分是利用個人跨境電商額度進行的零關稅的進口，另一部分是在個人跨境電商額度用完之后，使用個人的名義進口商品，對于低價物品而言，繳納行郵稅的成本仍然低于正常貿易所需繳納的稅款，所以其以“個人海淘”的名義進口低價物品。這兩部分所逃避繳納的稅款類型不同，是否構成逃稅罪應該分開討論。

對于直接利用個人跨境電商額度進口貨物并且不繳納關稅的行為，在行為方式上符合逃稅罪規(guī)定的以欺騙、隱瞞等手段進行虛假納稅申報，并且在偷繳稅款達到數額較大且占應繳納稅款的10%以上時，就構成逃稅罪。對于在利用完個人跨境電商額度中的免稅額度之后，又利用個人的海淘額度進口貨物的，本文認為不應該認定為逃稅罪，理由有二：第一，對于這種行為，其避稅的性質大于逃稅的性質，避稅的方式主要有四種，分別是利用選擇性條文避稅、利用不清晰條文避稅、利用伸縮性條文避稅、利用矛盾沖突性條文避稅，而此處的行為更近似于利用矛盾沖突性條文避稅，其利用個人額度進行避稅的方式，前置行為雖然構成對他人個人信息的侵犯，但是后置行為則是利用條文的沖突之處進行避稅。第二，根據逃稅罪的相關規(guī)定，要求構成罪名的偷繳稅款達到數額較大且占應繳納稅款的10%以上，在很多情況下此種方式減少的關稅數額并不能達到10%，所以不符合該罪的構成要件。[18]綜合來看，對于利用盜竊的個人跨境電商額度偷逃關稅行為，如果利用了免稅的額度進行進口，則構成逃稅罪；如果在免稅額度耗盡之后，利用個人賬戶的非免稅額度進行進口，依舊構成對稅法秩序的破壞，但是不能視為逃稅罪。

四、對于盜用個人跨境電商額度行為的治理

關于盜用個人跨境電商額度的行為屢禁不止的原因，除了該行為所獲的利潤豐厚之外，市場監(jiān)管的缺失以及對于個人信息的保護空白也是此類行為猖獗的誘因。有鑒于此，對于盜用個人跨境電商額度的行為的治理，應該從以下幾個方面著手。

(一)加強個人信息的監(jiān)管

加強個人信息的保護和監(jiān)管，是治理盜用個人跨境電商額度行為的前置性預防措施。在個人信息領域加強監(jiān)管，可以有效地避免個人信息的外泄，而當跨境電商平臺獲取不到個人信息或者所付出的成本要高于繳納關稅時，其自然會傾向于走正當的貿易措施繳納關稅。這一舉措不僅是對國家經濟秩序的保護，同時也是對公民個人信息權的保護。在大數據時代，公民的個人信息所蘊含的價值遠遠未被發(fā)掘完全，必須盡早地進行治理，防止問題的擴散，從而在根本上解決這一問題。

(二)規(guī)范跨境電商平臺的運營

盜用個人跨境電商額度行為的濫觴的直接誘因就是早期對于跨境電商平臺的監(jiān)管不力，出于扶植跨境電商平臺的目的考量，早期對于海淘的關稅并不進行征收，從而導致跨境電商平臺如雨后春筍般出現，但是在經歷了野蠻擴張之后，為了形成價格優(yōu)勢，其必然會從各個方面入手降低成本，而《稅收通知》的出臺則杜絕了他們的這一設想，從而使某些不法的跨境電商平臺不惜鋌而走險，盜用個人跨境電商額度以降低關稅。規(guī)范跨境電商平臺的運營應該從嚴格管控平臺進口商品的來源途徑入手，要求平臺出售的商品可以追溯完整的進口流程記錄，尤其是報關領域，必須有繳納相應的關稅的證明，要加強對B2C平臺的監(jiān)控，防止出現虛假申報的情況。

(三)海關加強對個人跨境電商額度的保護

盜用個人跨境電商額度的重要原因在于海關對于個人跨境電商額度的保護不力，在現階段盜用個人跨境電商額度的難度較低，只需要利用個人的身份識別信息就可以進行盜用，并進行海關申報，這也是不法分子前赴后繼的原因。涉及巨額的關稅利益，應該尤為注意對個人跨境電商額度的保護，使用動態(tài)密碼制度，并且在進行跨境消費之后，應該給消費者發(fā)送信息進行提醒和確認，對于多次購買并且將物品寄往不同地方的賬戶，應該重點關注其賬號是否被盜用，對于被盜用賬號應該立刻予以凍結。

五、結束語

互聯(lián)網經濟的蓬勃發(fā)展在給我們生活帶來便利的同時，也給我們帶來了相應的風險，出于群眾旺盛的消費欲望和方便群眾生活的角度考慮，國家授予公民個人每年的個人跨境電商額度，減免了相應的關稅，可是這種個人的信用財產卻被不法分子所覬覦，甚至很多消費者在被盜用了個人跨境電商額度之后依舊不清楚自身的額度已經被盜用。綜上所述，分析盜用個人跨境電商額度行為的行為主體、行為手段、侵害法益，并且對于其中符合犯罪構成要件的行為加以刑法規(guī)制，才能夠更好地捍衛(wèi)公民的合法權利，完善我國的海關稅收體系，在“一帶一路”的大環(huán)境下促進進出口貿易的蓬勃發(fā)展。

注釋：

①“灰色通關”是指在海關稅收征管不健全時期，進口商通過隱藏貨物、虛構貨物價格等手段避免通過海關申報稅款，或雖然繳納稅款，但是進關貨物與報關單不符，借此避稅，此處的盜用個人跨境電商額度的做法可以視為“灰色通關”的新變種。

②參見(2011)浙金刑二終字第32號。

③參見(2015)珠中法刑一終字第46號。