期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”的法律責(zé)任探討

岑飛

關(guān)鍵詞：“代客理財(cái)”

職務(wù)代理

表見代理

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪

2013年某期貨公司營業(yè)部從業(yè)人員孟某及陳某違規(guī)“代客理財(cái)”，造成客戶巨大經(jīng)濟(jì)損失，客戶報(bào)案后一審法院認(rèn)定該期貨公司營業(yè)部構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，遼寧省高級人民法院二審維持原判，該判決生效執(zhí)行。這也是目前證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)首次被判處背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，此判決生效后一時間震驚了證券、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，“代客理財(cái)”法律責(zé)任的認(rèn)定問題開始進(jìn)入了學(xué)者和司法從業(yè)人員的視野。

“代客理財(cái)”其實(shí)是業(yè)內(nèi)通俗的叫法，監(jiān)管機(jī)構(gòu)出臺的法律法規(guī)及自律規(guī)則里并沒有出現(xiàn)過這一稱謂，按照通俗的理解，“代客理財(cái)”即客戶將資金委托某經(jīng)營機(jī)構(gòu)，由該經(jīng)營機(jī)構(gòu)按照客戶的委托投資運(yùn)作該筆資金。結(jié)合期貨公司的業(yè)務(wù)實(shí)際情況，期貨公司有兩項(xiàng)主營業(yè)務(wù)涉及此問題。第一，期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，即客戶與期貨公司簽署經(jīng)紀(jì)合同，由期貨公司完全按照客戶的指令在期貨交易所進(jìn)行交易，在此情況下，期貨公司不得接受客戶的全權(quán)委托，代替客戶下達(dá)投資指令。現(xiàn)行業(yè)內(nèi)所謂的“代客理財(cái)”大多指的是期貨從業(yè)人員代替客戶操作期貨賬戶的違規(guī)行為。下文筆者所表述的“代客理財(cái)”也特指該類型的違規(guī)行為。第二，期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，部分期貨公司通過協(xié)會備案的方式獲得了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的資格。期貨公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)在本質(zhì)上屬于私募基金，期貨公司與客戶簽署《資產(chǎn)管理合同》，期貨公司在此情況下?lián)碛辛送顿Y的決策權(quán)，但是也受到合同約定和有關(guān)法律法規(guī)的限制。本文將主要針對期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中“代客理財(cái)”的法律責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行論述。

一、民事責(zé)任的認(rèn)定

期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”案發(fā)的原因大體相同，期貨從業(yè)人員操作客戶期貨賬戶造成經(jīng)濟(jì)損失，案發(fā)后客戶要求期貨公司和從業(yè)人員承擔(dān)賠償責(zé)任。按照我國現(xiàn)行的民事制度，對于“代客理財(cái)”民事責(zé)任歸屬的探討必然涉及到我國民法有關(guān)“職務(wù)行為”“職務(wù)代理”“表見代理”等制度的規(guī)定。

1.民法上“職務(wù)代理”的理解

《中華人民共和國民法通則》（下文中簡稱《民法通則》）第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@被法學(xué)界及司法機(jī)關(guān)認(rèn)為是有關(guān)“職務(wù)行為”法律責(zé)任歸屬的實(shí)定法依據(jù)，司法實(shí)踐中針對期貨從業(yè)人員代客理財(cái)?shù)男袨椋痉C(jī)關(guān)首先便會判斷該行為的性質(zhì)是否屬于“職務(wù)行為”，進(jìn)而判斷期貨公司是否需要對客戶的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但是司法機(jī)關(guān)適用《民法通則》第43條時卻遭遇了以下困境：“職務(wù)行為”的規(guī)定和民法上“代理行為”之間的關(guān)系該如何界定，對最終責(zé)任歸屬的判斷能不能適用代理制度中的“表見代理”，對于以上問題理論界一直沒有給出答案，司法機(jī)關(guān)的判例也莫衷一是。如在《楊偉芳與弘業(yè)期貨股份有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛、買賣合同糾紛二審民事判決書》[（2016）蘇民終22號]里，二審法院對于是否構(gòu)成“職務(wù)行為”以及“表見代理”分別進(jìn)行了分析，而在《李利華、德盛期貨有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛二審民事判決書》[（2017）湘民終726號]里，二審法院完全沒有提及“表見代理”的問題，直接依據(jù)是否構(gòu)成“職務(wù)行為”作出了判決。

《中華人民共和國民法總則》（下文中簡稱《民法總則》）的出臺一定程度上解決了上述問題，

《民法總則》在第7章“代理”中明確了“職務(wù)代理”的規(guī)定，在第3章“法人”第61條中刪除了“其他工作人員”的表述，僅規(guī)定為“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！卑凑铡睹穹倓t》的規(guī)定，法人的法定代表人實(shí)際上屬于法人法定的意思表示機(jī)構(gòu)，其以法人名義從事的民事活動，最終由法人來承擔(dān)法律責(zé)任，但對于法人普通員工或其他高級管理人員以法人名義實(shí)施的法律行為，最終法律后果的歸屬按照代理有關(guān)制度的規(guī)定判斷。

通過以上分析可知，除法定代表人之外公司其他工作人員行為性質(zhì)的判斷適用代理有關(guān)制度，但是相較于公司龐大的職員數(shù)量而言，“職務(wù)代理”的界定變得尤其重要，適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定以及被代理人合法權(quán)益的保障，因此我們有必要對“職務(wù)代理”的基本構(gòu)成要件進(jìn)行剖析。

（1）在“職權(quán)范圍”的認(rèn)定上，代理人只有在其“職權(quán)范圍”內(nèi)從事代理行為所產(chǎn)生的法律后果才對公司發(fā)生效力，而“職權(quán)范圍”必須要結(jié)合行為人在公司的職務(wù)來判斷。具體到期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中，期貨公司市場開發(fā)人員所承擔(dān)的職責(zé)主要是介紹客戶前往本公司開戶以及開戶后的投資者教育工作，“代客理財(cái)”明顯超出了市場開發(fā)人員的職權(quán)范圍，也不符合期貨公司的經(jīng)營范圍。

《民法總則》第170條里面也有這樣的規(guī)定：“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人?！币灿胁糠职咐性嬷鲝埰谪浌緝?nèi)部關(guān)于禁止員工接受客戶全權(quán)委托“代客理財(cái)”的限制不得對抗善意相對人，進(jìn)而要求期貨公司承擔(dān)賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為此處的內(nèi)部限制指的是個別期貨公司對于員工執(zhí)業(yè)行為有別于其他期貨公司的特殊要求，這些要求是不得對抗善意相對人的，而期貨從業(yè)人員禁止接受客戶全權(quán)委托“代客理財(cái)”是監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于期貨公司的統(tǒng)一監(jiān)管要求，故不適用此條的規(guī)定。

（2）在“代理權(quán)”授予形式上，一般的“委托代理”，被代理人須向代理人明確出具授權(quán)委托書，載明授權(quán)的權(quán)限、被授權(quán)人、時間等內(nèi)容，而“職務(wù)代理”具有一定的特殊性，授權(quán)委托書非必要的形式要件，代理人取得代理權(quán)限的依據(jù)是其因在公司擔(dān)任的職務(wù)而享有的職權(quán)。

（3）“職務(wù)代理”的利益歸屬于被代理公司?！奥殑?wù)代理”產(chǎn)生的法律后果由被代理的公司承擔(dān)，這也就意味著“職務(wù)代理”產(chǎn)生的利益同樣歸屬于公司。在期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”的案例中，期貨公司會按照規(guī)定對客戶的交易賬戶收取一定的交易手續(xù)費(fèi)，故也有部分原告以此主張期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”的行為屬于職務(wù)行為。筆者認(rèn)為，期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”往往伴隨著期貨從業(yè)人員與客戶私下約定利益分成，在交易過程中雖然也會給期貨公司帶來一定的手續(xù)費(fèi)收入，但是從業(yè)人員主要是為自己謀取非法利益。

結(jié)合上述分析，期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”不符合有關(guān)“職務(wù)代理”職權(quán)范圍、利益歸屬的要求，故不屬于民法上“職務(wù)代理”的范疇，在性質(zhì)上屬于“無權(quán)代理”，除被認(rèn)定為“表見代理”外，所產(chǎn)生的的法律后果均由行為人自行承擔(dān)。

2.“表見代理”的認(rèn)定

《民法總則》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”學(xué)理上將其稱之為“表見代理”，期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”不符合“職務(wù)代理”的要求并不排斥本條文的適用?！氨硪姶怼边m用的前提是相對人符合善意的要求，具體到案例中可以從以下幾個方面來考量：

（1）客戶與期貨公司簽署的《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中是否明確約定：“期貨公司及其工作人員不得依據(jù)本合同接受客戶的全權(quán)委托，客戶也不得要求期貨公司及其工作人員以全權(quán)委托的方式進(jìn)行期貨交易。客戶選擇的代理人（包括開戶代理人、指令下達(dá)人、資金調(diào)撥人、結(jié)算單確認(rèn)人）不得為期貨公司的工作人員?！?/p>

（2）客戶在開戶過程及后續(xù)期貨公司對該客戶進(jìn)行適當(dāng)性回訪過程中，是否明確向客戶提示：本公司工作人員不得代客理財(cái)、替客戶操作交易賬戶等有關(guān)內(nèi)容，在《顧楚浩與南華期貨股份有限公司桐鄉(xiāng)營業(yè)部、南華期貨股份有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛一審民事判決書》[（2017）浙04民初238號]中，南華期貨通過電話多次回訪客戶，向其告知“期貨公司是禁止工作人員替客戶進(jìn)行交易，也不提供代客理財(cái)業(yè)務(wù)的?！笨蛻裘鞔_表明其已知曉。一審法院最終認(rèn)定該客戶非善意相對人，不適用“表見代理”的有關(guān)規(guī)定。

（3）客戶的個人期貨交易經(jīng)驗(yàn)及有關(guān)知識儲備。客戶是否受過有關(guān)金融知識的系統(tǒng)訓(xùn)練或?qū)W習(xí)、期貨交易經(jīng)歷等，這也是司法機(jī)關(guān)判斷客戶是否為“善意相對人”的重要依據(jù)。《江蘇永元鋼材貿(mào)易有限公司、弘業(yè)期貨股份有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》[（2017）最高法民申2763號]中法院的裁判依據(jù)其中之一便是：江蘇永元鋼材貿(mào)易有限公司具有一定的期貨交易經(jīng)驗(yàn)，熟悉期貨交易的一般規(guī)則。最終認(rèn)定卜某的行為為個人行為，弘業(yè)期貨不承擔(dān)有關(guān)法律責(zé)任。

依據(jù)民法“表見代理”的有關(guān)規(guī)定，如行為人的行為被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定符合“表見代理”的要求，則先由期貨從業(yè)人員所屬的期貨公司對客戶的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，期貨公司承擔(dān)賠償責(zé)任后可向從業(yè)人員追償有關(guān)損失。如該員工的行為最終被認(rèn)定為不符合“職務(wù)代理”和“表見代理”構(gòu)成要件，該員工的行為屬于個人行為，則“代客理財(cái)”造成客戶的損失由該員工個人承擔(dān)，客戶知道或者應(yīng)當(dāng)知道該員工無權(quán)代理的，客戶和該員工按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。

二、刑事法律的規(guī)制

期貨從業(yè)人員“代客理財(cái)”情節(jié)嚴(yán)重的話可能涉及犯罪，具體罪名須結(jié)合案情作出判斷，在上文提及的孟某及陳某“代客理財(cái)”案件中，法院最終認(rèn)定所屬營業(yè)部構(gòu)成《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第185條之一的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，但目前司法實(shí)踐中有關(guān)該罪名的判例極少，理論界對于該罪名的理論研究也處于滯后地位，因此有必要對該罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行剖析，以有助于司法人員的理解和合理適用。

（1）犯罪主體，本罪是單位犯罪，即自然人是不能單獨(dú)構(gòu)成本罪的，單位犯罪中的單位包括各股份有限公司、有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、機(jī)關(guān)團(tuán)體等，具體到本罪名中，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)都可以構(gòu)成本罪。按照法學(xué)界的通說，單位分支機(jī)構(gòu)也可以單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪，這也就意味著上述金融機(jī)構(gòu)的分公司、營業(yè)部具有犯罪的主體資格。

（2）犯罪的主觀方面，本罪是故意犯罪，過失不構(gòu)成本罪。因本罪是單位犯罪，這就要求在主觀方面犯罪主體實(shí)施犯罪行為必須是基于單位的意志，通常是由單位決策機(jī)構(gòu)依照程序作出決議或者由法定代表人決定。就期貨公司總部而言，若由公司董事會、股東會作出決議或者法定代表人決定實(shí)施有關(guān)行為，這對于認(rèn)定“單位意志”幾乎毫無爭議，但這種情形發(fā)生的可能性極低，在實(shí)踐中也未曾發(fā)生過，實(shí)踐中較多發(fā)生的是期貨公司的各營業(yè)部從業(yè)人員與客戶達(dá)成“代客理財(cái)”的協(xié)議，我們認(rèn)為，對于營業(yè)部普通員工與客戶之間的“代客理財(cái)”協(xié)議一般來說無法代表公司的整體意志，也就不會構(gòu)成本罪，但對于營業(yè)部負(fù)責(zé)人因其特殊的法律地位有可能被認(rèn)定為代表分支機(jī)構(gòu)的整體意志，進(jìn)而構(gòu)成本罪。在本文初始提及的某期貨公司營業(yè)部被判處背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的案例中，法院認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪的重要依據(jù)便是：在該案件中，從業(yè)人員陳某對于“代客理財(cái)”這一事項(xiàng)請示了該營業(yè)部負(fù)責(zé)人孟某，孟某同意了該事項(xiàng)。單位犯罪同時也要求具有為單位謀取利益的目的。在上文所述的案件中，法院依據(jù)期貨公司在案件中收取了交易手續(xù)費(fèi)進(jìn)而認(rèn)定具有為單位謀取利益的目的，筆者對此是持有保留意見的，筆者認(rèn)為如果行為人主要的目的是為了自身的利益，如提取績效工資或業(yè)績提成，雖然客觀上會給期貨公司帶來一定的手續(xù)費(fèi)收入，但不宜認(rèn)定為“為單位謀取利益”。

（3）犯罪的客觀方面，即金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶的資金財(cái)產(chǎn)。本罪名立法的目的在于基于投資者的弱勢地位，給予投資者特別保護(hù)，避免金融機(jī)構(gòu)濫用優(yōu)勢地位損害投資者的合法權(quán)益。就本罪保護(hù)的法益而言，投資者與金融機(jī)構(gòu)之間的委托、受托行為必須是合法合規(guī)的行為，而在“代客理財(cái)”案件中，有關(guān)法律法規(guī)均明確了在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中禁止“代客理財(cái)”，從而否決了適用本罪名的可能性。其次，本罪適用的前提是金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，具體到“代客理財(cái)”的案例中，客戶與期貨從業(yè)人員達(dá)成“協(xié)議”，由從業(yè)人員全權(quán)負(fù)責(zé)客戶賬戶的操作，從這個角度來理解，“代客理財(cái)”并沒有超出客戶的委托權(quán)限，沒有違背受托義務(wù)，造成的經(jīng)濟(jì)損失只是由于從業(yè)人員行情判斷錯誤所致。

基于以上分析，筆者認(rèn)為對于一般的“代客理財(cái)”案件適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪其實(shí)是不妥當(dāng)?shù)?，“代客理?cái)”案件不符合該罪名主觀要件中“為單位謀取利益”以及客觀構(gòu)成要件，而遼寧省高院作出的該判例因其案情的特殊性適用本罪名，該判例不具有參照適用的普遍性，在該案件中，從業(yè)人員告知客戶其購買的是保本的理財(cái)產(chǎn)品，客戶完全不知情是從業(yè)人員替其操作期貨賬戶，這是有別于一般的“代客理財(cái)”案件的。

（4）背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的適用路徑。近年來券商、銀行、保險(xiǎn)、私募管理人等金融機(jī)構(gòu)資管規(guī)模急劇擴(kuò)大，伴隨著也出現(xiàn)了一系列的亂象，眾多投資者蒙受損失，在這樣的背景下監(jiān)管機(jī)構(gòu)在2018年出臺了資管新規(guī)及配套細(xì)則，對各行業(yè)資管業(yè)務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)地監(jiān)管，筆者認(rèn)為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪實(shí)質(zhì)上為監(jiān)管機(jī)構(gòu)采用刑法手段規(guī)制違法行為提供了路徑可能。在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，管理人與投資者簽署了《資產(chǎn)管理合同》，明確約定了投資的范圍、投資比例、投資限制、預(yù)警止損及清算等內(nèi)容，除此之外，資管新規(guī)及配套細(xì)則里也明確規(guī)定了管理人的法定義務(wù)，在此情況下，如果管理人在投資運(yùn)作過程中明顯違反《資產(chǎn)管理合同》的約定或者法定的義務(wù)，損害投資者合法權(quán)益，符合情節(jié)嚴(yán)重的要求，則可以適用本罪名懲治有關(guān)行為。