法律實(shí)證研究的方法坐標(biāo)

張永健 程金華

內(nèi)容提要： 本文界定法律實(shí)證研究的基本內(nèi)涵，并系統(tǒng)區(qū)分定性和定量兩種方法的異同。其重點(diǎn)是利用研究主題和分析方法這兩個(gè)標(biāo)桿，對(duì)法律實(shí)證研究在方法論上進(jìn)行坐標(biāo)定位。法教義學(xué)是法律實(shí)證研究最有名的“鄰居”，社科法學(xué)是其最顯赫的“親戚”。社科法學(xué)和法律實(shí)證研究相互交融，都有對(duì)法律和其他社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行定性或者定量分析的內(nèi)容，但是并不完全相互包含。法律實(shí)證研究不僅包含了對(duì)“法律+X”進(jìn)行實(shí)證分析的“實(shí)證社科法學(xué)”，也包含了僅對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析的“實(shí)證法學(xué)”，前者更符合英文讀者的胃口，后者則更需要利用中文發(fā)表高水平的作品。

目 次：一、法律實(shí)證研究的基本內(nèi)涵：定性與定量

二、定位社會(huì)科學(xué)研究的兩大標(biāo)桿：主題與方法

三、法學(xué)研究諸方法之譜系

四、法律實(shí)證研究的兩種形態(tài)：實(shí)證社科法學(xué)與實(shí)證法學(xué)

五、法律實(shí)證研究的四種作用

六、趨勢(shì)、制約及期待

伴隨著法律實(shí)證研究事業(yè)的蓬勃發(fā)展，在中文學(xué)界，對(duì)此已經(jīng)有了越來越多的介紹、闡釋與爭鳴。1有代表性的論文，比如白建軍：《論法律實(shí)證分析》，載《中國法學(xué)》2000年第4期；陳若英：《中國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證研究：路徑與挑戰(zhàn)》，載蘇力主編《法律和社會(huì)科學(xué)》（第七卷），法律出版社2010年版，第1—24頁；趙駿：《中國法律實(shí)證研究的回歸與超越》，載《政法論壇》2013年（總第31卷）第2期；屈茂輝、匡凱：《計(jì)量法學(xué)的學(xué)科發(fā)展史研究——兼論我國法學(xué)定量研究的著力點(diǎn)》，載《求是學(xué)刊》2014年第5期；程金華：《當(dāng)代中國的法律實(shí)證研究》，載《中國法學(xué)》2015年第6期；左衛(wèi)民：《一場(chǎng)新的范式革命？——解讀中國法律實(shí)證研究》，載《清華法學(xué)》2017年第3期；雷鑫洪：《方法論演進(jìn)視野下的中國法律實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第4期；陳柏峰：《法律實(shí)證研究的興起與分化》，載《中國法學(xué)》2018年第3期；程金華：《邁向科學(xué)的法律實(shí)證研究》，載《清華法學(xué)》2018年第4期；林常青、黃國昌、陳恭平：《信息、變項(xiàng)及關(guān)聯(lián)性（下）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2011年第187期；黃國昌、林常青、陳恭平：《信息、變項(xiàng)及關(guān)聯(lián)性（上）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2011年第183期；黃國昌：《法學(xué)實(shí)證研究方法初探》，載《月旦法學(xué)》2009年第175期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學(xué)方法與實(shí)證研究（五）——關(guān)聯(lián)性與回歸（下）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2012年第207期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學(xué)方法與實(shí)證研究（四）——關(guān)聯(lián)性與回歸（中）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2012年第199期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學(xué)方法與實(shí)證研究（三）——關(guān)聯(lián)性與回歸（上）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2012年第191期；黃國昌、林常青、陳恭平：《法學(xué)方法與實(shí)證研究（一）——信息、變項(xiàng)及關(guān)聯(lián)性（上）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2011年第183期；林常青、黃國昌、陳恭平：《法學(xué)方法與實(shí)證研究（二）——信息、變項(xiàng)及關(guān)聯(lián)性（下）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2011年第187期。從學(xué)術(shù)史的角度看，這些作品不僅增加了我們對(duì)法律實(shí)證研究的了解，它們自身也是值得研究的對(duì)象。本文試圖在歸納這些作品的基礎(chǔ)上，對(duì)法律實(shí)證研究的內(nèi)涵做進(jìn)一步的闡釋。我們的主要目標(biāo)是，在諸多相關(guān)研究方法中，對(duì)法律實(shí)證研究進(jìn)行方法論意義上的坐標(biāo)定位。這種定位并非是對(duì)法律實(shí)證研究進(jìn)行“論資排輩”，而是探究其在方法論體系中的位置，厘清該方法與其他方法的異同，以便更好地了解法律實(shí)證研究，更合理地應(yīng)用法律實(shí)證研究。

本文的結(jié)構(gòu)安排如下：第一部分闡釋法律實(shí)證研究的基本內(nèi)涵，并著重剖析定性和定量法律實(shí)證研究的異同。第二和第三部分是利用研究主題和分析方法兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)社會(huì)科學(xué)的研究范式進(jìn)行類型學(xué)分析，并在這個(gè)基礎(chǔ)上對(duì)法律實(shí)證研究方法進(jìn)行方法論上的坐標(biāo)定位，重點(diǎn)比較法律實(shí)證研究與社科法學(xué)的異同。之后，第四部分簡要說明法律實(shí)證研究的兩種形態(tài)，即僅對(duì)法律現(xiàn)象做實(shí)證分析的“實(shí)證法學(xué)”，以及對(duì)法學(xué)與社會(huì)科學(xué)交叉學(xué)科問題做實(shí)證研究的“實(shí)證社科法學(xué)”，并說明中、英文讀者對(duì)兩種形態(tài)的興趣側(cè)重。第五部分概述法律實(shí)證研究的四種作用。最后是對(duì)當(dāng)前中文學(xué)界關(guān)于法律實(shí)證研究方法的共識(shí)與爭鳴，以及簡要描述它們的方法走向，作為本文的結(jié)論。

一、法律實(shí)證研究的基本內(nèi)涵：定性與定量

什么是法律實(shí)證研究？簡單來說就是研究和“法”有關(guān)的各種事實(shí)。廣義理解的“法”，既包含立法者制定的法律，也包含行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章，也包括法院作出的判決，甚至也可能包括社會(huì)規(guī)范。而研究法的同時(shí)，我們也會(huì)研究與法有關(guān)的人，譬如法官、檢察官、律師、訴訟當(dāng)事人，甚至有的時(shí)候是選擇不訴訟的當(dāng)事人。法律實(shí)證研究既然要研究事實(shí)，而此事實(shí)乃對(duì)人的行為的描述，就跟社會(huì)科學(xué)難以脫離關(guān)系——也因此一定會(huì)和“社科法學(xué)”糾纏在一起，我們?cè)诤笪脑敿?xì)辨析兩者的關(guān)系。

法律實(shí)證研究不局限于或不滿足于使用理論推演以發(fā)現(xiàn)事實(shí)，而是要卷起袖子挖掘現(xiàn)實(shí)世界的狀況。要探究世界實(shí)際運(yùn)作的方式，如眾所皆知，有質(zhì)性（qualitative）和量化(quantitative)——或者是說定性和定量——兩大研究方法?！胺蓪?shí)證研究”一詞的意義，在文獻(xiàn)當(dāng)中一直有不同的解讀，大致上搖擺在是只包括定量研究，還是亦包括定性研究之間。我們認(rèn)為，法律實(shí)證研究既包括定性研究，也包括定量研究。

盡管定性和定量的方法都是了解和說明真實(shí)世界的實(shí)證方法，但是兩者還是在如下方面存在明顯差異：所需資料的形態(tài)不一樣，資料的獲取方式不一樣，以及學(xué)術(shù)努力的方向不一樣。我們分別說明一下。

首先，定性和定量研究所需的“資料”存在明顯的形態(tài)差異。按照知名法律實(shí)證研究學(xué)者李·愛潑斯坦（Lee Epstein）與安德魯·馬?。ˋndrew Martin）的看法，定性與定量研究都要使用“資料”（data），而資料既有數(shù)量 化 的（numerical或quantitative）， 也 就 是“數(shù)據(jù)”，也有非數(shù)量化的（non-numerical或qualitative）。2Lee Epstein and Andrew D. Martin, An Introduction to Empirical Legal Research,Oxford University Press, 2014, p.3.依照此種看法，定量法律實(shí)證研究的標(biāo)志，就是使用數(shù)量化的資料（數(shù)據(jù)）作為分析素材；定性法律實(shí)證研究的特征，則是使用非數(shù)量化的資料作為分析素材。

其次，資料的形態(tài)差異也往往決定了資料獲取方式的差異。實(shí)證研究想要了解真實(shí)的大千世界，也可以采用不同的方式。純定性研究更多借由人與人之間的直接互動(dòng)，如訪談、參與觀察、蹲點(diǎn)，來獲得非數(shù)量化的資料。而純定量研究需要將語言或文字透過精確的編碼過程（coding）轉(zhuǎn)變成一連串變量，并分析變量間的關(guān)系，以探究現(xiàn)象背后的相關(guān)性或因果關(guān)系。

理論上，定性研究所做的訪談同樣也可以使用編碼的形式變成數(shù)據(jù)，再加以分析；或者將訪談對(duì)象所說的話語記錄下來，使用語音探勘或文字探勘的方式去探究背后的關(guān)聯(lián)。不過，多數(shù)的定性法律實(shí)證研究并沒有這么做。3例如，Xin He and Yuqing Feng, "Mismatched Discourse in Petition Offices of Chinese Courts", Law and Social Inquiry, Vol.41, No. 1, 2016，就很適合使用量化的語意分析；但如同該文所指出，因?yàn)檠芯恐黝}信訪是敏感的題目，觀察信訪時(shí)無法錄音。實(shí)際結(jié)合量化方法的定性研究，參見Elizabeth Mertz, The Language of Law School: Learning to "Think Like a Lawyer",Oxford University Press, 2007; Lynette J. Chua, Mobilizing Gay Singapore: Rights and Resistance in an Authoritarian State,NUS Press, 2014。

在定性法律實(shí)證研究中，無論使用滾雪球式的訪談，或者其他搜尋訪談對(duì)象的方式，雖然有些研究者會(huì)盡量平衡受訪者的年紀(jì)、經(jīng)驗(yàn)或居住地區(qū)等，但是并沒有強(qiáng)調(diào)要在各方面取得平衡，或是與全體成固定比例。例如，如果人口中有50%的女性與50%的男性，而受訪對(duì)象為20%的女性與80%的男性，定性法律實(shí)證研究并不會(huì)用量化方式幫女性受訪者加權(quán)，使他們說的話有2.5倍的分量。4在問卷的量化分析中，加入權(quán)重，使受訪者意見能盡量反映母體的做法，參見Yun-chien Chang and Su-hao Tu, "Two-way Selections Between Flat-fee Attorneys and Litigants: Theoretical and Empirical Analyses", European Journal of Law and Economics, 2018 forthcoming。

相反，定量法律實(shí)證研究常用加權(quán)做法，來假設(shè) “信息平等”，而且信息與可以用來加權(quán)的變量有關(guān)。例如，本文作者之一曾以問卷方式詢問臺(tái)灣律師對(duì)于民事訴訟強(qiáng)制律師代理的意見。結(jié)果必然是只有部分律師會(huì)填問卷；而從問卷中得知的律師性別、地區(qū)、年齡、經(jīng)驗(yàn)、教育程度分布，和全體律師的分布不一致。假設(shè)對(duì)此問題之意見與性別、地區(qū)、年齡、經(jīng)驗(yàn)、教育程度有關(guān)，量化法律實(shí)證研究者會(huì)給予回收問卷中某種特質(zhì)不成比例地少的律師的意見更多權(quán)重，并給予回收問卷中某種特質(zhì)不成比例地高的律師的意見更少權(quán)重。例如，若年輕、剛出道、具有博士學(xué)位的臺(tái)北女律師，全部都回傳了問卷，其權(quán)重要調(diào)低；若年長、執(zhí)業(yè)30年、具有學(xué)士學(xué)位的高雄男律師僅有1/1000回復(fù)問卷，則權(quán)重調(diào)高。反之，定性研究者利用訪談以建構(gòu)理論時(shí)，會(huì)更重視信息量之差異。若受訪問的年輕、剛出道、具有博士學(xué)位的臺(tái)北女律師，全部都提出十分深刻的觀察，則就算心里有一個(gè)權(quán)重，也是調(diào)高而非調(diào)低。

在資料采集過程中，定性研究當(dāng)然在乎“信度”（reliability），但“強(qiáng)硬派”量化研究者根本懷疑定性研究方法的信度，甚至這樣的懷疑也延伸到以問卷、面訪或任何以“問答”方式搜集來的數(shù)據(jù)與量化分析。原因是，受訪人可能三心二意，所以每次問的回答不同；或者，受訪人可能別有所圖，所以自始未曾吐真言。5Seth Stephens-Davidowitz, Everybody Lies: Big Data, New Data, and What the Internet Can Tell Us About Who We Really Are, Dey Street Books, 2017, pp.105-111.

許多在定量法律實(shí)證研究范式下被認(rèn)為是致命缺點(diǎn)的資料采集方式，在定性法律實(shí)證研究的范式下卻不被認(rèn)為是大問題。舉例而言，定量研究最忌諱 “選擇偏誤”（selection bias），最喜歡的就是隨機(jī)抽樣（random sampling）。如果研究者所使用的樣本不能代表全體（population），絕大多數(shù)的評(píng)審人或讀者都會(huì)懷疑這個(gè)量化實(shí)證研究的重要性。在實(shí)證研究里面通常會(huì)區(qū)分所謂的 “內(nèi)在有效性”(internal validity)與 “外在有效性”(external validity) 。6參見Robert M. Lawless, Jennifer K. Robbennolt and Thomas Ulen, Empirical Methods in Law, Aspen, 2016, pp.30-35。內(nèi)在有效性是指對(duì)樣本的分析是否到位。而外在有效性則是指針對(duì)觀察對(duì)象所得出的分析結(jié)論是否能外推到廣大的其他非樣本，例如，針對(duì)北京土地拆遷戶的研究發(fā)現(xiàn)是否能外推到所有其他省市的拆遷情況。外在有效性有時(shí)稱為 “可一般化”（generalizable）。

最后，資料的形態(tài)與采集方式差異，進(jìn)一步影響了定性和定量研究的學(xué)術(shù)努力方向不一樣：前者更強(qiáng)調(diào)知識(shí)的深度，后者則更強(qiáng)調(diào)知識(shí)的廣度。一般而言，定量研究通?？梢杂|及更廣大的研究對(duì)象。以研究法院為例，定量研究會(huì)使用關(guān)于法院的數(shù)據(jù)（如每年的收案量、結(jié)案量、調(diào)解率、原告勝訴率）去研究全國的法院。但是定性研究通常借由訪問一兩個(gè)法院里面的各種角色（從院長到門衛(wèi)），去了解法院的運(yùn)作方式。定量研究的研究者通常希望研究發(fā)現(xiàn)可以解釋所有相關(guān)現(xiàn)象，譬如全國法院的司改績效。而定性的研究者雖然也主張其研究發(fā)現(xiàn)有一般性，但通常更重視脈絡(luò)化的精確分析，非常深入地洞察數(shù)個(gè)案例的運(yùn)作機(jī)制，以獲得超越個(gè)案的理論。

多數(shù)的定性法律實(shí)證研究，使用訪談得知現(xiàn)實(shí)世界的經(jīng)驗(yàn)或現(xiàn)象，抑或從訪談當(dāng)中得知受訪者對(duì)于現(xiàn)象間的因果推論。另外也有作民族志、參與式觀察或使用歷史資料者。雖然定性法律實(shí)證研究者通常不使用“因果推論”一詞，但是他們所獲得的信息經(jīng)常隱然帶有因果關(guān)系的思維。在中國法學(xué)界，定性法律實(shí)證研究可以參考代表人物，如蘇力、賀欣、侯猛、劉思達(dá)、陳柏峰等人的作品。其他書籍已經(jīng)有收錄他們的著作，7參見侯猛編：《法學(xué)研究的格局流變》，法律出版社2017年版；王啟梁、張劍源主編：《法律的經(jīng)驗(yàn)研究：方法與應(yīng)用》，北京大學(xué)出版社2016年版。本文作者也不是定性研究者，不再細(xì)說他們的研究路徑。

上述這種定性與定量法律實(shí)證研究的三方面差異，從好的方面看，使兩種法律實(shí)證研究分進(jìn)合擊，但壞的方面則是雙方互相批評(píng)、互相誤解。定量研究者或許會(huì)認(rèn)為，定性研究者的發(fā)現(xiàn)只是受訪對(duì)象或研究者個(gè)人的看法或詮釋，并不具有代表性。反之，定性研究者則可能認(rèn)為，定量研究者過于膚淺，只看到數(shù)字，而完全忽略無法量化的因素。

在本中文，我們無意——也無法——蓋棺定論定性與定量法律實(shí)證研究優(yōu)劣的爭辯。但是本文要強(qiáng)調(diào)：雖然兩種研究方法通?？梢郧宄缍ǎ黄恼驴梢酝瑫r(shí)使用定性與定量的方法，并且最好的法律實(shí)證研究是定性與定量相輔相成的，也希望未來能看到更多定性與定量法律實(shí)證研究的結(jié)合，使我們無須再于法律實(shí)證研究前面冠上“定性”或者“定量”的形容詞。8同樣提倡此種定性與定量融合取徑，參見張楠迪揚(yáng)：《理解世界：彌合社會(huì)科學(xué)研究中的定性與定量之爭》，載《公共管理評(píng)論》2018年第2期。

另外，也須強(qiáng)調(diào)的是，上述兩種方法的差異，也可能使剛?cè)胄械娜水a(chǎn)生誤解。對(duì)于定性研究的潛在誤解是：我有一張嘴就可以訪談，跟人聊天，沒有什么困難的。事實(shí)上，定性訪談是一門專業(yè)，不但有獨(dú)特的倫理問題，也有談判或訪問技巧。9參見陳向明：《社會(huì)科學(xué)中的定性研究方法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第6期；蘇力：《法律社會(huì)學(xué)調(diào)查中的權(quán)力資源——一個(gè)社會(huì)學(xué)調(diào)查過程的反思》，載《社會(huì)學(xué)研究》1998年第6期；周尚君、尚海明主編：《法學(xué)研究中的定量與定性》，北京大學(xué)出版社2017年版。對(duì)于定量研究的潛在誤解是：統(tǒng)計(jì)學(xué)實(shí)在太難了，若無十年訓(xùn)練就沒有資格做量化法律實(shí)證研究。事實(shí)上，量化法律實(shí)證研究重點(diǎn)仍然是洞見，而不是技術(shù)。重要的是問一個(gè)與法律有關(guān)、能夠量化進(jìn)行研究的問題，并且使用精確的數(shù)據(jù)去描述，再求推論。有了好的問題意識(shí)之后，可以與熟悉統(tǒng)計(jì)的人合作完成，10中國大陸目前有的法學(xué)期刊禁止合作署名文章的規(guī)范，是矯枉過正的做法，扼殺了社科法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的契機(jī)。參見戴昕：《聯(lián)署發(fā)文、合作研究與法學(xué)學(xué)術(shù)品質(zhì)的提升》，載《中國法律評(píng)論》2017年第2期?；蚴撬褜ひ恍┙y(tǒng)計(jì)學(xué)書籍，現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣，再給同行評(píng)議。問題意識(shí)是法律（實(shí)證）研究者的關(guān)鍵能力，必須加強(qiáng)培養(yǎng)；技術(shù)可以慢慢來。統(tǒng)計(jì)知識(shí)不是不重要，要掌握嫻熟也可能要至少一萬小時(shí)的投入，但在法律實(shí)證研究中，技術(shù)是用來輔助研究目的的。

在下文中，我們主要探討定量法律實(shí)證研究。這并不表示兩位從事量化實(shí)證研究的本文作者，想要獨(dú)占“法律實(shí)證研究”這個(gè)名詞，而是因?yàn)槲覀儗?duì)定量的研究更加了解、更有興趣。所以，在下文中，如果沒有特別說明，那么提到的法律實(shí)證研究均指定量研究，當(dāng)然有時(shí)也會(huì)以“定量法律實(shí)證研究”或者“定性法律實(shí)證研究”來明確所指。11另一種做法是陳柏峰等學(xué)者主張的：量化的稱為法律實(shí)證研究，而定性的稱為法律經(jīng)驗(yàn)研究。陳柏峰：《法律實(shí)證研究的興起與分化》，載《中國法學(xué)》2018年第3期。我們也不反對(duì)這樣的名詞界定。

二、定位社會(huì)科學(xué)研究的兩大標(biāo)桿：主題與方法

在對(duì)法律實(shí)證研究進(jìn)行定義并對(duì)定性和定量兩種方法做區(qū)分之后，我們接下來的問題是：如何對(duì)法律實(shí)證研究進(jìn)行方法論意義上的坐標(biāo)定位？本文用兩個(gè)步驟予以回答：先對(duì)社會(huì)科學(xué)研究做整體上的類型劃分，然后對(duì)法律實(shí)證研究與相關(guān)的法律研究類型進(jìn)行劃分。

針對(duì)法律以及其他社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行的社會(huì)科學(xué)研究，可以用兩個(gè)主要標(biāo)桿進(jìn)行區(qū)分：研究主題與研究方法。在研究主題維度上，宏觀上已經(jīng)形成了比較清晰的區(qū)分，如法律、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等。相應(yīng)地，便形成了法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等——我們也通常把這些學(xué)科稱為“社會(huì)科學(xué)”。其中隱含的命題是，我們是以“科學(xué)”的方式在研究這些社會(huì)領(lǐng)域，而不是在“算命”。在這個(gè)意義上講，劃分學(xué)科的主要標(biāo)桿是各自的研究主題，或者問題意識(shí)。

當(dāng)然，對(duì)不同研究的劃分，還可以用方法或者分析工具。在社會(huì)科學(xué)研究中，大體上有兩種分析方法，一種是規(guī)范分析（normative analysis），另一種是實(shí)然分析（positive analysis）。12有些論者會(huì)提出第三種分析方法，即“手段分析”（prescriptive analysis）。手段分析是研究何種手段適合用于達(dá)到目標(biāo)。通常而言，規(guī)范分析指出了目標(biāo)，實(shí)然分析得出了實(shí)際情況，將兩者串接起來的就是手段分析。手段分析更多用于政策研究，而不是社會(huì)科學(xué)研究。這本文中，我們遵循社會(huì)科學(xué)的主流意見，不對(duì)手段分析做專門的論述。前者關(guān)心“應(yīng)該是什么”的問題，后者關(guān)心“是什么”的問題。

相對(duì)而言，規(guī)范分析的含義應(yīng)該比較容易被法律人理解，實(shí)然分析需要做些說明。大體上可以這么說：實(shí)然分析是研究“人的行為、社會(huì)現(xiàn)象是什么”問題，其中有資料支撐者為實(shí)證研究。換句話說，實(shí)然分析包含了實(shí)證研究，但不限于實(shí)證研究。實(shí)然的陳述要能廣為接受，需要實(shí)證基礎(chǔ)；但提出實(shí)然陳述者，不一定有資料支撐。例如，波斯納法官一個(gè)著名的主張是：法院創(chuàng)設(shè)的普通法效率高，立法機(jī)關(guān)制定的成文法則常常無效率。13Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown, 1973.當(dāng)波斯納法官于1973年提出這個(gè)主張時(shí)，他頂多發(fā)表了幾個(gè)個(gè)別問題的研究，但這些研究若作為“資料”，數(shù)量則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。早期的法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)與波斯納的論戰(zhàn)，也都不是在實(shí)證上證明波斯納是錯(cuò)的。14Paul H. Rubin, "Common Law and Statute Law", Journal of Legal Studies, Vol. 11, 1982; Paul H. Rubin, "Why Is the Common Law Efficient?", The Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1, 1977; George L. Priest, "The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules", The Journal of Legal Studies, Vol. 6, 1977; Nuno Garoupa and Carlos Gómez Ligüerre, "The Syndrome of the Efficiency of the Common Law", Boston University International Law Journal, Vol. 29,2011; Francesco Parisi, "The Efficiency of the Common Law Hypothesis", in Charles K. Rowley and Friedrich Schneider eds., Encyclopedia of Public Choice, 2004; Todd J. Zywicki and Edward Peter Stringham, "Common Law and Economic Efficiency", available at http://ssrn.com/abstract_id=1673968, 2010; Todd J. Zywicki, "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis", Northwestern University Law Review， Vol. 97, 2003; Paul G. Mahoney, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right", Journal of Legal Studies, Vol. 30, 2001; Ben Depoorter and Paul Rubin, "Judge-Made Law and the Common Law Process", in Francesco Parisi (ed.), The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 3: Public Law and Legal Institutions, Oxford University Press, 2017.直到最近幾年，才開始有學(xué)者用量化方法嘗試檢驗(yàn)這個(gè)實(shí)然宣稱的有效性。15Anthony Niblett, Richard A. Posner and Andrei Shleifer, "The Evolution of a Legal Rule", The Journal of Legal Studies, Vol.39, No. 2, 2010; Anthony Niblett, "Case-by-Case Adjudication and the Path of the Law", The Journal of Legal Studies, Vol.42, No. 2, 2013; Yun-chien Chang, "Judges Avoid Ex Post but Not Ex Ante Inefficiency: Theory and Empirical Evidence from Taiwan", in Yun-chien Chang (ed.), Selection and Decision in the Judicial Process Around the World: Empirical Inquiries, Cambridge University Press, 2019.

根據(jù)上述分析，下表1將法學(xué)及其周邊的社會(huì)科學(xué)，16德國學(xué)說習(xí)慣將法學(xué)稱為法律科學(xué)，本文也暫且將法學(xué)納入廣義社會(huì)科學(xué)的一環(huán)。狹義的社會(huì)科學(xué)，則只有表1右下角。依照研究主題和分析方法的不同，分成四大區(qū)塊。在主題維度上，我們區(qū)分“法律”和“其他社會(huì)領(lǐng)域”（如經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、人口等）。在分析方法維度上，如上述，我們區(qū)分規(guī)范分析和實(shí)然分析。這樣的話，就形成了四大類的研究范式：對(duì)法律的規(guī)范分析、對(duì)法律的實(shí)然分析以及對(duì)其他社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)范分析與實(shí)然分析——毫無疑問，這種劃分是“法學(xué)中心主義”的，讀者應(yīng)該可以理解。

表1 廣義社會(huì)科學(xué)研究的范式類型

根據(jù)表1，就法學(xué)研究而言，有對(duì)法律的規(guī)范分析，以及對(duì)法律的實(shí)然分析。對(duì)于法律的規(guī)范分析，最具有代表性的是法教義學(xué)。17也請(qǐng)注意，法教義學(xué)不純?nèi)皇且?guī)范分析，也有概念分析（conceptual analysis）——研究法律專有名詞的定義與體系關(guān)聯(lián)。概念分析本身不帶有價(jià)值判斷，所以不是規(guī)范分析；概念體系的邏輯是推演（deduction）而來，不涉及手段的效果與后果，所以不是實(shí)然分析或手段分析。關(guān)于法教義學(xué)的基本立場(chǎng)，參見許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期；許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期；黃卉：《法學(xué)通說與法學(xué)方法：基于法條主義的立場(chǎng)》，中國法制出版社2015年版；賀劍：《法教義學(xué)的顛峰——德國法律評(píng)注文化及其中國前景考察》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。這一點(diǎn)，是毋庸置疑的。當(dāng)然，法教義學(xué)不是從事規(guī)范分析的唯一論述框架，美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究也有規(guī)范分析的維度，也沒有套用德國式的法教義學(xué)。18關(guān)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范面，參見Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001, pp.95-141。此外，典型的法教義學(xué)框架，必須作目的解釋，但法教義學(xué)本身并沒有界定何謂正義、何謂公平。此種規(guī)范面的思維，必須接上羅爾斯（John Rawls）、德沃金（Ronald Dworkin）等諸多大儒的理論，才能作純粹但完整的規(guī)范法學(xué)。所以，我們?cè)诒?中“法教義學(xué)”后面的括號(hào)里加上了“以及高度體系化法學(xué)理論”這樣的表述；此外，立法論自然也屬于表格左上方的法律規(guī)范分析。

對(duì)于法律的實(shí)然分析一欄中，表1列舉了兩種類型，即法律實(shí)證研究和非實(shí)證的法律實(shí)然分析。這兩者有何區(qū)別？上文大體講過：采用法律實(shí)證研究取徑的文章，提出實(shí)然的假說，并以資料檢驗(yàn)假說；相對(duì)應(yīng)，采用實(shí)然而不實(shí)證的研究取徑者，則通常是套用既有的基礎(chǔ)理論，應(yīng)用到新的或更具體的情境。因?yàn)榛A(chǔ)理論的實(shí)然面有效性已經(jīng)被同一研究范式下的學(xué)者接受（但接受的原因可能是、也可能不是因?yàn)橐呀?jīng)有大量的實(shí)證研究驗(yàn)證了實(shí)然推論），論者因此沒有提出實(shí)證研究以支持其實(shí)然分析。

舉個(gè)例子說明。耶魯?shù)囊炼鳌ぐ瑺査梗↖an Ayres）教授在合同法中提出知名的 “多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則”（majoritarian default rule）理論。19Ian Ayres and Robert Gertner, "Filling Gaps In Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", Yale Law Journal, Vol. 99, 1989; Ian Ayres and Robert Gertner, "Majoritarian v. Minoritarian Defaults", Stanford Law Review, Vol. 51,1999. 中文文獻(xiàn)，參見王文宇：《契約法任意規(guī)定面面觀——Ayres 教授的演講與評(píng)論》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2018年第345期；王文宇：《論契約法默認(rèn)規(guī)定的功能——以衍生損害的賠償規(guī)定為例》，載《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析（二）》，臺(tái)北元照出版有限公司2003年版，第170—174頁；張永健：《自始客觀不能之經(jīng)濟(jì)分析》，載《月旦法學(xué)雜志》2002年第86期；張永?。骸墩摻o付不能之分類與歸責(zé)問題》，載《法令月刊》2003年第54卷第6期。在實(shí)然面，此理論描述、預(yù)測(cè)了大多數(shù)國家合同法的大多數(shù)預(yù)設(shè)規(guī)定，都是多數(shù)交易雙方所要的交易條件；并且以立法者有意節(jié)省交易成本解釋此種立法傾向。交易雙方不能逕自套用合同法默認(rèn)規(guī)定，而必須另訂約款，從而會(huì)增加交易成本，這是個(gè)實(shí)然命題，但行內(nèi)專家都會(huì)同意此命題是成立的。所以艾爾斯的文章既沒有舉出許多國家的合同法條款作為佐證，也沒有嘗試量度交易雙方在不同合同法規(guī)范下花費(fèi)的交易成本是否確有不同。因此，他的文章是實(shí)然但不是實(shí)證的。而如果接受以節(jié)省交易成本或效率作為規(guī)范面的價(jià)值依據(jù)，則多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則理論也可以從實(shí)然理論升華為規(guī)范理論，從而主張：若無特殊理由，合同法的默認(rèn)規(guī)定應(yīng)該選擇多數(shù)交易雙方所要的交易條件。本文作者之一則將“多數(shù)的默認(rèn)規(guī)則”理論應(yīng)用到繼承法的問題：何種合同可以繼承？依照此理論，如無特殊理由，則在多數(shù)交易者都偏好不繼承的合同（如勞務(wù)合同），應(yīng)該解釋為不繼承；而在多數(shù)交易者會(huì)偏好繼承的合同（如借貸合同），20事后來看，欠錢的人當(dāng)然不希望子孫要還錢。但從事前來看，如果借方不同意父?jìng)舆€，就必須：增加利率、提供擔(dān)保或根本借不到錢。所以多數(shù)借貸交易雙方都會(huì)偏好可繼承的借貸合同。應(yīng)解釋為要繼承。21張永健：《繼承標(biāo)的之一般理論——〈民法總則〉第124條未回答的問題》，待發(fā)表于《清華法律評(píng)論》2018年第9卷第2期；張永健、黃詩淳：《遺產(chǎn)作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)之性質(zhì)初探——法定限定繼承修法后的解釋難題與修法建議》，載《中研院法律所研討會(huì)論文》2016年。

當(dāng)然表1只是韋伯意義上的理想類型，并不意味這四類研究范式井水不犯河水。法教義學(xué)的規(guī)范論述，如同王鵬翔和張永健所指出，22王鵬翔、張永?。骸督?jīng)驗(yàn)面向的規(guī)范意義——論實(shí)證研究在法學(xué)中的角色》，載《中研院法學(xué)期刊》2015年第17期，轉(zhuǎn)載于《北航法律評(píng)論》2016年第1輯，第42—69頁。往往必須奠基在實(shí)然分析之上。所謂“實(shí)然不能導(dǎo)出應(yīng)然”在法學(xué)領(lǐng)域中是一句嚴(yán)重誤導(dǎo)的命題：實(shí)然當(dāng)然不能直接導(dǎo)出應(yīng)然，但這不表示應(yīng)然和實(shí)然就沒有關(guān)聯(lián)，以目的論證或者結(jié)果論證作出的應(yīng)然論據(jù)，大前提或小前提都必然是實(shí)然的目的與手段關(guān)聯(lián)，都必須以實(shí)證研究檢驗(yàn)，因此實(shí)然雖然不能導(dǎo)出應(yīng)然，但應(yīng)然必須奠基在實(shí)然上。純粹的法律實(shí)證研究固然也有推進(jìn)法學(xué)研究前沿的重大貢獻(xiàn)，但如同兩位作者的各自文章所示，23程金華：《四倍利率規(guī)則的司法實(shí)踐與重構(gòu)——利用實(shí)證研究解決規(guī)范問題的學(xué)術(shù)嘗試》，載《中外法學(xué)》2015年第3期；張永?。骸对僭L物權(quán)法定與自由之爭議》，載《交大法學(xué)》2014年第2期；張永?。骸睹穹ǖ淞⒎ǚ椒ㄕ摗浴次餀?quán)法〉第106條、第107條動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)善意取得為例》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第4期；張永?。骸独^承標(biāo)的之一般理論——〈民法總則〉第124條未回答的問題》，待發(fā)表于《清華法律評(píng)論》2018年第9卷第2期；張永?。骸段餀?quán)法之經(jīng)濟(jì)分析——所有權(quán)》，北京大學(xué)出版社2018年版。實(shí)證研究仍然可以放置于法教義學(xué)的論述框架中，成為有實(shí)然分析基礎(chǔ)的規(guī)范分析。24法經(jīng)濟(jì)學(xué)與法教義學(xué)結(jié)合的論述框架，參見王鵬翔、張永健：《被誤解的戀情——經(jīng)濟(jì)分析與法學(xué)方法》，經(jīng)濟(jì)分析與法學(xué)方法研討會(huì)，臺(tái)灣臺(tái)北。更激進(jìn)批判法教義學(xué)解釋方法者，參見黃維幸：《法律解釋所為何事？傳統(tǒng)解釋方法的批判》，載《月旦法學(xué)雜志》2016年第249期。美國學(xué)者論述法律實(shí)證研究與規(guī)范分析結(jié)合的取徑，see Joshua B. Fischman, "Reuniting'Is' and 'Ought' in Empirical Legal Scholarship", University of Pennsylvania Law Review, Vol. 162, No. 1, 2013。

三、法學(xué)研究諸方法之譜系

在上文以研究主題與方法為主要標(biāo)桿對(duì)社會(huì)科學(xué)研究做了類型區(qū)分之后，這部分繼續(xù)沿著這個(gè)思路對(duì)法學(xué)研究的各種方法進(jìn)行方法論上的坐標(biāo)定位，方便讀者更好地理解法律實(shí)證研究的位置，并著重說明法律實(shí)證研究和社科法學(xué)之間的關(guān)聯(lián)。

法律實(shí)證研究在方法論上有許多的“親戚”，即同樣使用實(shí)然分析方法對(duì)法律進(jìn)行分析。如果說法教義學(xué)是法律實(shí)證研究最有名的“鄰居”（在表1上排分居左右），那么社科法學(xué)就是其最顯赫的“親戚”（同在表1右上方）。結(jié)合上述表1，我們理解的“社科法學(xué)”（又稱“法律+X”），指的是研究主題為法，并結(jié)合了至少一種社會(huì)科學(xué)范式；同時(shí)，在研究方法上，——主要是——進(jìn)行實(shí)然分析。以“法律+X”主題為研究對(duì)象，使社科法學(xué)成為一門交叉學(xué)科，并與純粹的法學(xué)或者（狹義的）社會(huì)科學(xué)（諸如經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等）相區(qū)別。以及，盡管社科法學(xué)的研究也有規(guī)范分析，但實(shí)踐中主要是做實(shí)然分析。也因?yàn)樯缈品▽W(xué)主要做實(shí)然分析，因此和法律實(shí)證研究有千絲萬縷的聯(lián)系。沿著表1的思路，下面表2以研究主題和分析方法為標(biāo)桿，對(duì)法學(xué)研究的各種方法做了一個(gè)類型劃分。

表2 法學(xué)研究的范式類型

如表2所示，在研究主題維度，我們區(qū)分兩種類型的法學(xué)研究，一種是傳統(tǒng)的、主流的法學(xué)研究，大體上只關(guān)注法律問題，另一種是“法律+X”的研究，也就是同時(shí)關(guān)注法學(xué)的問題和其他社會(huì)科學(xué)的問題。25當(dāng)然，“法律+X”還可以是“法哲學(xué)”“法史學(xué)”“法律與文學(xué)”等研究。不過，在本文中，“X”僅指社會(huì)科學(xué)的研究范疇。在分析方法維度，我們區(qū)分規(guī)范分析和實(shí)然分析，其中實(shí)然分析又進(jìn)一步做了“不應(yīng)用資料”和“應(yīng)用資料”的細(xì)分。如此，我們得到6種主要類型的法學(xué)研究范式，即對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范分析的法教義學(xué)、不應(yīng)用資料進(jìn)行實(shí)然分析的“非實(shí)證的實(shí)然法學(xué)”以及應(yīng)用資料進(jìn)行實(shí)然分析的“實(shí)證法學(xué)”，和對(duì)“法律+X”進(jìn)行規(guī)范分析的“規(guī)范社科法學(xué)”、不應(yīng)用資料進(jìn)行實(shí)然分析的“非實(shí)證的實(shí)然社科法學(xué)”以及應(yīng)用資料進(jìn)行實(shí)然分析的“實(shí)證社科法學(xué)”。

從表2的劃分可以看出來，法律實(shí)證研究和社科法學(xué)是相互交叉但不完全相互包含的兩種研究類型，所以它們是“親戚”關(guān)系。其中社科法學(xué)的劃分基礎(chǔ)是否使用社會(huì)科學(xué)范式，只要是“法律+社會(huì)科學(xué)”的研究都是社科法學(xué)，也可以采用規(guī)范的或者實(shí)然的分析方法。而法律實(shí)證研究的界定基礎(chǔ)是分析方法，只要應(yīng)用資料的（定性或者定量）方法去分析法律，都可以稱為法律實(shí)證研究。

為了更好地說明表2的內(nèi)容，表3對(duì)第Ⅴ類的“非實(shí)證的實(shí)然社科法學(xué)”和第Ⅵ類的“實(shí)證社科法學(xué)”再做了進(jìn)一步的劃分，并予以舉例說明。

表3 實(shí)然分析的社科法學(xué)的主要類型與示例

說明：本表進(jìn)一步細(xì)分表2的（V）、（VI）兩格。

到此，數(shù)個(gè)社科法學(xué)常用名詞已經(jīng)呼之欲出。沒有（足夠）數(shù)據(jù)支撐的實(shí)然陳述，稱為“假說”（hypothesis）。已經(jīng)使用足夠數(shù)據(jù)驗(yàn)證的實(shí)然陳述，則可稱為（社會(huì)科學(xué)）“理論”（theory）。波斯納法官當(dāng)年提出的，只是“普通法有效率假說”。

但請(qǐng)注意，社科法學(xué)各種取徑的邊界是流動(dòng)的，如同有政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)等交叉領(lǐng)域，法學(xué)研究者會(huì)為了適切解決面對(duì)的問題，廣泛采取不同社會(huì)科學(xué)的工具，無視其傳統(tǒng)疆域。這方面的代表人物就是蘇力，他有時(shí)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的，有時(shí)是法社會(huì)學(xué)的，在同一篇文章、一本書中，也會(huì)出入、悠游于各種社科法學(xué)方法之間。在他最新力作《大國憲制》26蘇力：《大國憲制》，北京大學(xué)出版社2018年版。中，展現(xiàn)了這種方法論的“百花錯(cuò)拳”。27臺(tái)灣知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，研究領(lǐng)域涉及法經(jīng)濟(jì)學(xué)的朱敬一教授，也提倡融合各種社會(huì)科學(xué)方法的研究。朱敬一：《朱敬一講社會(huì)科學(xué)——社會(huì)科學(xué)的緣起背景》，時(shí)報(bào)出版社2008年版。朱敬一：《朱敬一講社會(huì)科學(xué)——法政經(jīng)社的核心內(nèi)容》，時(shí)報(bào)出版社2008年版。在下文中，我們對(duì)表3中提到的幾類主要的社科法學(xué)予以簡要說明。

1.法經(jīng)濟(jì)學(xué)

法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究部分與量化法律實(shí)證研究重合。有一些法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究是以數(shù)理模型為主，28這種取徑有被稱為“economic models of law”。參見Thomas J. Miceli, "Economic Models of Law", in Francesco Parisi (ed.),The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 1: Methodology and Concepts, Oxford University Press, 2017。如該領(lǐng)域的知名教科書作者羅伯特·考特（Robert Cooter），29Robert D. Cooter and Daniel L. Rubinfeld, "Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution", Journal of Economic Literature, Vol. 27, No. 3, 1989; Robert Cooter and Ariel Porat, "Anti-insurance", The Journal of Legal Studies, Vol. 31, No. 2,2002.以及哈佛大學(xué)的斯蒂芬·沙維爾（Steven Shavell）和劉易斯·卡普路（Louis Kaplow）30Steven Shavell, "Any Frequency of Plaintiff Victory at Trial Is Possible", The Journal of Legal Studies, Vol. 25, No. 2, 1996;Steven Shavell, "Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation", The RAND Journal of Economics, Vol. 20, No. 2,1989; Steven Shavell, "Damage Measures for Breach of Contract", The Bell Journal of Economics, Vol. 11, 1980; Steven Shavell, "The Design of Contracts and Remedies for Breach", The Quarterly Journal of Economics, 1984; Steven Shavell and Louis Kaplow, "Accuracy in the Assessment of Damages", Journal of Law and Economics, Vol. 39, 1996; Louis Kaplow,"The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis", Journal of Legal Studies, Vol. 23, No. 1, 1994.等都是知名的代表人物。他們使用數(shù)學(xué)模型，在一些數(shù)理假設(shè)下，推導(dǎo)出一些非常具體、在特定條件下成立的結(jié)論。31例如George L. Priest and Benjamin Klein, "The Selection of Disputes for Litigation", The Journal of Legal Studies, Vol. 13, No. 1,1984斷言，在一定條件下，民事訴訟的原告勝訴率會(huì)接近50%。對(duì)此經(jīng)典文獻(xiàn)的更數(shù)理的表述，參見Yoon-Ho Alex Lee and Daniel Klerman, "The Priest-Klein Hypotheses: Proofs and Generality", International Review of Law and Economics,Vol. 48, 2016，對(duì)此經(jīng)驗(yàn)文獻(xiàn)的實(shí)證驗(yàn)證，參見Yun-chien Chang and William Hubbard, "Does the Priest and Klein Model Travel? Testing Litigation Selection Hypotheses with Foreign Court Data", https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3127728, 2017。他們不一定有、甚至經(jīng)常沒有數(shù)據(jù)支持。但是他們提出的理論洞見，讓量化法律實(shí)證研究者有理論可以檢驗(yàn)；也在沒有實(shí)證研究出現(xiàn)前，讓政策決定者可以憑借理論推測(cè)政策的可能后果，同樣具有重要意義。在理論物理學(xué)和實(shí)驗(yàn)物理學(xué)中也可以看到這樣的學(xué)術(shù)分工。

做量化法律實(shí)證研究者不一定使用 “新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)” （neoclassical economics）作為理論預(yù)設(shè)；而可能使用 “行為經(jīng)濟(jì)學(xué)”（behavioral economics）、 “ 認(rèn) 知 心 理 學(xué) ”（cognitive psychology）、“ 公 共 選 擇 理 論 ”（public choice）、“實(shí)證政治理論”（positive political theory）等不同理論范式，探究跟法律有關(guān)的問題。例如在政治學(xué)與法學(xué)的交叉領(lǐng)域，有非常多的政治學(xué)家，例如寫過幾篇實(shí)證研究方法的大家李·愛潑斯坦（Lee Epstein），32Lee Epstein and Andrew D. Martin, "Quantitative Approaches to Empirical Legal Research", in Peter Cane and Herbert M.Kritzer eds., The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford University Press, 2010;Lee Epstein and Gary King,"The Rules of Inference", The University of Chicago Law Review, Vol. 69, No. 1, 2002.對(duì)最近三個(gè)世紀(jì)以來全部美國最高聯(lián)邦法院的判決、部分的聯(lián)邦上訴法院與地方法院判決進(jìn)行編碼，用這種數(shù)據(jù)庫做出了非常多的量化實(shí)證研究。33Lee Epstein, William M. Landes and Richard A. Posner, The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Harvard University Press, 2013; Christina L. Boyd, Lee Epstein and Andrew D. Martin, "Untangling the Causal Effects of Sex on Judging", American Journal of Political Science, Vol. 54, No. 2, 2010.愛潑斯坦等政治學(xué)家的出發(fā)點(diǎn)都不是經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，其問題意識(shí)毋寧是政治學(xué)的。例如，他們假設(shè)法官主要受意識(shí)形態(tài)的影響，而這類假設(shè)通常不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家會(huì)采用的行為預(yù)設(shè)。

所以，量化法律實(shí)證研究不是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的專利，而法經(jīng)濟(jì)學(xué)者也有人不做法律實(shí)證研究。參加美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)年會(huì)與美國的法律實(shí)證研究年會(huì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)年會(huì)的參會(huì)者有很大的重疊。這是因?yàn)閿?shù)理的法經(jīng)濟(jì)學(xué)做到21世紀(jì)已經(jīng)逐漸失去力道：簡單的模型都已經(jīng)被做過了，而復(fù)雜的模型則沒有那么直白簡單的貢獻(xiàn)，也不容易求出均衡解。所以更多新人投入實(shí)證研究，檢驗(yàn)既有的理論。實(shí)證法經(jīng)濟(jì)學(xué)的路數(shù)通常是：先有一個(gè)行為假設(shè)，通常是人乃理性自利；某個(gè)情境當(dāng)中因?yàn)槌杀竞托б姘l(fā)生變化，理論預(yù)測(cè)行為會(huì)產(chǎn)生變化；運(yùn)用數(shù)據(jù)估計(jì)行為是否真正產(chǎn)生變化，以及變化幅度幾何。這樣的路數(shù)——統(tǒng)稱為“實(shí)證法經(jīng)濟(jì)學(xué)”（empirical law and economics34Jonah B. Gelbach and Jonathan Klick, "Empirical Law and Economics", in Francesco Parisi (ed.), Oxford Handbook of Law and Economics, Oxford University Press, 2017.）——就成了現(xiàn)在美國頂尖法學(xué)院35美國法學(xué)界的共識(shí)是有14家法學(xué)院屬于第一級(jí)、最頂尖。筆者可以毫不夸張地說，在這些法學(xué)院中，找不到一個(gè)教員會(huì)認(rèn)為自己是從事純粹的法教義學(xué)研究，而許多教員會(huì)認(rèn)同某一種社科法學(xué)，尤其是法經(jīng)濟(jì)學(xué)，作為其主要或輔助的研究方法。非常主流的研究范式，或許可以說是最強(qiáng)大的研究范式。

2.行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)是直接競(jìng)爭的社科法學(xué)門派，36雖然兩邊各有鐵桿擁護(hù)者，但許多學(xué)者會(huì)兼用兩派的方法與研究發(fā)現(xiàn)，端視其部門法或具體問題情境中，何種方法較能解釋真實(shí)世界的現(xiàn)象。兩者研究范疇相同，只是行為假設(shè)不同。行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)差別在于對(duì)人類行為的假設(shè)：法經(jīng)濟(jì)學(xué)比較強(qiáng)調(diào)人是理性自利，在有限的信息下，追求最可能達(dá)成自己利益的目標(biāo)。人會(huì)犯錯(cuò)，但整個(gè)市場(chǎng)中行為人犯的錯(cuò)會(huì)傾向于彼此抵消，以至于整體市場(chǎng)呈現(xiàn)的是人仿佛都作了正確選擇。市場(chǎng)的供需法則和個(gè)人的預(yù)算限制，會(huì)使即使不理性的少數(shù)人，都只能照多數(shù)理性人的經(jīng)濟(jì)法則運(yùn)轉(zhuǎn)。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)也不認(rèn)為此種取徑可以解釋100%的人類行為，但認(rèn)為只要能解釋95%的人類行為，而沒有其他理論有更強(qiáng)的解釋力，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)就是最好的理論。

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然不完全贊成理性自利的假設(shè)，但并不像某些傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的批評(píng)者那樣，認(rèn)為人就只是不理性的。37如果一種理論的內(nèi)容只包含了 “人是不理性的，人的行為無法預(yù)測(cè)”，則以社會(huì)科學(xué)而言，這和沒有理論無異。換言之，如果這種理論的信仰者可以靠丟銅板而在50%的情境中正確預(yù)測(cè)人類行為，而另一種理論可以在51%的情境中預(yù)測(cè)正確，49%的情境預(yù)測(cè)錯(cuò)誤，則選擇后者理論仍舊提升了正確預(yù)測(cè)世事的概率。反之，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的是，人的有些偏見（bias）或捷思（heuristics）可以被預(yù)測(cè)；人因?yàn)榭焖肌⒙氲碾p重結(jié)構(gòu)，38Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, 2011.會(huì)作出某些固定態(tài)樣的錯(cuò)誤。39Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces That Shape Our Decisions, Harper, 2008.

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)是認(rèn)知心理學(xué)結(jié)合了經(jīng)濟(jì)學(xué)之后，40因此，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)和上海交通大學(xué)葛巖、李學(xué)堯、林喜芬等教授從事的認(rèn)知行為科學(xué)不同。認(rèn)知行為科學(xué)直接由認(rèn)知心理學(xué)的研究方法，聯(lián)到法學(xué)研究；并未試圖改變經(jīng)濟(jì)學(xué)或法經(jīng)濟(jì)學(xué)自身的研究范式。關(guān)于認(rèn)知行為科學(xué)，參見葛巖：《法學(xué)研究與認(rèn)知——行為科學(xué)》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2013年第4期。再應(yīng)用到法律研究中。實(shí)證的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)者通常都是在真實(shí)世界里做“現(xiàn)場(chǎng)實(shí)驗(yàn)”（field experiment），或者在實(shí)驗(yàn)室里面做實(shí)驗(yàn)（lab experiment）。這些實(shí)驗(yàn)通常都有著隨機(jī)控制（randomized controlled experiment）、隨機(jī)分配受試者成兩群人或多群人，有控制組、有實(shí)驗(yàn)組，然后去作因果推論。

實(shí)驗(yàn)室中的實(shí)驗(yàn)推導(dǎo)出來的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)果，內(nèi)在有效性非常強(qiáng)，但外在有效性經(jīng)常受到質(zhì)疑，因?yàn)閷?shí)驗(yàn)室情境跟一般社會(huì)情境不一樣。41對(duì)此之辯護(hù)，參見Kathryn Zeiler, "Cautions on the Use of Economics Experiments in Law", Journal of Institutional and Theoretical Economics, Vol. 166, No. 1, 2010。而現(xiàn)場(chǎng)實(shí)驗(yàn)則通常是既有內(nèi)在有效性也有外在有效性，但要做好現(xiàn)場(chǎng)實(shí)驗(yàn)很不容易。

3.法社會(huì)學(xué)

法社會(huì)學(xué)的理論范式可以大體為兩種：一種是法的社會(huì)學(xué)分析(sociological study of law) ，42Dragan Milovanovic, An Introuction to the Sociology of Law, Criminal Justice Press, 2003.這種范式是歐陸傳統(tǒng)的法律社會(huì)學(xué)研究，常見的路徑是從一些理論大家出發(fā)，譬如說馬克思、韋伯、涂爾干，或?？?、盧曼、哈貝馬斯等人，建構(gòu)法律的社會(huì)（學(xué)）理論，重視理論的宏大敘述，而較少用定性或量化的實(shí)證研究去證明或者證偽。

另外一種范式則在美國非常流行，通常被稱為“法律與社會(huì)”（law and society）研究。賀欣教授做的很多研究可以屬于這種范式。43Kwai Hang Ng and Xin He, "Internal Contradictions of Judicial Mediation in China", Law & Social Inquiry, Vol. 39, No. 2,2013; Kwai Hang Ng and Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China, Cambridge University Press, 2017.此范式的開創(chuàng)者之一是斯坦福大學(xué)的教授勞倫斯·弗里德曼（Lawrence Friedman），也是賀欣教授的指導(dǎo)老師。弗里德曼主要是法史學(xué)者，他這一派的代表性說法是——遵循龐德的理論傳統(tǒng)—— “書本上的法律” (law in books) 和 “行動(dòng)中的法律”(law in action)是不一樣的。44Roscoe Pound, "Law in Books and Law in Action", American Law Review, Vol. 44, 1910.此派法與社會(huì)研究者既受歐陸法社會(huì)學(xué)的方法論影響——把法律視為一個(gè)開放的、與社會(huì)互動(dòng)的系統(tǒng)，也有自身的方法創(chuàng)新——重視法律的實(shí)證研究，大多采用定性方法，尋找書本中法律與行動(dòng)中法律的事實(shí)差異，并提出一個(gè)理論予以解釋。

須注意，不應(yīng)該將定性法律實(shí)證研究和法與社會(huì)研究畫上等號(hào)。定性法律實(shí)證研究的學(xué)者，可能自詡為人類學(xué)家，亦或主要與政治學(xué)界對(duì)話。定性方法是使用非數(shù)量化資料一派的社科法學(xué)者的兩大方法之一，作法學(xué)與政治學(xué)交叉領(lǐng)域研究的學(xué)者也會(huì)使用，并非法社會(huì)學(xué)者的專利。

四、法律實(shí)證研究的兩種形態(tài)：實(shí)證社科法學(xué)與實(shí)證法學(xué)

上面針對(duì)表2的分析提到，法律實(shí)證研究有兩種形態(tài)，一種是不應(yīng)用社會(huì)科學(xué)范式，但運(yùn)用資料對(duì)法進(jìn)行實(shí)然分析，可以稱為“實(shí)證法學(xué)”；另一種是應(yīng)用社會(huì)科學(xué)范式，并運(yùn)用資料對(duì)法進(jìn)行實(shí)然分析，可以稱為“實(shí)證社科法學(xué)”。我們?cè)谶@里做進(jìn)一步說明。

上述兩種類型實(shí)證研究的區(qū)別，既是是否運(yùn)用社會(huì)科學(xué)范式的區(qū)分，也是問題意識(shí)之別。實(shí)證社科法學(xué)，以法律現(xiàn)象的實(shí)證分析為手段，檢驗(yàn)的是社科法學(xué)的命題，甚至純粹是社會(huì)科學(xué)的理論。例如張五常知名的“蜜蜂神話”實(shí)證調(diào)查，45Steven NS Cheung, "The Fable of the Bees: An Economic Investigation", The Journal of Law and Economics, Vol. 16, No. 1,1973.以蜂農(nóng)與果農(nóng)間是否締結(jié)授粉合同來檢驗(yàn)過去的“高交易成本導(dǎo)致互利合同無法締結(jié)”的經(jīng)濟(jì)學(xué)宣稱。又如本文作者之一在實(shí)際的民事訴訟情境中，研究法官是否受到“定錨效應(yīng)”（anchoring effect）影響，46Yun-chien Chang, Kong-Pin Chen and Chang-ching Lin, "Anchoring Effect in Real Litigations", https://papers.ssrn.com/abstract=2726903, 2017.企圖將行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)只能在實(shí)驗(yàn)室中發(fā)現(xiàn)的偏見（bias），延伸到現(xiàn)實(shí)世界作檢驗(yàn)。本文作者之一也結(jié)合訴訟案件數(shù)據(jù)與不動(dòng)產(chǎn)登記數(shù)據(jù)，探究所有物返還請(qǐng)求訴訟后，敗訴之無權(quán)占有人是否向勝訴之土地所有權(quán)人購買土地所有權(quán)，借此檢驗(yàn)科斯定理的批評(píng)者（訴訟產(chǎn)生的惡劣人際關(guān)系，會(huì)使有效率的產(chǎn)權(quán)交易不會(huì)在訴訟后發(fā)生）47Ward Farnsworth, "Do Parties to Nuisance Cases Bargain after Judgment? A Glimpse Inside the Cathedral", The University of Chicago Law Review, Vol. 66, No. 2, 1999.所言是否有據(jù)。48Yun-chien Chang and Chang-ching Lin, "Do Parties Negotiate After Trespass Litigation: An Empirical Study of Coasean Bargaining", https://ssrn.com/abstract=2805063, 2017.

與實(shí)證社科法學(xué)相反，實(shí)證法學(xué)則只研究法律相關(guān)的事實(shí)問題，響應(yīng)與法制度之運(yùn)行相關(guān)之宣稱或假設(shè)，或描述法制度之運(yùn)行，與法學(xué)以外的問題或者知識(shí)并沒有直接的關(guān)聯(lián)。例如本文作者之一從事美國征地補(bǔ)償?shù)膶?shí)證研究，是因?yàn)槊绹▽W(xué)文獻(xiàn)中充斥著“政府總是給予財(cái)產(chǎn)權(quán)人過少補(bǔ)償”的宣稱，但幾十年來沒有人調(diào)研過真實(shí)世界中的征地補(bǔ)償費(fèi)究竟是高于還是低于市價(jià)。49Yun-chien Chang, "An Empirical Study of Compensation Paid in Eminent Domain Settlements: New York City 1990-2002", Journal of Legal Studies, Vol. 39, 2010; Yun-chien Chang, "An Empirical Study of Court-Adjudicated Takings Compensation in New York City: 1990–2003", Journal of Empirical Legal Studies, Vol. 8, No. 2, 2011.又如本文作者之一挑戰(zhàn)比較法學(xué)者的法系研究方法與結(jié)論，以128個(gè)法域關(guān)于物權(quán)法規(guī)范的169個(gè)變數(shù)，量度各法域間的相似程度。50張永?。骸吨袊穹ǖ湮餀?quán)編草案在世界物權(quán)法中的位置》（未刊稿）。社會(huì)科學(xué)家當(dāng)然不會(huì)對(duì)法系如何劃分本身有興趣。另一位本文作者則以民間借貸的四倍利率規(guī)則的適用情況與規(guī)則重構(gòu)為問題意識(shí)，試圖利用實(shí)證研究去解決法教義學(xué)的問題。51程金華：《四倍利率規(guī)則的司法實(shí)踐與重構(gòu)——利用實(shí)證研究解決規(guī)范問題的學(xué)術(shù)嘗試》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。還如白建軍教授研究中國民眾偏好較輕的刑法還是較重的刑法，以及此等偏好與犯罪本身輕重有關(guān)，還是與其他因素有關(guān)。52白建軍：《中國民眾刑法偏好研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第1期。這些議題主要是法學(xué)家關(guān)心的問題。

此兩類問題意識(shí)可以連結(jié)到法律實(shí)證研究的受眾問題。53唐應(yīng)茂：《法律實(shí)證研究的受眾問題》，載《法學(xué)》2013年第4期。第一類研究因?yàn)榻由狭烁咭话阈缘纳缈评碚?，可以?yīng)用到更廣泛的法律問題。試想，如果訓(xùn)練有素的法官在民事訴訟中會(huì)輕易被原告主張產(chǎn)生的定錨效應(yīng)所惑，那其他類訴訟也可能產(chǎn)生同樣的偏差結(jié)果。因此，實(shí)證研究結(jié)論的打擊面甚廣，可以涉及整個(gè)訴訟法攻防設(shè)計(jì)的重新調(diào)整。54張永健、陳恭平、林常青：《定錨效應(yīng)與司法判決——實(shí)證研究的改革啟示》，載《北大法律和金融評(píng)論》2018年第3期，法律出版社2018年版，第3—10頁。試想，科斯定理如果不成立，那么多少法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，以及從中推導(dǎo)出來的政策建議需要改寫？此類的法律實(shí)證研究，因?yàn)槠湟话阈裕苊绹蓪?shí)證研究社群的重視。研究者可以使用美國或美國以外國家的資料，但必須扣緊著理論。然而，中文世界的法實(shí)證研究者，如果以中文下筆，檢驗(yàn)科斯定理或定錨效應(yīng)，但法學(xué)社群多數(shù)人不在乎科斯定理或沒聽過定錨效應(yīng)，下場(chǎng)恐怕只能用馬耳東風(fēng)或?qū)ε椙賮硇稳荨?/p>

第二類研究對(duì)研究者自身的法學(xué)社群，意義較為明顯。中國民眾的刑罰偏好，對(duì)于人大法工委修正刑法自然有啟示。但對(duì)于其他國家的學(xué)者，意義不明，因?yàn)橥鈬鴮W(xué)者不一定了解中國，更不可能影響中國立法。所以，這就是為何，沒有扣緊社科理論的法律實(shí)證研究，不容易刊登在外國期刊。換言之，就是實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)沒有一般性。

本文認(rèn)為兩類研究都有價(jià)值，但建議法律實(shí)證研究的同道，以中文下筆時(shí)，寫作第二類研究；以外文（尤其英文）下筆時(shí)，寫作第一類研究。雙管齊下，是擴(kuò)大法實(shí)證研究影響力的較佳方式。

法律實(shí)證研究論文，選定了問題意識(shí)后，經(jīng)過了仔細(xì)的資料分析，得出研究發(fā)現(xiàn)。有些研究就言盡于此；有些文章則進(jìn)一步以實(shí)證發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，作規(guī)范論證。不同的議題與企圖，使法律實(shí)證研究的作用又可進(jìn)一步分為四種。

五、法律實(shí)證研究的四種作用

法律實(shí)證研究有四種法學(xué)作用：55本部分的法實(shí)證研究作用，首先提出的是：王鵬翔、張永?。骸督?jīng)驗(yàn)面向的規(guī)范意義——論實(shí)證研究在法學(xué)中的角色》，載《中研院法學(xué)期刊》2015年第17期。一是作為規(guī)范論證的實(shí)然基礎(chǔ)；二是衡量法律的實(shí)效；三是描述法律論證與法律現(xiàn)象；四是發(fā)掘法制度相關(guān)行動(dòng)者（如法官、律師）的行為模式。

第一種作用最為“完整”，對(duì)現(xiàn)行法、主流學(xué)說的影響最為直接與立即。要發(fā)揮此種作用，必須找到特定規(guī)范論證的實(shí)然基礎(chǔ)，并支持或否證之。

第二種作用其實(shí)是第一種作用的縮小版。決策者必然預(yù)設(shè)了其所采取之手段能達(dá)成其目標(biāo)，而若實(shí)證研究者發(fā)現(xiàn)法律并無其制定者預(yù)想的效果，自然也動(dòng)搖了立法或行政舉措的實(shí)然基礎(chǔ)。所以前兩者作用不區(qū)分也可。

第三種作用可以戲稱為大數(shù)據(jù)版本的判決研究（當(dāng)然，研究對(duì)象也可以是立法決策、行政處分等）。各國法學(xué)者多有挑選判決，并批評(píng)反省其論據(jù)者。但該判決是否有代表性，是否被之后判決所追尋，通常不在判決評(píng)釋者的關(guān)切之列。但大量、廣泛、有代表性地描述法律適用之實(shí)際情形，有助于提出新的問題意識(shí)，或作為新的規(guī)范論據(jù)的實(shí)然基礎(chǔ)。法律實(shí)證研究終究無法逃開與規(guī)范論證結(jié)合的使命，但并非所有法律實(shí)證研究結(jié)果都立即適當(dāng)作為規(guī)范論據(jù)的實(shí)然基礎(chǔ)。一個(gè)研究、兩個(gè)研究，可能不夠。從事教義學(xué)的同行，應(yīng)該有足夠耐心等待法律實(shí)證研究者逐漸累積足夠堅(jiān)實(shí)的證據(jù)，而不是成天要求法律實(shí)證研究者的每一篇文章都能拿出立法建議。法律實(shí)證研究學(xué)者也不應(yīng)該揠苗助長，過早大聲疾呼改革方案。

第四種作用是理解法官、律師、檢察官、立法者等對(duì)法制度實(shí)現(xiàn)扮演關(guān)鍵角色者的行為模式。此種法律實(shí)證研究常常就在檢驗(yàn)前述第一類社科法學(xué)的行為理論，或者意在發(fā)現(xiàn)新的決策偏見或捷思（heuristics）。研究者可能也不一定有檢驗(yàn)或建立行為理論的企圖，只是觀察法制度如何被關(guān)鍵角色影響。在不少語境中（尤其沒有扣合社科理論者），此類研究是發(fā)現(xiàn)謎團(tuán)的成分多于解決問題，因此不太可能直接用于規(guī)范論證。但發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)存在的謎團(tuán)，提示了潛在問題之所在，并指出進(jìn)一步研究方向。

以下逐一介紹四種作用。

（一）作為規(guī)范論證的實(shí)然基礎(chǔ)

第一種作用是應(yīng)然推論的實(shí)然基礎(chǔ)。因?yàn)橐延形恼略敿?xì)論證過這一點(diǎn)，56王鵬翔、張永健，前揭文。在此僅簡要說明。簡單地說，法學(xué)中的規(guī)范論證，包括：立法者應(yīng)該采取什么樣的立法，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該采取何種管制，或者法院應(yīng)該如何判決。法學(xué)的應(yīng)然論述，常包括下列三個(gè)元素：

（1）A是好的；

（2）采取B可以達(dá)到A；

（3）應(yīng)該采取B。

規(guī)范論證的形式常常都是目的論證或結(jié)果論證。所謂的目的論證就是：大前提（1）是一個(gè)目的；小前提（2）是某手段，足夠達(dá)成此目的；然后結(jié)論（3）應(yīng)該采取這樣的手段。結(jié)果論證則是：大前提（2）為某個(gè)手段，可以達(dá)成特定結(jié)果；小前提（1）說這個(gè)結(jié)果是好的；結(jié)論（3）我們應(yīng)該要采取這樣的手段。所以在這兩個(gè)形式論證中，大前提和小前提只是對(duì)調(diào)而已。法律人通常關(guān)心的是應(yīng)然的部分（3）和評(píng)價(jià)的部分（1），但量化法律實(shí)證研究者則關(guān)心的是實(shí)然推論（2），也就是到底手段能否達(dá)成目的。

熟悉比例原則的人，應(yīng)該立刻就會(huì)聯(lián)想到比例原則中適合性的判斷。適合性的判斷就是因果推論。57關(guān)于比例原則論證模式的根本批判，戴昕、張永?。骸墩f比例原則時(shí)，他們?cè)谡f什么》，待發(fā)表于《中外法學(xué)》。關(guān)于法實(shí)證研究中的因果推論方法，參見張永?。骸斗蓪?shí)證研究的因果革命》，待發(fā)表于《中國法律評(píng)論》。量化法律實(shí)證研究的主要目的就是知道什么樣的手段能達(dá)成什么樣的效果。因果關(guān)系不是拍腦袋、用直覺就可以知道某個(gè)手段是否有助于達(dá)成效果，而是要能嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亓慷仍撌侄未俪煞尚Ч母怕屎托Ч笮　?/p>

（二）衡量法律的實(shí)效性

法律實(shí)證研究的第二種可能目的是描述法律的實(shí)效性，在法教義學(xué)的架構(gòu)下，法律學(xué)者總是問法律應(yīng)該如何解釋。而當(dāng)法律學(xué)者在主張法律應(yīng)該如此解釋時(shí)，可能明確考慮，或者隱然考慮了，應(yīng)然規(guī)范面的結(jié)果。但不管法律學(xué)者的應(yīng)然分析所考慮的實(shí)然效果是如何，都不當(dāng)然保證這種立法者、學(xué)者、法官所主張的或想象的效果就一定會(huì)出現(xiàn)。法律實(shí)證研究可以在事后（ex post）檢驗(yàn)立法者或法官所想要達(dá)成的效果是否出現(xiàn)，以及是否有出人意料的結(jié)果（unintended consequence）。

舉一個(gè)日本法的例子，美國哈佛大學(xué)知名的日本法學(xué)者馬克·拉姆塞耶（Mark Ramseyer），在他2015年的新書58J. Mark Ramseyer, Second-Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law, The University of Chicago Press, 2015,pp.188-197. 書評(píng)參見張永健：《社會(huì)科學(xué)式的比較法——評(píng)Mark Ramseyer. 2015. Second Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law. The University of Chicago Press》，載《中研院法學(xué)期刊》2017年第20期。中，描述日本的最高法院，為了保護(hù)承租人，對(duì)日本民法的租賃規(guī)定 “加油添醋”，使承租人獲得更多的保障；其中一種保障是一旦租賃關(guān)系成立，除非承租人自愿搬出，否則出租人即使在租約到期或者是房屋已經(jīng)有產(chǎn)生公共危險(xiǎn)的時(shí)候都不能夠終止租賃合同要求承租人搬出。在拉姆塞耶書上所舉出許多案例中，即使已經(jīng)產(chǎn)生公共危險(xiǎn)，出租人必須要拆掉房屋重建，仍然必須給予承租人幾十個(gè)月甚至上百個(gè)月的租金補(bǔ)貼才能要求他遷出。這種看似保護(hù)承租人的做法，在實(shí)際的租賃市場(chǎng)上，產(chǎn)生了非常多的副作用。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家就會(huì)推想可能承租人將會(huì)更難找到房屋，出租人將會(huì)更不愿意出租房屋；或者是因?yàn)樯嘀嗌?，所以出租人更可以挑承租人，使比較弱勢(shì)的承租人一開始就租不到房子，只有強(qiáng)勢(shì)的承租人可以租到房子。這就好像勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果所顯示的，調(diào)高了最低工資之后，最倒霉的就是技術(shù)能力最低、最弱勢(shì)的勞工，他們將找不到工作；但是那些地位比較穩(wěn)固的、稍微高階一點(diǎn)的勞工則會(huì)享受調(diào)高最低薪資所產(chǎn)生的福利。

拉姆塞耶發(fā)現(xiàn)，日本的出租人并沒有坐以待斃，他們解決此種法律困境的方式，是將出租的單位切割得非常小，小到大概只有單身的人愿意承租，而一旦他們薪水高了或者是結(jié)婚生子了就會(huì)覺得空間不夠用而自愿搬出；出租人才有機(jī)會(huì)再找新的承租人或調(diào)高租賃合同的租金等。拉姆塞耶的數(shù)據(jù)顯示，在日本出賣居住單元的面積跟出租面積的比例是3∶1?？梢韵胂笤诘鬲M人稠的日本，承租單位會(huì)是多么狹小。這種物理上的限制雖然是出租人在法律限制下求取其極大利益的方式，但廣大的承租人只能蝸居，當(dāng)然不是最佳結(jié)果。所以，如果沒有用好的實(shí)證研究去評(píng)估法律的實(shí)效性，即使立意再良善的法律，都可能會(huì)搬石頭砸自己的腳，讓所要保護(hù)的對(duì)象反而受到更加不利的后果。

（三）更有效地描述法律論證與法律現(xiàn)象

實(shí)證研究的另一個(gè)作用是更有效地描述法律論證。舉兩例：第一個(gè)例子是王兆鵬的死刑判決研究。59王兆鵬：《臺(tái)灣死刑實(shí)證研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2010年第183期。美國的死刑研究熱點(diǎn)問題是死刑是否有嚇阻效果。60See, e.g., John J. Donohue, "The Death Penalty", in Alain Marciano and Giovanni Battista Ramello eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Springer, 2014; John J. Donohue and Justin J. Wolfers, "Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate", Stanford Law Review, Vol. 58, No. 1, 2006; John J. Donohue III and Justin Wolfers, "Estimating the Impact of the Death Penalty on Murder", American Law and Economics Review, Vol. 11, 2009.此種問題在缺乏好的犯罪統(tǒng)計(jì)與沒有外生沖擊的地方，很難作出超越美國的實(shí)證研究。61不過，即使死刑在美國有嚇阻效果，也不當(dāng)然表示在其他地方也當(dāng)然有嚇阻效果，效果大小也不一定相同。《老子》說：“民不畏死，奈何以死懼之？”就富含社會(huì)科學(xué)的況味。然而，嚇阻效果不是死刑唯一可以作的實(shí)證研究，王兆鵬的描述統(tǒng)計(jì)即為一例。

臺(tái)灣法中有52條死刑罪名，2006年前更有唯一死刑罪名。王兆鵬面對(duì)臺(tái)灣法學(xué)界想要廢除死刑，而社會(huì)大眾不想廢除死刑的爭議背景下，探究被判決死刑者是犯了唯一死刑的罪名，還是犯了有死刑、無期徒刑或其他有期徒刑的罪名，而法官選擇判決死刑。背后的政策意義是，如果所有或大部分判決死刑的當(dāng)事人都是來自于唯一死刑的罪名，則立法者如果調(diào)整了刑度加入了無期徒刑或有期徒刑，可能就會(huì)大幅降低法官所判決的死刑，則并不需要推動(dòng)爭議很高的修法或是修憲廢除死刑，就能夠達(dá)到廢除死刑的目標(biāo)。但如果死刑多半來自于有其他選擇的罪名，而法官仍然選擇判處死刑，則似乎反映了雖然學(xué)術(shù)界的教授認(rèn)為應(yīng)該廢除死刑，但在第一線的法官有其他選擇的情況下仍然覺得應(yīng)該判處死刑，則這會(huì)有不同的政策思辨方向。而王兆鵬所做的就是去統(tǒng)計(jì)所有判決死刑的案件所依據(jù)的法條。這樣的實(shí)證研究能夠連接上非常重要的政策問題，但技術(shù)難度非常低。只要有足夠多的判決，或在臺(tái)灣因?yàn)樗信袥Q都會(huì)上網(wǎng)，可以看到判決的全體，一定可以描述結(jié)果。只要花時(shí)間就會(huì)有收獲，而且扣合著非常重要的法律政策。王兆鵬發(fā)現(xiàn)，2000年到2009年間，絕大部分死刑犯之判決依據(jù)法條，都不是規(guī)定唯一死刑。但另一方面，這10年間，1008名（90%以上）的被告犯得科處死刑之罪，是以無期徒刑確定；這還不計(jì)入以長期自由刑確定的案件。

第二個(gè)例子是研究生所作的實(shí)證研究。62劉邦揚(yáng)：《我國地方法院刑事醫(yī)療糾紛判決之實(shí)證研究——2000年至2010年》，載《科技法學(xué)評(píng)論》2011年第8卷第2期；劉邦揚(yáng)：《刑事醫(yī)療糾紛判決于上訴審的實(shí)證考察》，載《中研院法學(xué)期刊》2016年第18期。本文讀者或許有許多碩士生、博士生，想要突破傳統(tǒng)教義學(xué)的思考框架，用實(shí)證研究方法關(guān)注本土法律實(shí)踐，但擔(dān)心自己技術(shù)含量不夠。本文因此特別以此為例，鼓勵(lì)下一代有為者亦若是。

臺(tái)灣醫(yī)界一直抱怨醫(yī)療行為受到刑罰威脅，常規(guī)的醫(yī)療行為如果產(chǎn)生不良的結(jié)果，就被起訴甚至被判決坐牢。醫(yī)界的要求是醫(yī)療行為除罪化，甚至還出現(xiàn)臺(tái)灣醫(yī)師犯罪率世界最高的說法。63參見《每天1.5個(gè)醫(yī)師被告 臺(tái)灣醫(yī)師犯罪率世界第一？！》，載https://www.nownews.com/news/20111103/466105；《醫(yī)療糾紛不斷 臺(tái)灣醫(yī)生“犯罪率”世界第一》，載https://www.businesstoday.com.tw/article/category/80392/post/201111 030017/%E9%86%AB%E7%99%82%E7%B3%BE%E7%B4%9B%E4%B8%8D%E6%96%B7%20%20%20%E5%8F%B0%E7%81%A3%E9%86%AB%E7%94%9F%E3%80%8C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E7%8E%87%E3%80%8D%E4%B8%96%E7%95%8C%E7%AC%AC%E4%B8%80，2018年7月23日訪問。臺(tái)灣醫(yī)生的犯罪率有多高？研究生劉邦揚(yáng)把10年間所有以醫(yī)生為被告的刑事判決調(diào)出來看，并且逐一編碼判決結(jié)果。劉邦揚(yáng)發(fā)現(xiàn)，絕大部分的醫(yī)生被告在第一審判決都是判處無罪，在第二審判決之后則是一審有罪者改判無罪、易科罰金或受緩刑宣告。10年中277個(gè)案件中有380名醫(yī)師被告。其中287名無罪，93名有罪。再追蹤上訴審后發(fā)現(xiàn)，這些醫(yī)師被告有罪確定者有67名，但均可易科罰金或受緩刑宣告。換言之，這10年間入監(jiān)服刑的醫(yī)師人數(shù)應(yīng)該是0。10年間臺(tái)灣應(yīng)該有數(shù)千名醫(yī)師懸壺濟(jì)世，其中67名有罪（假設(shè)沒有與檢方認(rèn)罪協(xié)商的醫(yī)師），是否使臺(tái)灣醫(yī)師犯罪率世界最高？這當(dāng)然要比較其他國家的數(shù)據(jù)才知，但這與新聞媒體報(bào)導(dǎo)中聳人聽聞的描述相比，這種冷靜的法律實(shí)證研究，更顯得可貴，并更能作為政策決定之基礎(chǔ)。當(dāng)然，不是只有入監(jiān)服刑才會(huì)影響醫(yī)師的行為，刑罰的威嚇、檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查，都可能對(duì)醫(yī)生的診療行為造成影響，譬如說產(chǎn)生防衛(wèi)性醫(yī)療（defensive medicine）。這些不良效果政策決定者也須納入考慮，但這和醫(yī)師犯罪率就是不同的論述。

（四）發(fā)掘法制度相關(guān)行動(dòng)者（如法官、律師）的行為模式

本身沒有發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系的法律實(shí)證研究，無法直接用作規(guī)范論證的基礎(chǔ)。超越描述統(tǒng)計(jì)的法律實(shí)證研究，有時(shí)只能發(fā)現(xiàn)相關(guān)性。有時(shí)法實(shí)證研究不是在檢驗(yàn)法律的效果，因?yàn)榭捎^察的結(jié)果可能是人而非制度造成。

白建軍許多關(guān)于刑法的實(shí)證研究，就是很好的例子。例如，中國法院對(duì)搶劫罪的量刑，并未做到同案同判；借由量度同案不同判的程度，指出哪些地區(qū)之法院沒有同案同判。64白建軍：《同案同判的憲政意義及其實(shí)證研究》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。人腦的思維方式，并不適合同時(shí)考慮幾千、幾萬個(gè)案件的犯罪輕重與量刑長短的關(guān)系。若不借助統(tǒng)計(jì)方法，幾乎不可能借助傳統(tǒng)方法得知同案是否同判。

又如，有罪案件與無罪案件的律師辯護(hù)率有極大差異。65白建軍：《司法潛見對(duì)定罪過程的影響》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。律師辯護(hù)與否并非隨機(jī)分派，而是當(dāng)事人自行選擇，因此無法單由是否代理與訴訟結(jié)果推導(dǎo)出因果關(guān)系。但無律師辯護(hù)與有罪結(jié)果的高度相關(guān)性，仍然值得學(xué)者進(jìn)一步探究律師的選案模式（是否律師傾向于不接可能被判有罪被告的代理？），或者律師在刑事訴訟中的作用（律師可以把黑的說成白的，還是只是防止白沙在涅，與之俱黑？）。

再如，法院在決定死緩或死刑立即執(zhí)行時(shí)，有統(tǒng)計(jì)上顯著相關(guān)性的因素只有被害過錯(cuò)、認(rèn)罪態(tài)度等非制度化因素，而不包括動(dòng)刑、除刑、量刑等法律要素。66白建軍：《死刑適用實(shí)證研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。如果規(guī)范、應(yīng)然的理論認(rèn)為此種是否立即執(zhí)行死刑的決策，應(yīng)該考慮別的因素，則這顯然是政策決定者必須額外關(guān)注、進(jìn)一步分析的法官?zèng)Q策模式。

六、趨勢(shì)、制約及期待

相對(duì)于外語（尤其是英語）的法學(xué)界，法律實(shí)證研究對(duì)于中文學(xué)界而言是新鮮事物。不過，經(jīng)過中文學(xué)界同仁的諸多努力，此類研究大概可以說是從此“站起來了”，已經(jīng)在百家爭鳴的學(xué)林中有了自己的一席之地。

法律實(shí)證研究在中文學(xué)界的立足，主要體現(xiàn)在如下一些發(fā)展趨勢(shì)之上：其一，盡管程度不一，前文提到法律實(shí)證研究的內(nèi)涵、類型、價(jià)值和作用大體上已經(jīng)被認(rèn)可。尤其是，目前鮮有學(xué)者會(huì)反對(duì)法律實(shí)證研究對(duì)傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)研究的知識(shí)補(bǔ)充作用。在個(gè)別實(shí)踐性的領(lǐng)域——比如司法改革的研究，可以說已經(jīng)到了“不實(shí)證則無學(xué)術(shù)”的境地。其二，正如本文在前文分析中提到的、引用到的，學(xué)界同仁對(duì)于法律實(shí)證研究的認(rèn)識(shí)，不再是旁觀和旁聽獲得，而是參與實(shí)踐法律實(shí)證研究獲得第一手的感知。尤為欣慰的是，一些已經(jīng)成名成家的學(xué)界前輩，不僅鼓勵(lì)自己的學(xué)生做實(shí)證研究，還時(shí)不時(shí)自己“擼起袖子露兩手”。這些資深法學(xué)者所帶來的深刻問題意識(shí)、老道的學(xué)術(shù)鑒賞力，對(duì)于從事相關(guān)領(lǐng)域?qū)嵶C研究的年青學(xué)子而言，無疑是最好的“催化劑”。其三，盡管目前為止（尤其是大陸學(xué)者出產(chǎn)的）法律實(shí)證研究作品，并沒有在法律改革中起到石破天驚的效果，但是立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域的實(shí)踐者和設(shè)計(jì)者，已經(jīng)有了需求高品質(zhì)法律實(shí)證研究作品的“極好胃口”，他們的需求將成為刺激法律實(shí)證研究持續(xù)發(fā)展的一股內(nèi)在動(dòng)力。

然而，盡管個(gè)別人會(huì)認(rèn)為法律實(shí)證研究已然成了一門顯學(xué)，本文的兩位作者更愿意采取一種更加穩(wěn)健的立場(chǎng)，即雖然“站起來了”，但是法律實(shí)證研究在中文學(xué)界并沒有“富起來了”，更不用講“強(qiáng)起來了”。至今，雖然存在上述良好的發(fā)展態(tài)勢(shì)，但是法律實(shí)證研究還面臨著諸多制約。而且，制約因素更多是從外部的認(rèn)識(shí)曲解與誤解，轉(zhuǎn)移到內(nèi)部實(shí)踐的操作性問題。本文作者近期撰文提到，相當(dāng)一部分中文法律實(shí)證研究的作品還存在如下的技術(shù)問題：研究選題的乏味、理論應(yīng)用的乏力、量化數(shù)據(jù)的不足和統(tǒng)計(jì)操作隨意。67程金華：《邁向科學(xué)的法律實(shí)證研究》，載《清華法學(xué)》2018年第4期。正因?yàn)槿绱?，我們希望本文通過對(duì)法律實(shí)證研究進(jìn)行方法論上的坐標(biāo)定位，幫助后來者更好地認(rèn)清此類研究的定位，并做更加合理的研究設(shè)計(jì)。前文提到，對(duì)于實(shí)證社科法學(xué)和實(shí)證法學(xué)兩種法律實(shí)證研究而言，有著明顯不同的受眾，因此這種劃分也是為了讓實(shí)證研究者寫出“既叫好、又叫座”的優(yōu)秀作品。

當(dāng)然，對(duì)于未來而言，我們依然充滿期待。除了學(xué)科發(fā)展的一些基本規(guī)律以外，我們認(rèn)為，當(dāng)前全世界的法學(xué)研究正在迎來一個(gè)新的學(xué)術(shù)浪潮，一個(gè)知識(shí)革命，一個(gè)法學(xué)發(fā)展的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型。隨著社會(huì)現(xiàn)象日益復(fù)雜化、全球化、數(shù)據(jù)化，法學(xué)研究方法的多元化，研究主題的交叉化，研究工作的團(tuán)隊(duì)化，已經(jīng)成了當(dāng)今世界法學(xué)研究不可逆轉(zhuǎn)的新潮流。更令人欣慰的是，在中文學(xué)術(shù)圈，一個(gè)以法律實(shí)證研究為志業(yè)的（年輕人）學(xué)術(shù)共同體隱約已經(jīng)出現(xiàn)。假以時(shí)日，中文學(xué)界遲早會(huì)出現(xiàn)一批在國際學(xué)術(shù)舞臺(tái)上有影響的法律實(shí)證研究者群體。這一點(diǎn)，臺(tái)灣法學(xué)界早走了一步，大陸也在跟進(jìn)。當(dāng)然，在學(xué)術(shù)研究上，兩岸中文學(xué)術(shù)界的齊頭并進(jìn)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了其他領(lǐng)域。本文兩位作者的合作，也是這樣一種努力！