◎王軍力

一、關(guān)于公益用地的法律規(guī)定

現(xiàn)有土地法律制度下，“公益用地”是由土地用途性質(zhì)決定的稱謂，國(guó)家將土地用途作為分類的基礎(chǔ)，按照服務(wù)用途的利益性質(zhì)建設(shè)用地分為經(jīng)營(yíng)用地和公益用地。公益用地和經(jīng)營(yíng)用地所代表的利益本質(zhì)上存在著根本的差異，因此與之相關(guān)的制度設(shè)計(jì)也存在著明顯的差異。為了公益需要，在取得土地的環(huán)節(jié)上，可以征收、征用、收回方式取得；在供應(yīng)土地的環(huán)節(jié)上，公益用地應(yīng)當(dāng)通過劃撥的方式供應(yīng)，而經(jīng)營(yíng)性用地則必須采取有償?shù)呐渲梅绞饺〉?。但是在我?guó)，鮮有關(guān)于公益性用地的規(guī)范性解釋，即使有也只是散見于低階位法規(guī)和行政性管理文件中，截至目前尚無系統(tǒng)、規(guī)范、明確的規(guī)定。

當(dāng)前，“經(jīng)營(yíng)性土地”和“公益事業(yè)用地”都以部門性法規(guī)的形式出現(xiàn)，表明其法律地位相對(duì)較低?！肮媸聵I(yè)用地”是從土地劃撥用地目錄角度提出的術(shù)語，而“公益用地” 在階位較高的法律上用語最早間接出現(xiàn)在《土地管理法》土地劃撥規(guī)定中。除此之外，尚沒有明確提出公益用地稱謂的法律。因?yàn)槿狈γ鞔_的界定程序和相關(guān)法律依據(jù)，公益性用地經(jīng)常容易被經(jīng)營(yíng)性用地冒名而“搭便車”，采用土地征收強(qiáng)制獲取。因此，什么是公益用地，具備何種獨(dú)特特征？它的范圍邊界到底怎么劃定？現(xiàn)有的法律制度沒有對(duì)此作出明確界定，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)公共土地概念和邊界范圍進(jìn)行無限討論和分析。

二、 關(guān)于公益用地的界定理論

與界定“公共利益”所面臨的困惑一樣，對(duì)公益用地的界定與判別始終是土地法相關(guān)領(lǐng)域的研究重點(diǎn)，學(xué)術(shù)界對(duì)公有土地的分析、定義和解釋也不一致。

（一）是否營(yíng)利說

公益用地具有兩個(gè)核心特征：一是公益用地具有非營(yíng)利性；二是公益用地的使用權(quán)具有不得讓渡性。據(jù)此，學(xué)術(shù)界有的研究根據(jù)其營(yíng)利性質(zhì)與否來界定公益用地。

有的學(xué)者提出應(yīng)按建設(shè)用地項(xiàng)目用途是否以營(yíng)利為目的進(jìn)行公益性與非公益性的劃分。以具體的定義方式具體闡述公益用地，認(rèn)為公益用地就是指用于國(guó)家事務(wù)管理、國(guó)防安全、教育科研等各種非盈利性的公共福利設(shè)施以及公共設(shè)施的用地，這些設(shè)施應(yīng)具有非營(yíng)業(yè)目的。從整體上進(jìn)行列舉闡明，認(rèn)為“公益性”設(shè)施的用地管理、運(yùn)營(yíng)的模式、方式與“盈利性”設(shè)施相比具有很大差別。該類設(shè)施用地應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格的指標(biāo)限制與管控要求，并且堅(jiān)守非盈利的基本屬性。

與非營(yíng)利的觀點(diǎn)不同，有的學(xué)者提出土地劃撥是我國(guó)公益事業(yè)的供地方式，也是對(duì)社會(huì)公益重要的扶持措施。國(guó)家不能因?yàn)樗軌驙I(yíng)利，就不進(jìn)行扶持。在對(duì)公益事業(yè)用地是否扶持上，國(guó)家不能將“營(yíng)利與否”作為其唯一的依據(jù)。郭潔分析了公益性土地的傳統(tǒng)理論特征，提出公益性事業(yè)的公有公營(yíng)模式。在這種模式下，按照市場(chǎng)的規(guī)則投資者或經(jīng)營(yíng)者必須要求回報(bào)。因此，土地的公共使用只能成為營(yíng)利的對(duì)象。因此，以營(yíng)利與否來判斷和界定公益用地的標(biāo)準(zhǔn)是行不通的。

綜合兩種觀點(diǎn)可知，“非營(yíng)利說”指向的對(duì)象是純公益用地，因其是提供給純粹的公益事業(yè)用途，所以不能具有營(yíng)利性；“營(yíng)利說”所論及的公益用地范圍就是準(zhǔn)公益用地，因?yàn)闇?zhǔn)公益用地目的為公益，但其運(yùn)行伴有經(jīng)濟(jì)上的營(yíng)利行為，所以可以有一定的營(yíng)利性。兩種學(xué)說其實(shí)質(zhì)是對(duì)“準(zhǔn)公益用地”的爭(zhēng)議上，營(yíng)利與否不能單獨(dú)成為公益用地的判定依據(jù)?！秳潛苡玫啬夸洝泛汀锻恋毓芾矸ā分械墓嬗玫厥歉鶕?jù)土地承載的事業(yè)或行業(yè)的類別來決定的，而當(dāng)今公益事業(yè)是依照是否營(yíng)利來劃分的。這些項(xiàng)目在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期均是公有公營(yíng)，不存在營(yíng)利情況，全都是非營(yíng)利的。在這種情況下，特別有必要審查“非經(jīng)營(yíng)”或“非營(yíng)利”的傳統(tǒng)概念。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公益事業(yè)具有以市場(chǎng)為導(dǎo)向的經(jīng)營(yíng)管理的公私形式，所以投資主體本來就有營(yíng)利的動(dòng)機(jī)，但作為公益事業(yè)提供者的國(guó)家或政府，不得有營(yíng)利的動(dòng)機(jī)。比如高速公路是具有公用事業(yè)特征的公共產(chǎn)品，它包含明顯的公共福利性質(zhì)，在正常情況下應(yīng)由政府免費(fèi)提供。其土地的性質(zhì)歸于公共基礎(chǔ)建設(shè)用地和公益用地。然而，用地的公益單位運(yùn)營(yíng)方式并非不營(yíng)利，而其最終目的是非營(yíng)利的。

（二）公共利益說

公共利益說認(rèn)為，作為城市生存和發(fā)展的必要物質(zhì)載體，公益性用地是承載集體福利與社會(huì)公共利益的城市建設(shè)用地的總稱。公益用地的典型突出特征是以公共利益為目的。

綜上所述，不管投資或經(jīng)營(yíng)主體的標(biāo)準(zhǔn)，抑或是否營(yíng)利的標(biāo)準(zhǔn)，都不能成為界定公益用地的標(biāo)準(zhǔn)。明顯可以看出，無論是《土地管理法》規(guī)定的按照土地上所承載的行業(yè)或者事業(yè)的類別確定公益用地的標(biāo)準(zhǔn)，還是《劃撥用地目錄》采用的按照是否營(yíng)利確定公益用地的標(biāo)準(zhǔn)都是行不通的，都沒有抓住公益用地的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。公益用地存在的基礎(chǔ)是它能為社會(huì)的集體成員造福，目的只是為了促進(jìn)社會(huì)福利。“公共利益說”更深入地研究公益地的實(shí)際性質(zhì)，以列舉的方式闡明公益地的范圍，雖然列舉的范圍并不統(tǒng)一，但基本上體現(xiàn)了公共利益。其之所以存在差異，是因列舉方式缺乏靈活性。

從上面的觀點(diǎn)梳理可以發(fā)現(xiàn)，界定公益用地的難點(diǎn)在于其受益對(duì)象的公眾性和內(nèi)容的抽象性。現(xiàn)有的研究大多集中在關(guān)于土地公共利益的確定的理論討論上，尚無系統(tǒng)的公益用地的界定制度。

三、公益用地新解

為探討除界定標(biāo)準(zhǔn)外，公共利益土地的確切定義還應(yīng)提及公共利益土地的基本特征和基本公共產(chǎn)品屬性。

公共利益具有整體性和社會(huì)性的基本特征。也就是受益人屬于非特定的人，他們有共同的和均等的利益，這也恰與經(jīng)濟(jì)法確立的社會(huì)本位原則與經(jīng)濟(jì)公平原則相對(duì)應(yīng)。這些特征或原則說明，個(gè)人利益在與社會(huì)利益或國(guó)家利益衡量取舍時(shí)，不可以只是追求其利益的最大化卻忽視了對(duì)社會(huì)公共利益的關(guān)注。在同等法律條件下的物質(zhì)利益目標(biāo)活動(dòng)中，任何法律關(guān)系主體都能實(shí)現(xiàn)其基于價(jià)值規(guī)律的利益平衡，最終，在公平競(jìng)爭(zhēng)、公平分配和公平差別待遇的情況下，表現(xiàn)出公平的結(jié)果狀態(tài)。

公益用地，實(shí)際上是土地公共利益內(nèi)容外部化的物質(zhì)表現(xiàn)和物質(zhì)載體，是一種公共產(chǎn)品。在我國(guó)公益用地常通過劃撥方式提供，而作為一般以土地征收、征用、收回等強(qiáng)制方式取得公益用地，完成公共物品的生產(chǎn)。正如公共產(chǎn)品的分類一樣，公益用地也相應(yīng)地分為準(zhǔn)公益用地（屬于準(zhǔn)公共產(chǎn)品）和純公益用地（屬于純公共產(chǎn)品）。因此，公益用地作為一種“物品”，充分體現(xiàn)了其公共產(chǎn)品的內(nèi)在屬性。政府是公共產(chǎn)品的生產(chǎn)責(zé)任主體，受到市場(chǎng)調(diào)控和政府干預(yù)的影響。同時(shí)，還必須防止公共產(chǎn)品出現(xiàn)雙重失效。它實(shí)際上是一個(gè)由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范調(diào)整的目標(biāo)。

統(tǒng)攬域外關(guān)于公益用地界定的立法，大致可分為概括、列舉和概括加列舉三種規(guī)定。概括規(guī)定從原則、定義角度規(guī)定公益用地，多集中于成文法國(guó)家。使用列舉的方法限定公益用地是國(guó)際通行做法，典型的國(guó)家多集中在歐美國(guó)家。但是，概括規(guī)定的方法和列舉規(guī)定的方法分別存在不同程度的缺點(diǎn)和不足：概括式的規(guī)定本具較強(qiáng)的抽象性，很容易被外延擴(kuò)大；而由于公共利益表現(xiàn)為多樣化的形態(tài)且具有不斷變更的屬性特征，列舉式的規(guī)定不能窮盡其數(shù)量和樣態(tài)。由此有的研究提出我國(guó)應(yīng)效仿世界上大多數(shù)國(guó)家所采用的概括兼列舉的立法方式。因此，從列舉規(guī)定缺乏靈活性的角度，主張列舉規(guī)定和排除規(guī)定兼而用之的觀點(diǎn)。換言之，就是除了正面列舉以外，還可以在法律法規(guī)的條文中兼用反面排除的方式把非公益的情況直接排除在公益規(guī)定之外，減少了公益以及公益土地概念和范圍的不確定性。綜合對(duì)比三種方式的優(yōu)勢(shì)與不足，可以看出概括、列舉加排除相結(jié)合的組合規(guī)定的立法方式相對(duì)比較可取。

公益地具有受益的非排他性和消費(fèi)得非競(jìng)爭(zhēng)性的特點(diǎn)，容易產(chǎn)生“市場(chǎng)失靈”等負(fù)面外部問題。私人產(chǎn)權(quán)履行和維護(hù)成本過高，因此提供公益用地是政府責(zé)無旁貸的職責(zé)義務(wù)。公益用地具有解釋系統(tǒng)化、受益整體化和功能多元化的特點(diǎn)。從多種因素綜合考量，本研究認(rèn)為公益用地的定義應(yīng)為：公益用地是出于促進(jìn)社會(huì)公平、增進(jìn)公共福祉的公共利益目的，政府作為生產(chǎn)和提供責(zé)任主體，廣為社會(huì)不特定的多數(shù)公眾所公平均等受益的，公私兼具的經(jīng)濟(jì)法律所調(diào)整下的公益事業(yè)與公共設(shè)施等用地。

關(guān)于公益用地的范圍如何確定的問題，本研究認(rèn)為除了采用概括式描述外，還要明確規(guī)定公益用地包括的種類范圍，把公益用地范圍與《劃撥用地目錄》中劃撥用地范圍對(duì)接并調(diào)整，用列舉的方式明確公益用地的范圍：（1）軍事用途以及國(guó)家機(jī)關(guān)建設(shè)用地；（2）與社會(huì)公眾生產(chǎn)、生活、安全、福利相關(guān)公益事業(yè)與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地。（3）國(guó)家出于安全和發(fā)展戰(zhàn)略考慮重點(diǎn)扶持的交通、能源和水利等基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施建設(shè)用地；（4）法律法規(guī)規(guī)定的其他特殊建設(shè)用地。按照公益用地服務(wù)的公益項(xiàng)目以及受益范圍與營(yíng)利等情況，法律法規(guī)應(yīng)將公益用地按照公共產(chǎn)品的種類劃分標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)地劃分為準(zhǔn)公益用地、純公益用地，將非公益的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地嚴(yán)格排除。純公益用地并不以營(yíng)利為目的，例如科教文衛(wèi)用地、生態(tài)用地。雖然準(zhǔn)公益用地是具有不完全的、有限的特征以及一定營(yíng)利性的準(zhǔn)公共產(chǎn)品，但是其營(yíng)利所得部分用以回饋社會(huì)，是“公共利益”背景下具有營(yíng)利性質(zhì)的用地，例如高速公路、機(jī)場(chǎng)等建設(shè)用地等。對(duì)具有純粹商業(yè)利益但缺乏公共利益的項(xiàng)目，應(yīng)將土地劃為經(jīng)營(yíng)性土地，不得與公益用地混淆，這也是本文研究的意圖所在。