楊大可， 張 艷

(1. 同濟大學 法學院， 上海 200092; 2. 上海社會科學院 法學研究所， 上海 200020)

一、 引 言

“合規(guī)”這一源于美國法的概念被引入德國已超過二十年并首先被應用于金融和醫(yī)藥行業(yè)。如今，此概念已在各行各業(yè)落地生根。對監(jiān)事會而言，合規(guī)的重要性也與日俱增。近些年來發(fā)生的一系列事件表明，違背合規(guī)要求的行為很可能使企業(yè)遭受重大不利后果。除支付罰金之外，還可能導致企業(yè)聲譽嚴重受損。只有通過設置合規(guī)管理體系，企業(yè)或企業(yè)集團才能在一定程度上避免或減少可能危及企業(yè)的風險的發(fā)生。監(jiān)事會亦隨之承擔起特定合規(guī)職責。[注]Arbeitskreis Aufsichtsrat und Compliance, L03 - Compliance-Leitfaden für den Aufsichtsrat, DICO - Deutsches Institut für Compliance, 2015, www.dico-ev.de/wp-content/uploads/2017/06/L03_Compliance_Aufsichtsrat_40S_2016_WEB.pdf (Stand: 2.3.2018).《德國公司治理準則》(以下簡稱《準則》)在“合規(guī)的概念”項下重點強調(diào)此類義務，甚至在4.1.3條中明確規(guī)定董事會應當采取針對公司風險狀況的適當措施(合規(guī)管理體系)并披露其基本特征。然而“監(jiān)事會的合規(guī)職責”并未引起所有企業(yè)的足夠重視。因此本文接下來將重點討論最新版《準則》中與合規(guī)有關的修訂以及監(jiān)事會合規(guī)職責的具體內(nèi)容，以期為我國企業(yè)合規(guī)制度的改進，特別是監(jiān)事會合規(guī)職責的明確與充實，提供些許可資借鑒的域外經(jīng)驗。

二、 《準則》涉及合規(guī)的修改

2017年2月7日，《德國公司治理準則》(以下稱《準則》)政府委員會決定對《準則》進行修改，[注]Pressemitteilung der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex v.14.2.2017, www.dcgk.de/de/kommission/die-kommission-im-dialog/deteilansicht/kodexaenderungen-2017-beschlossen-vorsitzwechsel-zum-1-maerz.html.旨在進一步提升公司治理的透明度并引入國際通行的最佳實踐標準。《準則》首次針對合規(guī)管理體系(Compliance Management Systems，縮寫CMS)提出若干建議并對第4.1.3條做出以下重要補充：設置合規(guī)管理體系；披露該體系的基本特征；為員工和第三人建立提示系統(tǒng)。下面分別詳述：

1. 設置合規(guī)管理系統(tǒng)

早在2002年，《準則》第4.1.3條第1句即規(guī)定董事會負有保障本公司及集團下屬企業(yè)遵守法律規(guī)定的職責。2007年，隨著一系列歐洲層面的企業(yè)內(nèi)部指令的出臺，此項規(guī)定在現(xiàn)行《準則》版本中得到進一步發(fā)展。許多德國學者由此認為公司沒有義務再設立一個獨立的合規(guī)組織。[注]Hauschka, Moosmayer, L?sler, u.a., Corporate Compliance, 3. Aufl., 2016, § 1 Rn. 31;《準則》制定者不是立法者，因此只能在現(xiàn)行法框架內(nèi)行為而不得創(chuàng)設新的義務。但是《準則》制定者對規(guī)則的修訂卻引起學界的反思：董事會在某種程度的合規(guī)保障義務(Compliance-Vorsorgepflichten)似乎應是其所負的法定合法義務(Legalit?tspflicht)的應有之義。[注]Fleischer, AktG, 3. Aufl., 2015, § 91 Rn. 47 f. S.a. v. Busekist/Hein CCZ 2012, S.43.在此背景下，《準則》制定者于2017年2月7日首次建議設立合規(guī)管理體系。新的《準則》第4.1.3條第2句規(guī)定：“它(董事會)應當采取針對公司風險狀況的適當措施(合規(guī)管理體系)并披露其基本特征?！睆摹皯敗币辉~可以看出，《準則》制定者并非對現(xiàn)行法律規(guī)定的重述，而是給出了一項全新的建議。由于設置合規(guī)管理體系尚屬建議性規(guī)定，德國學者認為目前還不存在獨立于行業(yè)的設置合規(guī)管理體系的法定義務。[注]Busekist, Hein, CCZ 2012, S.43.然而存在疑問的是，在此項建議與“遵守或解釋”原則(德國《股份法》第161條第1款第1句)的相互配合下，可否認為已存在設立合規(guī)管理體系的事實義務。因為根據(jù)《股份法》第161條第1款第1句，在未設置合規(guī)管理體系的情況下，董事會和監(jiān)事會有義務每年披露未遵守前述建議的原因。具言之，它們必須說明其未設立合規(guī)管理體系及其原因并將具體情況在公司網(wǎng)站上公布(《股份法》第161條第2款)。

2. 合規(guī)管理體系的設計

對此問題，《準則》制定者的表述含混不清：合規(guī)管理體系應是“適當”且“針對企業(yè)的風險狀況”而制定的。這種抽象的規(guī)定印證了主流觀點，即要求所有企業(yè)均設立合規(guī)管理體系并不適宜。[注]Fleischer, AktG, 3. Aufl., 2015, § 91 Rn. 54.這意味著在決定設立合規(guī)管理體系之前須對本企業(yè)的具體風險進行細致分析。在此基礎上，該企業(yè)所面臨的風險才能得以確定并采取相應合規(guī)措施。[注]Fleischer, AktG, 3. Aufl., 2015, § 91 Rn. 55.

3. 合規(guī)管理體系基本特征的披露

《準則》制定者進一步要求相關企業(yè)披露其合規(guī)管理體系的基本特征。不同于最初的設想，《準則》制定者允許董事會選擇披露方式。最常見的方式是在公司主頁或公司治理報告中予以披露(參見《準則》第3.10條)。

4. 為員工及第三人建立提示系統(tǒng)

《準則》第4.1.3條第3句對該提示系統(tǒng)的引入做出如下規(guī)定：“員工應以適當之方式獲得避免違法情況發(fā)生之提示；第三人同樣應獲得類似可能性?！庇纱?，《準則》首次建議企業(yè)為員工設置保護性的提示系統(tǒng)。大多數(shù)企業(yè)已建立個性化的合規(guī)管理體系，但因為對信息保護法、勞動法和組織法層面的某些顧慮，它們對設立前述提示系統(tǒng)仍猶豫不決。此外，匿名化提示的要求還會增加企業(yè)的勞動成本。即使此項建議令個別企業(yè)不知所措，但事實證明提示系統(tǒng)的建立絕對“物有所值”，因為匿名提示已多次化解“險情”。學界和實務界的主流觀點均認為只有“活的”合規(guī)組織(相對于“紙面上的”合規(guī)管理體系而言)能夠有效避免責任風險，而“活的”合規(guī)組織的核心要素便是員工提示系統(tǒng)。[注]Hauschka, Moosmayer, L?sler, u.a., Corporate Compliance, 3. Aufl., 2016, § 42.

如前所述，《準則》同樣建議為第三人設立提示系統(tǒng)?！稖蕜t》制定者認為第三人同樣有必要獲得提示，以避免不當行為或疑似違法行為發(fā)生。鑒于此項規(guī)定的純粹建議性質(zhì)，即便企業(yè)未建立該系統(tǒng)也無須做出《股份法》第161條第1款第1句意義上的“遵守或偏離說明”。

5. 對企業(yè)實務的影響

原則上，《準則》僅適用于德國上市公司。但企業(yè)實踐表明，《準則》的指導思想及其的實施將從多方面構(gòu)建市場標準，而這今后將有賴于合規(guī)措施的引入及其內(nèi)容及適用范圍的厘定。

三、 監(jiān)事會合規(guī)職責的具體內(nèi)容

1. 與合規(guī)相關的監(jiān)督職責

雖然保障合規(guī)要求在本公司或企業(yè)集團得到貫徹的機構(gòu)義務首先由董事會或經(jīng)營管理層承擔，但監(jiān)事會仍負有不可推卸的職責。然而目前德國公司的實踐并非如此：董事會將因違背合規(guī)要求的行為或者未建立(包括未建立合格的)合規(guī)管理體系而承擔責任。[注]”Neubürger-Entscheidung“ des LG München I NZG 2014, S.345.這意味著目前的情況是，只有在經(jīng)營管理層承擔責任后，才考慮監(jiān)事會是否依《股份法》第116條、第93條第2款承擔未對公司經(jīng)營管理實施充分監(jiān)督或者未履行設置有效合規(guī)體系的義務而產(chǎn)生的責任。[注]Blassl, WM 2017, S.993.

(1) 監(jiān)督對象

根據(jù)《股份法》第111條第1款，監(jiān)事會必須對董事會或經(jīng)營管理層的經(jīng)營管理進行監(jiān)督，這是監(jiān)事會固定且不可變更的首要職責。監(jiān)督職責不僅涉及個別機構(gòu)成員的行為，而且涉及所有重要業(yè)務流程。[注]Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 111 Rn. 20.合法性是最重要的監(jiān)督標準。[注]馬庫斯·路德、蓋爾德·克里格爾、德克·菲爾澤：《監(jiān)事會的權利與義務》(中文版第二版)，楊大可譯，上海人民出版社，2020年將出版，第74頁。監(jiān)事會必須審查董事會的措施或行為是否遵守法律法規(guī)和公司章程中的有關規(guī)定以及其他針對經(jīng)濟企業(yè)及其代表的規(guī)范(卡特爾法、競爭法、稅法、環(huán)境法、承包法等等)。因此，董事會合規(guī)義務旨在確保其自身的經(jīng)營管理措施及企業(yè)行為均符合法律法規(guī)。在確定前述措施或行為符合合法性要求的前提下，監(jiān)事會還需審查這些措施或決策的合目的性和合經(jīng)濟性。[注]詳見路德書，邊碼79以下。

從時間軸上觀察，監(jiān)事會既要對經(jīng)營管理實施展望性監(jiān)督，又要對其展開回顧性監(jiān)督。[注]例如在股份公司中，監(jiān)事會有義務依《股份法》第171條審查年度決算。就前者而言，監(jiān)事會有義務預防今后出現(xiàn)的不當經(jīng)營管理行為，而這主要通過與董事會就相關經(jīng)營管理措施展開討論[注]詳見路德書，邊碼103以下。以及為特定重大業(yè)務設置同意保留(《股份法》第111條第4款第2句)[注]詳見路德書，邊碼112以下。的方式而得以實現(xiàn)。

因此在合規(guī)語境下，監(jiān)事會有義務審查經(jīng)營管理層是否履行其合規(guī)義務，但此類審查通常僅限于所謂的“體系審查”。監(jiān)事會不享有針對董事會的提議或指示權。也就是說，董事會或經(jīng)營管理層獨立地負責相關體系的具體設計；監(jiān)事會既無義務也無權利獨立設置合規(guī)管理體系。然而，監(jiān)事會有義務知悉合規(guī)管理體系的運行效果并能以顧問身份向董事會提出建議。此外，監(jiān)事會可以通過設置同意保留實施等與合規(guī)管理體系相關的基本措施。借助同意保留賦予的否決權，監(jiān)事會的絕大多數(shù)措施得以貫徹落實。

(2) 監(jiān)督范圍

如前所述，對合規(guī)管理體系實施組織性監(jiān)督同樣屬于監(jiān)事會的職責。然而此類監(jiān)督的具體范圍在德國學界尚未形成共識?？煽紤]根據(jù)公司所處具體情況將監(jiān)督范圍分為以下層次[注]類似觀點詳見路德書，邊碼92以下；Siepelt, Pütz, CCZ 2018, 78ff.：

第一層次：伴隨性監(jiān)督

此類監(jiān)督是常態(tài)。具體包括閱讀經(jīng)營管理層呈送的(合規(guī))報告并定期分析現(xiàn)行合規(guī)管理體系的運行情況。為此，監(jiān)事會應定期(至少每年一次)設法知悉公司或集團現(xiàn)行合規(guī)管理體系包括個別重大措施的實施情況，信息來源不限于董事會，還包括具體負責相關事務的合規(guī)部門負責人。在監(jiān)事會中有職工代表參與的情況下，與之討論進而了解工會對合規(guī)管理體系的看法同樣很重要。[注]Pütz, Arbeitshilfe für Aufsichtsr?te Nr.15, Compliance der Hans-B?ckler-Stiftung, 2011, S. 8, abrufbar unter: https://www.boeckler.de/pdf/p_ah_ar_15.pdf (Stand 2.3.2018).

在判斷現(xiàn)行合規(guī)管理體系是否適當時，監(jiān)事會可以追問：現(xiàn)行合規(guī)管理體系是否適應公司目前的風險狀況？是否已進行有效的風險分析？合規(guī)管理體系已實際運行還是只為了滿足形式要求？該體系是否符合公司實際？該體系是否被工會接受并遵守？可疑情況是否被查明？是否及時充分地報告合規(guī)事件？違反合規(guī)要求的行為是否已受懲處？合規(guī)專員是否享有必要權限、經(jīng)費和助手？

若上述問題均得到滿意答復且無其他證據(jù)表明現(xiàn)行合規(guī)管理體系不能支撐其工作，則可認為監(jiān)事會已合格履行其監(jiān)督職責。但若監(jiān)事會在實施第一層次的監(jiān)督時發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行合規(guī)管理體系無法發(fā)揮應有作用，則有義務進一步拓展監(jiān)督范圍。

第二層次：支持性監(jiān)督

若懷疑現(xiàn)行合規(guī)管理體系及其運行存在缺陷，則監(jiān)事會必須強化其監(jiān)督。這不要求查明事實上的違規(guī)行為。只要監(jiān)事會確信現(xiàn)行合規(guī)管理體系存在風險漏洞或已陷入癱瘓即可開展更強勢的監(jiān)督。此時監(jiān)事會必須分析現(xiàn)行合規(guī)管理體系的具體結(jié)構(gòu)及其運行效果。監(jiān)事會必須調(diào)查存在多少疑似違反合規(guī)要求的情況并列舉潛在違法行為發(fā)生的原因。對于已發(fā)生的違反合規(guī)要求的情況，監(jiān)事會應與經(jīng)營管理層探討這些違規(guī)情況可能導致怎么樣的后果并將如何調(diào)整現(xiàn)行合規(guī)管理體系，以消除可能存在的機制缺陷。即使不存在或僅存在輕微違規(guī)情況，監(jiān)事會仍需嚴肅對待并與董事會(或經(jīng)營管理層)討論是否已查明重大風險漏洞(風險分析的內(nèi)容及流程)、現(xiàn)行合規(guī)管理體系規(guī)定的措施(例如指示系統(tǒng))是否充分且適當。在本監(jiān)督層次，監(jiān)事會不僅應作為“陪練”向經(jīng)營管理層提出問題，而且應作為“顧問”與之展開平等對話。在企業(yè)實踐中，為提高專業(yè)性和效率，具體的提問工作大多被委托給監(jiān)事會下設的專業(yè)委員會(通常為審計委員會)完成。

第三層次：形成性監(jiān)督

如果在實施第二層次的監(jiān)督后監(jiān)事會仍然認為現(xiàn)行合規(guī)管理體系不能有效發(fā)揮作用，或者由于存在一項(多項)違法行為以及可能由此引發(fā)的罰金處罰而推測該體系不能發(fā)揮作用，那么它通常有義務再次強化其監(jiān)督及審查。特別是在有跡象表明董事會可能實施了違反合規(guī)要求的行為，或者有證據(jù)證明盡管企業(yè)中已出現(xiàn)疑似違規(guī)行為而董事會仍不采取任何措施時，監(jiān)事會更有必要加強監(jiān)督力度。這意味著，在發(fā)現(xiàn)違反合規(guī)要求的行為后，監(jiān)事會必須查明違規(guī)事件發(fā)生的具體原因。監(jiān)事會應提出下列問題: 現(xiàn)行合規(guī)管理體系是否適當且足夠有效？合規(guī)部門負責人是否掌握查明違規(guī)行為所需的資源和獨立性？董事會是否得出正確結(jié)論？是否與行政機關展開合作？董事會是否有過失(例如未合格履行組織義務)？采取哪些措施避免違規(guī)行為再次發(fā)生？

如果有證據(jù)證明董事會或其成員牽涉其中或者隱瞞了違規(guī)行為，那么監(jiān)事會有義務自行采取調(diào)查措施。從教義學上講，此項義務源于《股份法》第112條、第111條第1、2款。因此聯(lián)邦最高法院在ARAG/Garmenbeck案中主張：“上訴法院合理地認為監(jiān)事會有義務自我負責地審查是否存在公司針對董事(引起機構(gòu)行為)的損害賠償請求權，前提是董事遵守法律、章程規(guī)定以及為其特別設置的準則的法定條件已成熟。此項義務產(chǎn)生于監(jiān)事會對董事會經(jīng)營管理行為的監(jiān)督職責，其中亦包括已完成的業(yè)務流程(BGHZ 114，127，129)。另外，在面對董事時，均由監(jiān)事會訴訟和非訴地代理公司處理?！?《股份法》第112條)[注]BGH 21.4.1997 - II ZR 175/95 = NJW 1997, S.1927.

具言之，監(jiān)事會可通過以下方式開展調(diào)查：根據(jù)《股份法》第107條第3款設立一個專門委員會、聘請外部輔助人員[注]Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 111 Rn. 74 ff.或者要求建立一個項目辦公室輔助其協(xié)調(diào)和控制其所采取的各項措施。本層次監(jiān)督的特點是，在保持相對于董事會或經(jīng)營管理層的獨立性的前提下監(jiān)事會(充分)行使職權，以便查明違反合規(guī)要求的情況并進一步改進現(xiàn)行合規(guī)管理體系。

(3) 監(jiān)督手段

在履行監(jiān)督職責時，監(jiān)事會可自行選擇所欲采取的手段。其中首先包括董事會主動但盡可能根據(jù)監(jiān)事會的要求向監(jiān)事會做出的報告、監(jiān)事會要求董事會提交的(附加)報告以及監(jiān)事會所享有的查閱及審查權。[注]關于監(jiān)事會的信息權，詳見楊大可：《德國股份有限公司監(jiān)事會信息權制度評析及啟示》，載《德國研究》，2015年第1期，第70-81頁。在特定情況下，監(jiān)事會還可尋求外部人員的幫助。當然，在選擇具體手段時，監(jiān)事會通常應當依據(jù)前述三個層次的監(jiān)督謹慎考慮在目前所處具體情況下選擇何種手段最為合適。監(jiān)事會首先應利用其享有的信息源。[注]Ha?ler, BB 2017, S.1604.若有跡象表明監(jiān)事會應強化其監(jiān)督，則其甚至可以啟動內(nèi)部調(diào)查。

第一層次監(jiān)督的常規(guī)手段是經(jīng)營管理層提交的定期報告。監(jiān)事會可在信息規(guī)則中將之確立為董事會義務，據(jù)此董事會可向全體監(jiān)事會或者審計委員會(《股份法》第107條第3款第2句)做出報告?！稖蕜t》第3.4條第1款規(guī)定：“為監(jiān)事會提供信息是董事會的任務。但監(jiān)事會須設法保障其獲得充分且適當?shù)男畔?。為此，監(jiān)事會應進一步明確董事會的信息及報告義務?！?/p>

若董事會未提供上述報告或出現(xiàn)其他問題，則每名監(jiān)事均可依《股份法》第90條第3款向董事會提出質(zhì)詢，董事會必須向全體監(jiān)事會做出答復(所謂的“要求報告”)。[注]Spindler, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 90 Rn. 37.特別是當經(jīng)營管理層未掌握對合規(guī)管理體系實施系統(tǒng)監(jiān)督所需的充分信息時，董事會的“赴償之債”就變?yōu)楸O(jiān)事會的“赴取之債”。

除此之外，監(jiān)事會還可以考慮聘請審計人員對決算進行審計或者請專家對現(xiàn)行合規(guī)管理體系實施審查(或鑒定)。但需注意，監(jiān)事會不應在決定委托審計的會議上對此議題進行討論，而應在此前的歷次會議上探討并預先準備好做出決定所需的各項材料。

對于前述第二、三層次的監(jiān)督，監(jiān)事會可考慮依據(jù)《股份法》第111條第2款第1句查閱公司賬簿和財產(chǎn)狀況。為此監(jiān)事會需要做出獲得多數(shù)通過的決議。[注]Ha?ler, BB 2017, S.1606.根據(jù)《股份法》第111條第2款，監(jiān)事會可委托某監(jiān)事或第三人(如外部顧問)查閱。因此該條款實際上成為監(jiān)事會開展內(nèi)部調(diào)查的有力依據(jù)，監(jiān)事會可聘請外部顧問，如律師和審計師。[注]Ha?ler, BB 2017, S.1606.

近些年，將首席合規(guī)官(CCO)和其他合規(guī)專員所實施的調(diào)查作為新的監(jiān)督手段日益受到關注。但原則上只有董事會才是首席合規(guī)官的唯一“對話伙伴”。在DAX指數(shù)[注]最早來源于Deutscher Aktienindex，是由德意志交易所集團(Deutsche B?rse Group)推出的一個藍籌股指數(shù)。該指數(shù)中包含30家主要的德國公司。DAX指數(shù)是全歐洲與英國倫敦金融時報100指數(shù)齊名的重要證券指數(shù)，也是世界證券市場中的重要指數(shù)之一。組成公司的實踐中，首席合規(guī)官定期參加監(jiān)事會常規(guī)會議已成為新常態(tài)，這也使直接調(diào)查成為可能。如果董事會做出指示，那么由首席合規(guī)官就重要議題做出報告則不存在問題。[注]Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 111 Rn. 36.

對于首席合規(guī)官未參加相關監(jiān)事會會議，或者有必要由首席合規(guī)官(或個別合規(guī)專員)盡快展開調(diào)查的情況，德國學界存在不同觀點。[注]Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 111 Rn. 21.相比而言，認為只要調(diào)查為履行監(jiān)督職責所必須，那么首席合規(guī)官和其他合規(guī)專員即可實施調(diào)查的觀點更具說服力。[注]Arbeitskreis Aufsichtsrat und Compliance, S. 23.當然，為了不損害監(jiān)事會與董事會之間良好的合作關系，董事會或監(jiān)事會的議事規(guī)程應在一般信息規(guī)則中就此項調(diào)查權的存在和行使做出規(guī)定，其中還應涉及首席合規(guī)官和其他合規(guī)專員的報告義務。除此之外，就有效的合規(guī)管理體系而言，在首席合規(guī)官向董事會指明違反合規(guī)要求之行為的情況下，例如當董事會未就其知悉的違規(guī)行為展開必要調(diào)查，或者董事會未及時建立適當?shù)暮弦?guī)管理體系時，為首席合規(guī)官開通對監(jiān)事會的直接報告通道(直接報告權)是絕對必要的。這樣一來，首席合規(guī)官的此項權利即獲得組織保障，監(jiān)事會應將首席合規(guī)官的免職或調(diào)任確立為《股份法》第111條第4款第2句意義上的“須經(jīng)同意方可開展之事務”。

(4) 授權權限

上文所述的監(jiān)事會針對合規(guī)事項的監(jiān)督職責須由全體大會履行(固有職責)，而不得授權于第三人實施。但是監(jiān)事會卻可以授權其下設的專門委員會具體履行此項職責，[注]Ha?ler, BB 2017, S.1606.這在大型企業(yè)和企業(yè)集團中頗為常見?！稖蕜t》第5.3.2條第1款亦做出相應規(guī)定：“監(jiān)事會應當建立審計委員會，由其(只要未委托其他委員會)負責審查財會、財會程序和內(nèi)控機制、風險管理體系[注]關于德國風險管理體系，詳見楊大可：《論風險管理體系概念在法律層面的引入——以監(jiān)事會的完善為目標》，載《當代法學》，2015年第1期，第94-102頁。、內(nèi)部審計機制的有效性以及決算審計和合規(guī)情況?！?/p>

合規(guī)情況的調(diào)查屬于動態(tài)程序，其推進速度通常極快且可能發(fā)生諸多不可預料的變化。在此背景下，僅在監(jiān)事會全體大會上做出處理對于是否合格履行監(jiān)督職責的決定有時缺乏必要的靈活性。而將合規(guī)事務授權某專門委員會完成卻有利于提高處理效率和保證相關情況的機密性。但也不應忘記，對專門委員會的授權雖然減輕了非委員會成員的責任，但是監(jiān)事會監(jiān)督該委員會是否合格履職的義務仍然存在。因此監(jiān)事會必須依據(jù)《股份法》第107條第3款第4句要求專門委員會報告其履職情況。[注]Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 107 Rn. 165 ff.此外，可能對企業(yè)產(chǎn)生重大影響的合規(guī)情況始終留待監(jiān)事會全體大會處理。

2. 監(jiān)事會內(nèi)部合規(guī)

一般而言，監(jiān)事會和監(jiān)事所負義務范圍極廣，這樣就極易出現(xiàn)違反合規(guī)要求的情況。下文將列舉監(jiān)事會內(nèi)部可能出現(xiàn)的若干違反合規(guī)要求的典型情形以及相應的處理方法。

(1) 利益沖突

在《股份法》中，監(jiān)事職務被定性為“兼職”。立法者認為監(jiān)事除其監(jiān)事職務外還從事其他主業(yè)或者同時在其他企業(yè)中擔任監(jiān)事。這種身兼數(shù)職的普遍情況成為監(jiān)事會中利益沖突的生成土壤。例如，如果一家股份公司的監(jiān)事同時在另一家公司擔任監(jiān)事，那么其在這兩家公司均有義務為“本”公司利益行事?！稖蕜t》第5.5.1條做出規(guī)定:“每名監(jiān)事均有義務為公司利益行事。其在決策時既不得追求個人利益，也不得侵占本屬于公司的機會?！被诖?，《準則》第5.5.2條要求每名監(jiān)事必須向監(jiān)事會披露可能存在的利益沖突。根據(jù)《準則》第5.5.3條第1句，監(jiān)事會必須在其向股東大會呈送的報告中就已經(jīng)出現(xiàn)的利益沖突及其處理情況做出說明。

只要存在發(fā)生沖突的現(xiàn)實危險，即存在《準則》第5.5條意義上的需予披露的利益沖突。一般而言，當監(jiān)事會的特殊利益可能給公司利益造成不利影響時，就屬于這種情形。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2016, Ziff. 5 Rn. 296; Kremer, Deutscher Corporate Governance Kodex, 6. Aufl., 2016, Rn. 1465.利益沖突既可能連續(xù)出現(xiàn)也可能偶爾發(fā)生。此外，沖突既可能在監(jiān)事就職時即已產(chǎn)生也可能在履職過程中才出現(xiàn)。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 4.若僅存在潛在利益沖突，則無須予以披露。因為純粹的未來發(fā)生沖突的可能性對于監(jiān)事會而言并無實際價值，而且可能成為妨礙監(jiān)事會開展工作的形式障礙。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 5.

所有能夠給監(jiān)事會全體大會中的討論造成影響的具體利益沖突均應予以披露。此時應根據(jù)具體情況確保監(jiān)事會擁有足夠時間對相關利益沖突及其對監(jiān)事會決策可能帶來的影響做出評估。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2016, Ziff. 5 Rn. 301.通常情況下，首先向監(jiān)事會主席披露相關情況即可，主席隨后會將利益沖突情況通報其他監(jiān)事。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 20.

根據(jù)《準則》第5.5.3條第1句，披露利益沖突后，監(jiān)事會須在呈送給股東大會的報告中就已出現(xiàn)的利益沖突及其處理做出說明。這里的“報告”是指《股份法》第171條第2款規(guī)定的向股東大會做出的書面報告。[注]BGH NZG 2012, S.1064; Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2016, Ziff. 5 Rn. 302; Wilsing, DCGKKommentar, 2012, Ziff. 5.5.3 Rn. 2.其中的“處理”則指監(jiān)事會對利益沖突披露的處置以及利益沖突的消除。報告必須說明在披露利益沖突后監(jiān)事會如何進行利益補償以及如何借此消除利益沖突。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.2 Rn. 20.此外，報告還應說明鑒于存在利益沖突，相關決策已授權某專門委員會作出或有關監(jiān)事已被禁止參與相關決策程序。但若監(jiān)事個人存在重大且非暫時性的利益沖突，則應通過終止其職務的方式予以消除(《準則》第5.5.3條第2句)。

若利益沖突未及時或者未由監(jiān)事予以披露，則可能給監(jiān)事會全體大會造成重大影響。此時監(jiān)事會必須對相關事態(tài)展開獨立調(diào)查，以查明利益沖突的具體細節(jié)。其中須審查是否存在針對有關監(jiān)事的求償權。若確實存在此項權利，則監(jiān)事會必須探討并決定是否采取適當措施以確保此項本應由董事會主張的權利。

相反，完全無視或不予披露利益沖突是完全錯誤的。因為若利益沖突未得到披露，則監(jiān)事會的免責決議將因違反《股份法》第161條和隨之出現(xiàn)的不充分的遵守情況說明而可撤銷。但“有偏見的”監(jiān)事參與相關決議程序同樣可能造成影響。陷入利益沖突的監(jiān)事參與決策雖然不會導致違反該決策一般性的義務，但是卻可能導致該決策被重新考慮，例如可能造成賠償風險，甚至可能產(chǎn)生相關決議或措施的結(jié)構(gòu)性實施障礙。所謂的積極股東或者重視公司治理的股東對前述問題通常更為關注。

(2) 監(jiān)事會決議

監(jiān)事會決議可能出現(xiàn)內(nèi)容或程序瑕疵。前者指決議內(nèi)容違反法律或章程的規(guī)定。[注]BGH NJW 1975, S.1412; Bisle, GWR 2013, S.200.而后者則指決議的形成程序違反章程或法律規(guī)定。[注]Bisle, GWR 2013, S.200.雖然法律本身未規(guī)定瑕疵決議的法律后果，但我們可以從聯(lián)邦最高法院的司法實踐推知，可依《民事訴訟法》第256條，以確認之訴的形式主張相關監(jiān)事會決議無效。[注]BGH NJW 1993, S.2307.

當某監(jiān)事確信一項監(jiān)事會決議違法并可能招致確認無效之訴時，則該監(jiān)事需考慮如何行事才能使自己免于承擔不必要的責任。理論上講，監(jiān)事有權“消除”疑似違法的監(jiān)事會決議。會議期間，監(jiān)事須在討論時闡明其在合法性方面的疑慮并由此引導決議的形成。此時監(jiān)事必須說明違法決議的法律和現(xiàn)實后果并鄭重警告其他監(jiān)事。如果該監(jiān)事已采取前述措施，但仍未能阻止相關決議以違法形式進入表決程序，則此時其必須投反對票。此外，為了在可能的訴訟中免責，相關監(jiān)事應做會議記錄，以作為免責的有力證據(jù)。監(jiān)事應設法使其投反對票的事實記入會議記錄，即使在匿名表決的情況下也同樣如此。

雖然有監(jiān)事做過提醒，違法決議仍然獲得表決通過，但此時提出質(zhì)疑的監(jiān)事也不應因氣憤而采取不理智行為。向公眾或監(jiān)管機構(gòu)披露相關情況可能有利于向公司施壓，但披露這些信息也可能無法履行監(jiān)事所負的法定保密義務或者因其對公司的忠實義務而產(chǎn)生的保密義務。提起確認無效之訴同樣應該慎之又慎。但如果違法決議極可能給公司造成重大損失，那么相關監(jiān)事應毫不猶豫地拿起法律武器。最后，相關監(jiān)事應當無視章程或其他類似規(guī)范中的期限要求并公開辭去其職務，以促使監(jiān)事會做出更好的人事選擇。若提出質(zhì)疑的監(jiān)事是上市公司的監(jiān)事會主席，則其通常還應注意到臨時披露可能給其個人帶來麻煩并給公司聲譽造成損害。因為這樣做通常會使相關監(jiān)事所做的努力無法獲得全體監(jiān)事的理解和積極回應。

(3) 顧問合同

根據(jù)《股份法》第114條第1款和《準則》第5.5.4條，監(jiān)事與公司締結(jié)的顧問合同(就監(jiān)事職務之外的工作做出約定)需要獲得監(jiān)事會同意。此項規(guī)定旨在保證監(jiān)事會監(jiān)督的合規(guī)性和公司治理的透明度。如果沒有此項同意保留，董事會可能通過簽訂顧問合同承諾給予監(jiān)事更高報酬的方式對監(jiān)事施加影響。對《股份法》第113條的規(guī)避同樣被禁止。[注]Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 114 Rn. 1; Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 114 Rn. 1.

盡管存在同意保留的權利，實踐中股份公司仍經(jīng)常與監(jiān)事締結(jié)顧問合同。[注]Fuhrmann NZG 2017, S.291.此類合同通常屬于《民法典》第611、631、651、675條意義上的合同。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.4 Rn. 2.根據(jù)《股份法》第114條，只有涉及監(jiān)事法定義務之外工作的合同才需獲得監(jiān)事會同意。當相關監(jiān)事因其專業(yè)知識而被選入監(jiān)事會時就屬于此種情況。[注]Wilsing, DCGK-Kommentar, 2012, Ziff. 5.5.4 Rn. 2.在監(jiān)事會事先許可或事后追認的情形下，其同意必須明確涉及顧問合同及其內(nèi)容。合同內(nèi)容必須足夠具體。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2012, Rn. 307.根據(jù)《股份法》第113條、《民法典》第134條，約定顧問合同中不完善或者過于籠統(tǒng)的義務和報酬數(shù)額是無效的。若合同無效，則公司依《股份法》第114條第2款可請求相關監(jiān)事返還所獲報酬。此外，無效的顧問合同是嚴重違法的，將導致之后的監(jiān)事會免責決議成為可撤銷決議。輔助違法顧問合同履行的監(jiān)事將承擔《股份法》第116條、第93條第2款規(guī)定的責任。[注]Fuhrmann, NZG 2017, S.298.

在公司與監(jiān)事締結(jié)顧問合同時，監(jiān)事會即應不斷審查該合同是由相關監(jiān)事獨立履行還是將委托外部第三人實施，以便自始降低產(chǎn)生利益沖突的風險。否則監(jiān)事會就應當在形成同意決議過程中設法保證顧問合同以書面形式簽訂、內(nèi)容足夠明確具體并做成記錄且經(jīng)過詳細審查。作為合同當事人的監(jiān)事不得參加決議表決和之前的討論。[注]Bicker, Preute, Frankfurter Kommentar DCGK, 2012, Rn. 307.在監(jiān)事提供顧問服務過程中還應審查是否已支付報酬。因為由董事會基于待簽訂的顧問合同向監(jiān)事支付報酬是違法的。[注]BGH NZG 2012, S.1064 (”Fresenius“).此外根據(jù)《準則》第5.4.6條第3款第2句，顧問報酬應予披露。[注]Ruoff, BB 2013, S.899.若監(jiān)事對某種做法或合同產(chǎn)生懷疑，則其應當勇于表達其疑慮。

(4) 監(jiān)事相互監(jiān)督

在履職過程中監(jiān)事之間的相互監(jiān)督亦屬于監(jiān)事義務的應有之義。這源于監(jiān)事會的水平分工。[注]Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 116 Rn. 53; Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, § 116 Rn. 35.此外，《準則》第5.6條建議監(jiān)事定期進行自我鑒定并借此審查彼此之間的監(jiān)督效率。審查的種類、頻率和形式由監(jiān)事會決定。[注]Grunewald, NZG 2013, S. 841; v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, 6. Aufl., 2016, Rn. 1497 ff.

若某監(jiān)事發(fā)現(xiàn)了另一監(jiān)事的違法行為，則某監(jiān)事有義務毫不延遲地將相關情況報告監(jiān)事會主席。[注]Spindler, AktG, 3. Aufl., 2015, § 116 Rn. 53.在實踐中較為罕見的特定情況下，監(jiān)事甚至應依《股份法》第103條第3款提出(基于重大原因)解聘實施違法行為的監(jiān)事的申請。一般涉及以下情形[注]Habersack, MüKoAktG, 4, Aufl., 2014, § 103 Rn. 41.：相關監(jiān)事嚴重違反保密原則，[注]BAG NZG 2009, S. 669.參加違法罷工，多次無故缺席監(jiān)事會會議，多次陰謀策劃破壞監(jiān)事會中的合作，因董事會提供的錯誤信息而擅自接觸交易伙伴，就公司的并購計劃向聯(lián)邦卡特爾局做出匿名表態(tài)。

四、 在《準則》修改背景下監(jiān)事會合規(guī)職責的重要意義

一方面，鑒于某些行業(yè)或企業(yè)的特殊需要，德國立法者非常務實地繼續(xù)保留著對相關企業(yè)偏離《準則》提出建議并做出解釋的可能性的權利。另一方面，《準則》圍繞企業(yè)合規(guī)提出的具體建議亦具有現(xiàn)實意義：很少有企業(yè)愿意在官網(wǎng)持續(xù)披露其未設立合規(guī)體系；考慮到因企業(yè)自身、經(jīng)營管理層或個別員工違規(guī)行為給企業(yè)造成的責任后果，相關企業(yè)也很難對其拒絕設立合規(guī)管理體系給出令人滿意的解釋。

因為《準則》首先適用于上市公司和《股份法》第161條第1款第2句意義上的公司[注]主要指僅將股票以外的其他有價證券在《有價證券交易法》第2條第5款規(guī)定的有組織的市場上予以放行的公司。，而且這些公司大多已開始設置合規(guī)管理體系，所以《準則》的上述建議其實主要旨在促使相關公司進一步披露其合規(guī)管理體系的基本特征。

目前尚不明確的是，設置合規(guī)管理體系的義務是否適用于整個企業(yè)集團。學界已對此展開廣泛而深入的討論，[注]Baur, Holle, NZG 2017, S. 171 aE.這個問題很難籠統(tǒng)回答。從文義上看，應認為《準則》制定者希望在整個集團中建立合規(guī)管理體系。正如《準則》前言所言，本《準則》之規(guī)定不僅適用于公司，而且適用于康采恩[注]康采恩：是德語konzern的音譯，原意為多種企業(yè)集團，這是一種規(guī)模龐大而復雜的資本主義壟斷組織形式。所屬企業(yè)，因而采用“企業(yè)”而非“公司”的表述。

在二元制企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的框架下，股份公司的董事會或有限公司的經(jīng)營管理層與監(jiān)事會之間處于嚴格分離狀態(tài)。董事會或經(jīng)營管理層是經(jīng)營管理機構(gòu)，需接受監(jiān)事會的監(jiān)督。[注]Blassl, WM 2017, S. 992 f.; Habersack, MüKoAktG, 4. Aufl., 2014, Vor § 95 Rn. 1.就合規(guī)而言，董事會或經(jīng)營管理層作為公司的領導機構(gòu)有義務對公司進行妥當組織，使法律法規(guī)和公司內(nèi)部規(guī)范得到公司及員工的切實遵守(合規(guī))。[注]Arnold, ZGR 2014, S.79; Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 76 Rn. 16.相應地，監(jiān)事會有義務在這一過程中從合法性、合目的性及合經(jīng)濟學性等角度對董事會和經(jīng)營管理層實施監(jiān)督，[注]Hüffer, Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 111 Rn. 4.同時也應保證自身符合合規(guī)的各項要求(“監(jiān)事會中的合規(guī)”)。[注]關于董事會和監(jiān)事會在合規(guī)審查過程中的具體合作模式，詳見楊大可：《德國公司合規(guī)審查實踐中董/監(jiān)事會的分級合作及啟示》，載《證券市場導報》，2016年第11期，第69-78頁。簡言之，合規(guī)就是“履行義務、遵守規(guī)則”。

伴隨性、支持性和形成性監(jiān)督是依公司狀況而逐漸強化和擴展的三種監(jiān)督形態(tài)，這一制度設計要求監(jiān)事會保持必要的克制，從而最大程度保護監(jiān)事會與董事會之間的合作關系并提高監(jiān)督效率、節(jié)約監(jiān)督成本。當具體履行監(jiān)督職責時，制定實施報告及信息制度(包括聘請外部專家提供協(xié)助)、借助首席合規(guī)官或合規(guī)專員開展調(diào)查以及設置專門委員會是監(jiān)事會常用的監(jiān)督手段，其監(jiān)督效率因而得到極大提升。當然，在合規(guī)方面，監(jiān)事會應做好表率，其內(nèi)部合規(guī)就顯得尤為重要。明確需予披露的利益沖突及其處置方式是實現(xiàn)合規(guī)的前提，而當監(jiān)事會決議出現(xiàn)程序或內(nèi)容瑕疵時，監(jiān)事可提起的確認之訴具有強大的威懾作用，對持相反意見監(jiān)事的免責條件的規(guī)定則解除了相關監(jiān)事的后顧之憂，這些都是極具啟發(fā)性和操作性的制度設計。

五、 結(jié) 語

監(jiān)事會合規(guī)職責的履行已成為監(jiān)事會工作的重中之重。這不僅得到包括《準則》在內(nèi)的公司法規(guī)范的反復強調(diào)，而且當企業(yè)未積極履行合規(guī)職責時，其會受到司法機關的嚴懲。與合規(guī)有關的義務多種多樣，它不僅包括機構(gòu)行為本身，而且在對經(jīng)營管理層實施監(jiān)督時還涉及機構(gòu)的內(nèi)部組織。因此為了能夠獨立或者在第三人輔助下合規(guī)地履行此項義務，對這項內(nèi)涵極為豐富的義務形成全面清晰的認識至關重要。

具言之，在德國現(xiàn)行公司法的規(guī)范框架內(nèi)，監(jiān)事首先有義務在董事會和經(jīng)營管理層履行組織義務并保障內(nèi)部合規(guī)的過程中，根據(jù)企業(yè)所處具體情況對其分別實施伴隨性、支持性或形成性三個層次的監(jiān)督。同時，監(jiān)事會內(nèi)部的合規(guī)同樣重要，其中主要涉及監(jiān)事會中利益沖突的披露和化解、監(jiān)事會決議存在瑕疵時的處理方式、顧問合同的締結(jié)條件以及監(jiān)事之間的相互監(jiān)督。