李東澍

(華東師范大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院, 上海 200241)

一、問題、進(jìn)路與方法

司法的本質(zhì)乃是法院依法實施社會治理。通過司法活動，法院生產(chǎn)出對應(yīng)的司法產(chǎn)品(判決書、裁定書、調(diào)解書等)，從而滿足社會公眾的需求。從類型學(xué)角度出發(fā)，法院的司法運作模式或者說案件制作術(shù)可分為調(diào)解與裁判(對實體問題的判決和對程序問題的裁定)兩大理想類型(ideal types)。調(diào)解作為司法運作的一種理想類型，其在案件制作上以“基于法律”為特征，并以“熨平法律皺折”(丹寧勛爵語)[注]英國著名法官丹寧勛爵在闡述法律解釋之道時講道：“我想作個簡單的比喻，就是，法官應(yīng)該向自己提出這么個問題：如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會怎樣把它弄平呢？很簡單，法官必須像立法者們那樣去做。一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。”參見[英]丹寧勛爵著，楊百揆,劉庸安,丁健,譯：《法律的訓(xùn)誡》，法律出版社,2011年，第16頁。為優(yōu)長。詳言之，如果以對法律的恪守程度(即合法律性，legality)、倚重程度為標(biāo)準(zhǔn)，則調(diào)解堪稱“基于法律”，裁判堪稱“遵循法律”。所謂“基于法律”，是指作為調(diào)解者的法院和作為糾紛雙方的當(dāng)事人是在“法律陰影”中進(jìn)行磋商、博弈的；調(diào)解的過程和結(jié)果以不超出法律限定的框架和不違背法律的強制性規(guī)定為原則，在此區(qū)間內(nèi)，法律程序的簡易化和民俗規(guī)范的準(zhǔn)據(jù)化都是允許的，當(dāng)事人自身的意愿表達(dá)和合意達(dá)成乃是關(guān)鍵。相比之下，裁判則在程序、實體、準(zhǔn)據(jù)三個方面都受到法律的嚴(yán)格約束。因此，調(diào)解更多呈現(xiàn)出司法柔性的、實質(zhì)正義的一面，是對剛性的、程序正義的裁判之互補；它可以通過熨平法律皺折來彌合法律與民俗，從而使得法院的司法產(chǎn)品更加符合社會現(xiàn)實需求。無疑，民俗的力量是不容忽視的。正如法國思想家盧梭所指出，民俗乃是一個民族所崇尚的對象，是被該民族視作美好的事物，因此在一定意義上亦可將民俗視為法律：“這種法律既不鐫刻在大理石上，也不鐫刻在銅表上，而是銘刻在公民們的心里。只有它是國家真正的憲法。它每天都將獲得新的力量；在其他法律行將衰亡失效的時候，它可以使它們獲得新生或者取代它們。它能使一個國家的人民保持他們的創(chuàng)制精神，用習(xí)慣的力量不知不覺地去取代權(quán)威的力量?！盵1]用奧地利法社會學(xué)家艾利希的話來說，民俗乃是一種“活法”(living law)[2]。

有鑒于此，本文擬采用法社會學(xué)-法人類學(xué)視角，穿行于應(yīng)然與實然之間，連結(jié)文本中的法(law in books)與行動中的法(law in action)，籍此探究司法調(diào)解怎樣熨平法律皺折，從而實現(xiàn)法律與民俗之彌合。是故，筆者選取一起于2016年初在貴州省遠(yuǎn)山縣(化名)田野調(diào)查所獲得的典型案例，[注]筆者以調(diào)研人員的公開身份參與觀察了該案。本案中所涉及的省級以下地名、人名均依照社會科學(xué)慣例一一作出技術(shù)處理。對其運用“過程-事件分析”方法進(jìn)行解讀。詳言之，本文先對事件各方主體的行動過程展開敘事——正如吳毅教授所言，“敘事不僅組織對象，更組織關(guān)于對象的認(rèn)知……因此，敘事看似指向過程和情景，其實卻是對于過程和情景本身的解釋，屬于理論研究的一種范式”[3]；在此基礎(chǔ)上，既從微觀層面對各方主體的行動旨向、策略進(jìn)行分析，又從宏觀層面對相應(yīng)的制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行考察，從而揭示出蘊于其中的實踐邏輯。對于此種質(zhì)性研究方法，黃家亮副教授總結(jié)道：“對關(guān)鍵性個案的分析，我們的做法是以案件(或稱‘事件’)的‘過程’作為分析推進(jìn)的縱軸，以案件‘橫截面’的‘場景’以及在特定‘場景’當(dāng)中的行動各方的‘策略’和‘技術(shù)’作為分析的橫軸。敘事的策略是‘深描’和‘復(fù)調(diào)’(polyphony)的結(jié)合，這樣既能深入事件的實踐過程，又能夠?qū)崿F(xiàn)其與外部宏觀背景的勾連。在‘深描’中‘展示’事物的內(nèi)在邏輯，在‘復(fù)調(diào)’中展示其內(nèi)部邏輯形成的外部環(huán)境?！盵4]

二、敘事：調(diào)解熨平法律皺折的過程呈現(xiàn)

大千社會是包羅萬象、日新月異的，而法律文本是容量有限、相對靜止的。申言之，法律在很大程度上是立法者于立法之際對當(dāng)時社會的思考判斷，它不是完美無缺、無所不包的；而社會卻是持續(xù)變遷、無限繁復(fù)的，法律與社會之間無可避免地存在著一定的抵牾或脫節(jié)。是故，在缺乏具體的既有法律規(guī)范可供適用時，或者法律條文在特定問題上顯得含混不清時，司法調(diào)解正是法院熨平法律皺折、積極調(diào)協(xié)民俗，從而彌合法律與民俗之縫隙、平衡國家與社會之張力的有效手段。遠(yuǎn)山縣法院堰塘人民法庭在2016年初受理的張青禮侵權(quán)糾紛案可謂典型案例。如果將該“熨平法律皺折”的案例比喻為一場司法活劇，則其過程敘事可分為序幕、發(fā)展、高潮、尾聲四幕。

(一)序幕開啟

近年來，隨著貴州省縣縣通高速、村村通公路建設(shè)工程的實施，位于遠(yuǎn)山縣交通要道的堰塘鎮(zhèn)及所轄各村日益繁榮，居住在公路沿線的廣大村民紛紛將自家院落改造為農(nóng)家樂、商鋪、客棧等。2016年初，堰塘鎮(zhèn)桂花村的七旬村民張青禮一家經(jīng)過數(shù)月緊張勞作，用作農(nóng)家樂的新屋在自家宅基地上即將竣工。張青禮滿懷歡喜，準(zhǔn)備挑選良辰吉日邀請親朋好友來慶賀一番。出乎意料的是，一天夜里，張青禮因吃酒而晚歸，行至新屋附近時發(fā)現(xiàn)屋里有人影晃動。張青禮尋影走近一看，竟是自己雇請來裝修新屋的工人巫軍夜不歸宿，并且正在和鄰村女子陳燕行云雨之事。張青禮憤然斥責(zé)了兩人，兩人悻悻而去。

(二)劇情發(fā)展

按照當(dāng)?shù)孛袼?，外人在家擅行云雨之事乃是對主人的巨大冒犯，并且傳說主人家會因此遭受厄運。要想消災(zāi)渡劫，犯錯之人就得在房屋上披紅掛彩、鳴放鞭炮，向神明敬香謝罪。張青禮越想越氣，于是找兩人理論，并索賠2萬元。巫軍和陳燕承認(rèn)己方理虧，但認(rèn)為張青禮要價過高，故未應(yīng)允。張青禮遂至遠(yuǎn)山縣法院堰塘人民法庭提起民事訴訟。由于在《侵權(quán)責(zé)任法》中無法找到具體的對應(yīng)權(quán)利，[注]《侵權(quán)責(zé)任法》第2條：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”因此張青禮主張的是巫軍、陳燕損害自己的名譽權(quán)，并要求兩人賠償損失、賠禮道歉，以及消除影響、恢復(fù)名譽。[注]《侵權(quán)責(zé)任法》第15條：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)賠償損失；(七)賠禮道歉；(八)消除影響、恢復(fù)名譽。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！?/p>

(三)高潮迭起

堰塘人民法庭當(dāng)天立案并隨即進(jìn)行了審理。在聽取雙方的事實陳述后，獨任庭法官段忠誠掌握了糾紛原委，建議采用調(diào)解方式解決本案，雙方表示同意。段忠誠先采用“面對面”的辦法，當(dāng)面對巫軍、陳燕的失范行為進(jìn)行了批評教育，指出該行為會對張青禮家造成名譽損害和心理負(fù)擔(dān)。兩人誠懇地表示這一行為的確有違當(dāng)?shù)仄毡樽裱拿袼琢?xí)慣，并為自己的失德之舉表示萬分抱歉。在此基礎(chǔ)上，段忠誠責(zé)令兩人對張青禮賠禮道歉，以此平復(fù)老人所遭受的心理創(chuàng)傷。張青禮表示接受，但是仍堅持兩人需要披紅掛彩、鳴放鞭炮，做一場法事，給自己家驅(qū)邪祛晦、保得平安。巫軍、陳燕面露難色，張青禮則出于民俗而對幽玄之事感到不安。段忠誠根據(jù)國家的法律和政策耐心細(xì)致地對張青禮解釋道：對“破風(fēng)水”“擾神靈”之說不宜太過在意。早在兩千多年前，先賢孔子就說過“子不語怪力亂神”，貴州耳熟能詳?shù)挠糜诜粗S神怪之說的諺語“飯怪筲箕，人窮怪屋基”[注]，意為軟。當(dāng)?shù)氐倪@句民諺是十分形象生動的，正如飯煮軟了并不能歸因于盛飯的筲箕，人的窘困當(dāng)然也不能歸因于房屋風(fēng)水這樣的幽玄之事。也是說明同樣的道理。一個家庭的興旺發(fā)達(dá)靠的是遵紀(jì)守法、積德行善、勤勞致富。秉善心、結(jié)善緣，科學(xué)管理、誠信經(jīng)營，農(nóng)家樂自然會客流滾滾、生意源源。在段忠誠的循循善誘之下，張青禮的心結(jié)逐漸解開。段忠誠因勢利導(dǎo)地指出：張青禮關(guān)于“風(fēng)水”、法事的要求于法無據(jù)，遠(yuǎn)山縣法院難以支持，但是考慮到巫軍、陳燕的失良行為不符合社會道德準(zhǔn)則、有悖公序良俗，在客觀上也給張青禮帶來了心理傷害，作為彌補，建議兩人購買新春時節(jié)所需的鞭炮、對聯(lián)、燈籠等喜慶用品，用作張青禮屆時舉辦新屋落成喜宴的賀禮。對此，雙方均表示接受。

接下來需解決的是損害賠償問題。雙方經(jīng)反復(fù)磋商未能就賠償金額達(dá)成一致。于是，段忠誠采取了“背對背”的技術(shù)，將張青禮單獨請到一旁，探討賠償金額的問題。張青禮表示索賠2萬元，一是因為自己氣不過；二是因為兩人的經(jīng)濟(jì)收入還可以，如果賠錢賠得太少，未免讓人感到兩人的錯不大，而自己卻有“老不正經(jīng)”之嫌，可能被村鄰非議成對傷風(fēng)敗俗之舉睜一只眼閉一只眼縱容。段忠誠對張青禮的顧慮表示理解，同時提供了幾點參考意見：其一，巫軍、陳燕都是未婚年輕人，金無足赤人無完人，張青禮老人作為長輩，對于知錯就改的年輕鄉(xiāng)鄰多包容、多諒解，是高風(fēng)亮節(jié)；其二，如果是從定性的角度講，兩人有所賠償即是表明了國家和社會對此事是非曲直所持的態(tài)度，金額相對多少都不影響界定張青禮是維權(quán)而兩人是有傷風(fēng)化的侵權(quán)?？紤]到兩人都是年輕人，經(jīng)濟(jì)壓力較大，且遠(yuǎn)山屬于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，2萬元對于堰塘一帶來說更是一個不小的數(shù)額，建議張青禮適當(dāng)減少金額。張青禮對段忠誠點了點頭，表示需要再斟酌下金額。段忠誠建議張青禮先單獨思考下自己愿意接受的金額，同時又到巫軍、陳燕處了解了雙方愿意賠償?shù)慕痤~。幾經(jīng)磋商，雙方將賠償金額定在5 000元，由巫軍和陳燕各自負(fù)擔(dān)2 500元。雙方就此言和，段忠誠端了一杯熱茶敬張青禮，對老人的通情達(dá)理表示贊賞，張青禮則感謝段忠誠合法合情合理的秉公斷案，巫軍、陳燕對張青禮、段忠誠也分別致意。在段忠誠主持下，雙方簽收了相應(yīng)民事調(diào)解書。

(四)尾聲傳來

數(shù)日之后，張青禮正式舉行新屋落成儀式。巫軍、陳燕不但將賠償款如數(shù)奉上，還各自額外送上300元紅包表示心意，并且在歡宴中鳴放鞭炮、禮花，掛上了燈籠和對聯(lián)。前來監(jiān)督調(diào)解書履行情況的段忠誠等堰塘人民法庭工作人員看到對聯(lián)上的字句，深表欣慰：人和屋梁正(上聯(lián))，國泰家業(yè)興(下聯(lián))，滿堂喜(橫聯(lián))。毫無疑問，這一案件得到了圓滿解決。

三、分析：調(diào)解熨平法律皺折的實踐邏輯

通過前文所作的過程敘事可以發(fā)現(xiàn)，司法調(diào)解之所以能夠熨平法律皺折，是因為其實踐邏輯直面并彌合了法律與民俗之間的縫隙。

(一)直面法律與民俗的縫隙

對于本案而言，被告巫軍、陳燕的越軌行為在法律層面確屬侵權(quán)行為，原告張青禮的賠償損失、賠禮道歉，以及消除影響、恢復(fù)名譽是可以得到法律支持的。然而，依照法律而被格式化的起訴書背后，卻隱藏著國家法律與地方民俗既抱和又矛盾的關(guān)系，以及折射出國家法律對社會現(xiàn)實在覆蓋面上的局限性。如果遠(yuǎn)山縣法院純粹依照“文本中的法”即國家法律，而拒斥作為“活法”的當(dāng)?shù)孛袼?，從而簡率地作出裁判，則張青禮的訴由、訴求勢必難以得到直接、完滿、有效的回應(yīng)。我們不妨結(jié)合案例的敘事部分，同時參照國家法律和當(dāng)?shù)孛袼讈磉M(jìn)行一次抽絲剝繭式的事件分析。

其一，公序良俗是法律與司法解釋[注]參見《民法總則》第8條、第10條、第153條第2款，《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權(quán)法》第7條，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第106條、第360條。所保障的對象，巫軍、陳燕在張青禮家私自發(fā)生性行為無疑是有悖公序良俗的侵權(quán)行為。進(jìn)言之，在遠(yuǎn)山縣當(dāng)?shù)氐拿袼字?我國西南地區(qū)多地均有此俗)，即使出嫁的女兒在回娘家時、已分家的兄弟姐妹在相互做客時，均需要和配偶分房居住，而外人在主人家私自與人發(fā)生性行為更是屬于冒犯主人、侵害主人名譽的禁忌范疇；然而，有關(guān)于此的“破風(fēng)水”“擾神靈”等厄運、災(zāi)難之說，卻難以納入現(xiàn)代法律所保護(hù)的公序良俗范疇之中——因為其與國家法律倡導(dǎo)科學(xué)，對傳統(tǒng)文化習(xí)俗承其精華而去其糟粕的宗旨相悖。換言之，對張青禮來說，“賠禮道歉”“消除影響、恢復(fù)名譽”包含著巫軍、陳燕以披紅掛彩、鳴放鞭炮、做法事，從而為自己家驅(qū)邪祛晦、消災(zāi)祈福的要求，而這一要求既是巫軍、陳燕所難以接受的，更是難以得到國家法律支持的，可它卻又是值得遠(yuǎn)山縣法院和社會公眾進(jìn)行同情式理解的。

其二，盡管法律支持被侵權(quán)人的損害賠償要求，但是具體數(shù)額卻未作詳細(xì)規(guī)定，遠(yuǎn)山縣法院如果是采取裁判方式來審理此案，則需要衡量一個相對適當(dāng)?shù)慕痤~，確保雙方均能夠接受，無疑難度較大。與其由法院單方面決定，不如交由當(dāng)事人雙方通過合意達(dá)成，法院則居中斡旋、積極引導(dǎo)。故此，在本案中選擇調(diào)解方式進(jìn)行審理，更有助于遠(yuǎn)山縣法院積極回應(yīng)鄉(xiāng)村社會，克服具體個案中法律資源不足的缺失，通過熨平法律皺折來同時兼顧司法的法律效果和社會效果，從而徹底地化解矛盾沖突，踐行司法為民的社會主義法治理念。

誠如瞿同祖教授所述：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實與法律條文之間，往往存在一定的差距。如果只注重條文，而不注意實施情況，只能說是條文的，形式的，表面的研究，而不是活動的，功能的研究?！盵5]無論是進(jìn)行理論研究，還是從事實務(wù)工作，這一道理都是成立的。司法不但是流連于事實與規(guī)范之間的，而且在一定程度上還是穿梭于司法場域與生活場域之間的。進(jìn)言之，特定案件中法院所仰賴的“規(guī)范”實際上是國家的法律規(guī)范與社會的民俗規(guī)范之合，兩者各有千秋、各有長短。因此，司法需要熨平法律皺折，彌合法律與民俗之縫隙、平衡國家與社會之張力。

(二)彌合法律與民俗的縫隙

接下來，需要探究的是司法調(diào)解是怎樣彌合法律與民俗之縫隙、平衡國家與社會之張力。不言而喻，本案的成功調(diào)解與辦案法官駕輕就熟的案件制作術(shù)有著緊密聯(lián)系。在某種意義上，司法是一門從正義而生活的藝術(shù)。司法技藝既是對法律規(guī)范進(jìn)行邏輯演繹的技藝，又是對社會生活的糾紛化解技藝；司法不只是在形式上“處置沖突”，而更要真正地“解決沖突”——亦即，從根本上消除矛盾、修復(fù)雙方受損的社會關(guān)系。正如強世功教授所言：“細(xì)致耐心的調(diào)解工作所追求的恰恰是法律的社會效果。從這個意義上講，法律就不僅僅是一門體現(xiàn)在案卷中的邏輯演繹技藝，更主要的是體現(xiàn)在社會生活中的化解糾紛的技藝?！盵6]毋庸置疑，調(diào)解必須立基于原被告雙方所達(dá)成的合意，此點正是調(diào)解與裁判的重要分水嶺；但是，此種合意的達(dá)成卻勢必依賴于法院、法官的循循善誘和因勢利導(dǎo)。在此意義上，法律是一項被規(guī)定的制度，更是一種被實踐的權(quán)力技術(shù)。在調(diào)解中，法院通過對知識、技術(shù)、策略的妥善運用而實現(xiàn)了對雙方當(dāng)事人的法律知識性權(quán)力支配。法國思想家?？抡J(rèn)為權(quán)力是無所不在、滲透于人類諸領(lǐng)域的，知識和真理亦概莫能外，故需要將權(quán)力放置在關(guān)系中進(jìn)行考察。在其看來，任何權(quán)力首先都是一種策略；權(quán)力具有不同的形態(tài)，使用不同的技術(shù)來運作。知識的真理性與實用性決定了其所擁有的權(quán)力性，知識越來越擁有權(quán)力，權(quán)力越來越依靠知識，從而形成了知識性權(quán)力[7]。因而，法院憑借對法律技藝和案件信息的全面掌握，建構(gòu)起了法律知識性權(quán)力——表現(xiàn)在本案中，段忠誠法官既擁有作為法律專業(yè)人士才具備的法律素養(yǎng)，又擁有作為遠(yuǎn)山本地人而擁有的關(guān)于風(fēng)土人情、民俗習(xí)慣的地方性知識，兩種知識的結(jié)合運用使得其能夠支配案件調(diào)解的進(jìn)程，以公正、中立的立場實現(xiàn)了對當(dāng)事人雙方的積極引導(dǎo)，從而確保他們正和博弈、互讓共贏。

具體而言，段忠誠法官在代表遠(yuǎn)山縣法院調(diào)解本案時所運用的策略可概括為“抓大放小”以及“面對面”“背對背”。所謂“抓大放小”，是指法院要在國家的法律、政策的框架下進(jìn)行司法調(diào)解，而不是生搬硬套對法律條款進(jìn)行機械運用。一方面，司法調(diào)解不能和國家法律的強制性規(guī)定特別是禁止性規(guī)定相沖突，因為司法調(diào)解是基于法律來操作的，這是司法調(diào)解和民間自發(fā)的私人調(diào)解的根本區(qū)別。另一方面，法律不是面面俱到、窮盡一切的，在一些具體個案中難免有法律涵蓋得不到位、規(guī)定得不具體或者和社會有所脫節(jié)的地方。法院需要做的是在“宏觀戰(zhàn)略方向”上恪守法律的精神、框架和原則，同時又積極地通過調(diào)解方式適當(dāng)引入公序良俗、民間規(guī)范來作為“微觀戰(zhàn)術(shù)細(xì)節(jié)”上的支撐，這樣即可填補法律條文的漏洞和避免它的僵化難行之處。畢竟國家的民事法律、民事司法是充分尊重當(dāng)事人的意思自治和社會的善風(fēng)良俗的。段忠誠法官對此總結(jié)道：

借用下理論界的說法，調(diào)解是在“法律的陰影下”進(jìn)行的；而按照我個人的看法，這也可以叫做“抓大放小”。如果是為了執(zhí)行法律而執(zhí)行法律的機械司法，恰恰才是背離了良法善治的法治精神。如此一來，案件審理的結(jié)果是引發(fā)了更多的社會矛盾而不是從根本上化解和預(yù)防社會沖突，相應(yīng)的社會秩序非但沒有得到恢復(fù)，反倒是給當(dāng)?shù)厣鐣圃斐鲆粋€“法律更多卻秩序更少”的怪圈。[注]2016年2月10日訪談。

進(jìn)言之，“面對面”和“背對背”往往是聯(lián)系運用的。在法院調(diào)查事實和糾紛雙方討價還價之際，“面對面”可以讓當(dāng)事人開誠布公，也彰顯出法院的不偏不倚、公正無私?！氨硨Ρ场?，是在雙方僵持難下的時候，法院通過分頭做工作，暫緩雙方的激烈沖突，同時發(fā)掘難題所在并進(jìn)行重點攻堅。通過“背對背”地溝通、洽談，當(dāng)事人可以打消顧慮，說出在對方當(dāng)事人面前不方便說的一些話，辦案法官籍此了解到他(她)的真實想法、實際訴求，從而幫助其解開心結(jié)。在同雙方都進(jìn)行這樣的磋商、勸慰后，辦案法官對雙方的觀點共識、意見分歧、談判底線做到了心中有數(shù)，進(jìn)一步利用對雙方信息的全面掌握再分頭做工作，促進(jìn)雙方互相靠攏。段忠誠法官是這樣看待“面對面”和“背對背”的要旨的：

用民間的諺語來說，這個叫“打蛇打七寸”“殺豬只一刀”，抓住要害，引導(dǎo)雙方求同存異、互相尊重、彼此諒解。張青禮老人真正的心結(jié)在于對傳統(tǒng)民俗篤信而擔(dān)心巫軍和陳燕的行為給自己帶來厄運，以及擔(dān)心如果自己降低姿態(tài)，會被鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親誤解為縱容年輕人不檢點的失德行為，被人非議自己為老不尊。這就得靠我們積極妥善地做工作，打消其顧慮。[注]2016年2月10日訪談。

由此可見，調(diào)解所具有的“基于法律”的特性為彌合法律與民俗之縫隙提供了必要的運作空間。在調(diào)解中，法院和法官呈現(xiàn)出“兩種知識”與“兩種忠誠”。通過本案，這種二重性并不難以理解：一方面，基層法院是國家司法機關(guān)、基層法官是國家司法人員，他們必須忠誠于國家法律、精熟于法律知識，因為法院解決社會沖突時歸根結(jié)底是據(jù)法而行的，否則法院、司法便不能稱之為法院和司法。另一方面，基層法院是鑲嵌在其所坐落的縣域之中的， 基層法官也是當(dāng)?shù)厣鐣某蓡T。對當(dāng)?shù)厝罕妬碚f，遠(yuǎn)山縣法院是說理的地方、段忠誠法官是主持說理的人，[注]日本學(xué)者高見澤磨在研究現(xiàn)代中國的糾紛解決時，通過考察調(diào)解過程而提出其存在著一種“說理-心服”結(jié)構(gòu)。參見[日]高見澤磨著，何勤華，李秀清，曲陽譯，《現(xiàn)代中國的糾紛與法》，法律出版社，2003年，第212-224頁。基層法院、基層法官理應(yīng)對所在縣域-當(dāng)?shù)厣鐣啾３忠黄嗾\，而在諸如張青禮侵權(quán)糾紛案這樣的案件處理中，勢必牽涉到對民俗等地方知識的運用。在這樣的司法過程中，基層法院通過對國家和地方、國家法律和民俗規(guī)范、法律知識和地方知識、法律推理技術(shù)和日常生活技術(shù)進(jìn)行衡平和調(diào)諧，同時兼顧了國家立法層面的普遍公正和語境化的地方公正。[注]早在兩千多年前的古希臘，思想家亞里士多德即揭示了法律普遍性與個案特殊性之間可能存在的沖突：“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題?！睂τ谶@一難題，亞里士多德認(rèn)為有賴于法院、法官通過“衡平”的手段來進(jìn)行補救，此時司法者要把自己看成是立法者，以設(shè)身處地、身臨其境的方式來理解立法者在這一時空情境會何去何從。參見[古希臘]亞里士多德著，廖申白譯，《尼各馬可倫理學(xué)》商務(wù)印書館出版，2003年，第161頁?；诖?，從建構(gòu)理想類型的角度出發(fā)，可以將調(diào)解和裁判的差別歸納為表1。

表1 建構(gòu)理想類型調(diào)解和裁判的差別

四、結(jié)論

在司法中創(chuàng)造性地適用和發(fā)展法律，從而使得國家和法律能夠積極地回應(yīng)社并服務(wù)社會，是法院的重要使命之一。美國大法官卡多佐指出，除去大量可以憑借形式邏輯進(jìn)行推理從而完成裁判的簡單案件外，“還剩下一定比例的案件，事實上這種案件數(shù)量并不多，然而也并非少得可以忽略不計，這些案件的決定對未來很有價值，他們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展，這種影響有時會很大，有時則很小。這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機遇和力量的案件”，因此，“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”[8]。歸根結(jié)底，在法社會學(xué)-法人類學(xué)視野中，因為社會本身是法律發(fā)展過程中的決定因素，社會秩序本身才是真正的法律，所以要避免單純就法律而法律的機械司法，而應(yīng)當(dāng)致力于讓紙面的、靜態(tài)的、有限的法律去適應(yīng)鮮活的、流動的、無限的社會。正如黃宗智教授所總結(jié)：“研究法律不能就文本論文本，一定要看到文本之外的司法實踐。法律表達(dá)與法律實踐之間既有相符之處也有相悖之處，這是因為法律在實際運作之中，必須在一定程度上適應(yīng)社會實際。正是表達(dá)與實踐之間和法律與社會之間的既矛盾又抱合的關(guān)系，組成了法律體系的整體?！盵9]是故，司法實務(wù)界常說的案件審理要“追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一”也就能夠為我們所理解。

平心而論，司法運作的確是一個“兩手抓，兩手都要硬”的過程——法院致力于兼顧司法的法律效果、社會效果的實質(zhì)，正是法院對代表全國這一社會整體意志的國家立法負(fù)責(zé)，同時又對當(dāng)?shù)厣鐣姷暮侠砥诖?fù)責(zé)。在司法運作中，特別是調(diào)解實踐中，法律與民俗、國家與社會實現(xiàn)了良性互動，相應(yīng)案件的實質(zhì)正義和“和為貴”的優(yōu)良傳統(tǒng)得到尊重，而各地法院在實踐中所收獲的法律知識、司法信息亦被有效反饋給國家，從而推動了立法的不斷修訂完善。[注]大量司法經(jīng)驗被最高人民法院總結(jié)成司法解釋或列為指導(dǎo)性案例，從而具有準(zhǔn)法律性質(zhì)；同時，法院系統(tǒng)的司法建議是人大立法工作、行政立法工作的重要參考。進(jìn)一步而言，以“基于法律”為特征并且以“熨平皺折”為優(yōu)長的調(diào)解，通過對法律與民俗之彌合，反映出司法對法律的本土資源的探尋和利用——法律的本土資源并不僅僅是源于歷史傳統(tǒng)，更是源自當(dāng)下法律實踐中的智慧結(jié)晶[10]。借用郭星華教授的話來說：“從一個更加開放的視野去理解法律的邏輯，我們就會發(fā)現(xiàn)對于后發(fā)性法制現(xiàn)代化國家來說，其法治的發(fā)展正是現(xiàn)代性與地方性相互建構(gòu)、彼此形塑，最終形成新的法律傳統(tǒng)的過程?！盵11]