張 葉

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一、共同飲酒行為之定性

對(duì)于共同飲酒行為的定性，學(xué)界與實(shí)務(wù)界有不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為是合法行為；法院認(rèn)為共同飲酒屬于法律層面之外的情誼行為，認(rèn)為共同飲酒旨在增進(jìn)共同飲酒人之間的情誼，加諸于參與親朋好友之間的正常喝酒聚會(huì)的當(dāng)事人相互以不恰當(dāng)?shù)姆闪x務(wù)，將違背樸素的國民情感，也有違我國民俗。

所謂的情誼行為，因其缺乏可探知的受法律拘束之意思，而被認(rèn)為是法律層面之外的行為。與法律行為相比，情誼行為具有目的上的非交易性。在共同飲酒這一事項(xiàng)中，即便約定分?jǐn)傎M(fèi)用，當(dāng)事人也沒有當(dāng)作合同實(shí)施的意思。情誼行為還欠缺法律行為中的效果意思，法律拘束意思欠缺，無不履行和履行瑕疵之說。對(duì)于接受了共同飲酒邀約的人來說，可以選擇去或者選擇不去，并不存在任何法律后果。

二、共同飲酒行為的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之檢索

情誼行為屬于社會(huì)層面的行為，只是一種事實(shí)關(guān)系，不具有法律關(guān)系的性質(zhì)，民法本不應(yīng)過度介入，否則將使社會(huì)生活規(guī)則被破壞殆盡。但是，因情誼行為而引發(fā)的糾紛則非總處于法律調(diào)整范圍之外。因情誼行為而引發(fā)的糾紛是一個(gè)總括的概念，不同類型的案例應(yīng)該具體分析，因共同飲酒引起的糾紛和好意施惠搭便車而引起的交通事故雖同屬因情誼行為而引發(fā)的糾紛，但是其區(qū)別之處也顯而易見。雖然個(gè)案應(yīng)當(dāng)單獨(dú)處理，但是我們?nèi)钥梢跃鸵蚯檎x行為而引發(fā)的糾紛應(yīng)由何類規(guī)范進(jìn)行調(diào)整更為合適作出一個(gè)限定。

（一）合同關(guān)系

意思表示一致是合同成立的唯一條件。而意思表示則被認(rèn)為由行為意識(shí)、效果意思和表示意思構(gòu)成。通說認(rèn)為，行為意思是意思表示的必要構(gòu)成，而效果意思和表示意思都可以被缺乏。但效果意思包含了法效意思和特定的法律效果的意思。前者是指籠統(tǒng)的法律拘束的意思，后者則是指具體的行為的法律效果的意思。盡管具體法律效果的意思可以被信賴保護(hù)價(jià)值所犧牲。但欠缺法效意思意味著當(dāng)事人無意于進(jìn)入法律領(lǐng)域，“成立法律行為所必要的……是籠統(tǒng)的受法律拘束之意思?！惫餐嬀迫饲啡碑a(chǎn)生任何法效意思的表示，準(zhǔn)用合同規(guī)范難以自圓其說。

（二）不當(dāng)?shù)美?/h3>

不當(dāng)?shù)美灰砸馑急硎緸楸匾苯痈鶕?jù)法律規(guī)定而發(fā)生法律效果。情誼行為欠缺法效意思的特征不影響其適用不當(dāng)?shù)美申P(guān)系的可能。但是，不當(dāng)?shù)美ㄕf有四個(gè)要件：一方獲得利益；他方受到損失；獲得利益和受到損失之間有因果關(guān)系；獲得利益沒有合法根據(jù)。對(duì)于情誼行為的當(dāng)事人而言，共同飲酒旨在通過共同飲酒這一行為進(jìn)行社交和娛樂，以此增進(jìn)感情和友誼，而社交和娛樂是無法通過法律來強(qiáng)求的，雙方于情誼行為中獲得的娛樂也無法通過法律進(jìn)行評(píng)價(jià)。雖然共同飲酒人于飲酒結(jié)束后可能會(huì)有財(cái)產(chǎn)上的減少，但是，此種財(cái)產(chǎn)上之減少乃是當(dāng)事人自愿承擔(dān)，難以被評(píng)價(jià)為法律上的損失。因而，情誼行為也難以準(zhǔn)用不當(dāng)?shù)美?guī)范。

（三）無因管理

無因管理之債根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生，不要求當(dāng)事人之間具有法定或約定的義務(wù)。無因管理之成立，必須以管理人有為他人管理事務(wù)之意思為必要，否則不成立無因管理。在私法自治之原則下，只有本人能夠決定本人事務(wù)是否完成或者如何完成，管理人為本人行為，有侵犯本人意思自治之嫌。因此，無因管理獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)在于在為本人管理事務(wù)的同時(shí)將管理利益歸屬于本人。對(duì)于共同飲酒而言，當(dāng)事人共飲目的為增進(jìn)情感和友誼，旨在共利而非是利他。是否飲酒屬于個(gè)體自由，無管理他人事務(wù)之意思。而且在共同飲酒過程中，共飲乃是出于共飲人的約定，雖然這種約定并不具有法律效果。

（四）侵權(quán)行為

由前可得，情誼行為而引發(fā)的糾紛不能準(zhǔn)用合同、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理規(guī)范。因此。除具體共同飲酒行為本身原因，情誼行為的性質(zhì)并不能為當(dāng)事人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，同為情誼行為，共同飲酒致人傷亡與好意同乘導(dǎo)致交通事故致人傷亡可能適用的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)卻不同。對(duì)好意同乘來說，情誼行為雖未對(duì)雙方當(dāng)事人課以權(quán)利和義務(wù)，但駕駛行為本身就是法律意義上的危險(xiǎn)行為，《道路交通安全法》等法規(guī)對(duì)駕駛行為本身就有規(guī)范。違反相關(guān)規(guī)定造成事故，具有法律上的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

但共同飲酒行為不同。單純的共同飲酒可以被認(rèn)為是危險(xiǎn)性活動(dòng)，但是難以被認(rèn)定為是法律意義上的危險(xiǎn)行為。共同危險(xiǎn)行為是為了解決因果關(guān)系不明而設(shè)立的制度。一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為中都可能出現(xiàn)因果不明的情形，因而共同危險(xiǎn)行為既適用于一般侵權(quán)，也可適用于特殊侵權(quán)。由此可見，危險(xiǎn)行為的構(gòu)成以行為已構(gòu)成侵權(quán)法意義上的侵權(quán)行為為前提。而自古以來，酒便與我國各族人民的日常生產(chǎn)、生活和社交活動(dòng)有著血肉相連的密切關(guān)系。在社會(huì)層面上，與歐美地區(qū)禁酒的態(tài)度不同，我國極少對(duì)飲酒和共同飲酒做負(fù)面的評(píng)價(jià)。立法上，與酒相關(guān)規(guī)定僅限于2011年出臺(tái)的刑法修正案八，且其出發(fā)點(diǎn)在于禁止酒駕而非禁止飲酒。《酒類流通管理辦法》也旨在促進(jìn)酒類市場(chǎng)有序發(fā)展，而非限制飲酒。因此，飲酒被視為是民事主體的自由，并不能產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三、侵權(quán)法法鎖與生活自決的空間

目前，共同飲酒致人傷亡的司法實(shí)踐并無一致的裁判思路。一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為公民的生命權(quán)、健康權(quán)受法律保護(hù)，共同飲酒造成的傷亡，共飲人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另一方面有學(xué)者認(rèn)為如果社會(huì)交往中，只要因各種原因聚集在一起，端起酒杯喝酒，不特定的相互人之間就有了法律上的責(zé)任和義務(wù)，這顯然是有悖社會(huì)常識(shí)的，也違背了侵權(quán)責(zé)任法責(zé)任自負(fù)的精神。

就第一點(diǎn)而言，侵權(quán)法第37條和人身損害賠償司法解釋第6條將安全保障義務(wù)的主體限定為公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者。共同飲酒的召集人能否構(gòu)成管理人或組織者尚有待商榷，單純的共飲人承擔(dān)安全保障義務(wù)更是難以合理。

導(dǎo)致法官支持共同飲酒人擔(dān)責(zé)的原因之一是借助司法政策遏制惡性飲酒的行為。過量飲酒在我國十分普遍。過量飲酒會(huì)影響人的神經(jīng)中樞，易使人失去自控能力，損害人們的肝臟、消化系統(tǒng)，其本身屬于制造危險(xiǎn)的行為。盡管能有效控制這一危險(xiǎn)的行為人是飲酒人。但在“喝好就是喝倒，喝酒也是工作”等畸形的飲酒觀念下，社會(huì)活動(dòng)中經(jīng)常出現(xiàn)明知飲酒人已有醉酒之征兆仍然或者以權(quán)威進(jìn)行勸酒、敬酒等行為。

在此情況下，有理由認(rèn)為違背善良風(fēng)俗勸酒和敬酒之人也屬于開啟危險(xiǎn)之人。違背善良風(fēng)俗勸酒和敬酒之人可以預(yù)見醉酒之人可能發(fā)生事故而未盡到注意義務(wù)的，應(yīng)依《民法總則》第8條和《侵權(quán)責(zé)任法》第6條承擔(dān)損害賠償責(zé)任。盡管自甘風(fēng)險(xiǎn)屬于被告之抗辯事由，但是，受制于畸形飲酒的社會(huì)風(fēng)氣之限制，我們不能單純因當(dāng)事人順從飲酒就認(rèn)為受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)，而應(yīng)根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷當(dāng)事人的意思。當(dāng)事人如當(dāng)時(shí)有準(zhǔn)備退場(chǎng)或拒絕的行為，則可認(rèn)為當(dāng)事人無意承擔(dān)醉酒之風(fēng)險(xiǎn)。但除惡意勸酒之外，相關(guān)司法審判應(yīng)當(dāng)審慎，因?yàn)檫@涉及到民法法鎖與自然人生活自決空間的問題。

民法所調(diào)整的是法律關(guān)系。法律關(guān)系之外屬于公眾自我決定的空間。于此，法律關(guān)系這一概念之范圍則需要探究。在梅迪庫斯看來，法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)至少具有兩個(gè)因素。

第一個(gè)因素被認(rèn)為是法律制度賦予特定的人一種自由空間，所有其他人都不得對(duì)此加以干涉。此種自由空間即是私法自治的權(quán)利。盡管相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)之間存在著權(quán)利界限，但其權(quán)利屬性確定。在權(quán)利范圍之內(nèi)，權(quán)利人有自我決定的權(quán)利。

第二個(gè)因素則是法律關(guān)系乃是其對(duì)一部分現(xiàn)實(shí)生活的擷取。法律關(guān)系只是現(xiàn)實(shí)生活的一部分。法律關(guān)系如若將生活關(guān)系的全部或者超出必要范圍擷取，法律規(guī)則將代替生活觀念，法律的權(quán)威將凌駕于社會(huì)生活之上，當(dāng)事人對(duì)法律的信賴性會(huì)喪失。社交活動(dòng)的多樣性、隨意性將消失殆盡，社會(huì)將成為法律的社會(huì)，人將成為法律的工具而非法律的主體。

將法律關(guān)系限定于對(duì)一部分現(xiàn)實(shí)生活的擷取的另一個(gè)原因在于，行為人享有生活自決的權(quán)利。行為人可以從事法律行為，親自決定法律后果的權(quán)利，也可以選擇不從事法律行為，為社會(huì)生活領(lǐng)域行為。對(duì)于民事主體而言，只有行為人在法律行為中親自決定了法律后果時(shí)，這種法律后果才能并才會(huì)通過私法自治取得合法性。在價(jià)值多元、行為多樣的現(xiàn)代社會(huì)中，法律對(duì)生活自決的決定予以沉默，便是對(duì)法律本身和行為人行為自由的尊重。

就共同飲酒行為而言，在現(xiàn)行法對(duì)共同飲酒并無明文具體規(guī)定的情況下，我們必須警惕法父愛主義，應(yīng)僅在惡性飲酒強(qiáng)制勸酒之情形下予以規(guī)制?！肚謾?quán)責(zé)任法》本身具有懲戒色彩，司法審判活動(dòng)在決定是否對(duì)民事主體進(jìn)行否定評(píng)價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)審慎，認(rèn)清法律與生活的界限，不得隨意擴(kuò)張法律責(zé)任的范圍。