李永紅

一、問題的提出

2014年，《專利審查指南》（2010 版）修改曾一度引起社會廣泛關(guān)注，其主要變化是，對于圖形用戶界面（以下簡稱GUI）由明確排除外觀設(shè)計專利保護到開放給予專利保護的門禁。然而，2017年北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73 民初276 號，令GUI 外觀設(shè)計專利再度徘徊于困窘之地：GUI 外觀設(shè)計專利能夠得到切實的保護嗎？

在該案中，外觀設(shè)計專利的名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”。被訴侵權(quán)行為是向用戶提供被訴侵權(quán)軟件的行為。法院最終判定被告行為不構(gòu)成侵權(quán)。結(jié)論是：“即便被訴侵權(quán)軟件的用戶界面與涉案專利的用戶界面相同或相近似，被訴侵權(quán)軟件亦未落入涉案專利的保護范圍。”理由為：“‘電腦’這一產(chǎn)品對于涉案專利的權(quán)利要求保護范圍具有限定作用。因被訴侵權(quán)軟件并不屬于外觀設(shè)計產(chǎn)品的范疇，相應(yīng)地，其與涉案專利的電腦產(chǎn)品不可能構(gòu)成相同或相近似種類的產(chǎn)品?！?/p>

上述觀點于法有據(jù)，但是一個現(xiàn)實問題是，在什么情形下GUI 外觀設(shè)計專利才能夠得到切實的保護呢？

與普通類型的外觀設(shè)計相比，GUI 的特點在于：一方面，GUI 呈現(xiàn)在電腦屏幕上；而另一方面，其生成則完全依賴于計算機軟件。因此，在計算機軟硬件各自獨立的產(chǎn)業(yè)背景下，電腦制造商制造、銷售的通常是未裝有GUI 軟件的電腦，因而不是“帶圖形用戶界面的電腦”；軟件制造商制造的是可獨立于電腦銷售的GUI 軟件，它所呈現(xiàn)的是特定的代碼，顯然也不是“帶圖形用戶界面的電腦”；最終將二者合而為一的是購買了GUI 軟件的電腦用戶，而其非經(jīng)營屬性又決定了不構(gòu)成專利侵權(quán)行為。于是，手持GUI 外觀設(shè)計專利的權(quán)利人，即便看到其設(shè)計的GUI 遍地開花，卻不存在負有侵權(quán)責(zé)任之主體。合法獲得的專利卻幾乎無法得到專利保護，這不能不說是一種窘境。

本文試圖研究窘境背后的法律問題,探索間接侵權(quán)規(guī)則與直接侵權(quán)規(guī)則中是否存在走出困境的途徑。

二、間接侵權(quán)規(guī)則下的途徑探索

（一）涉及計算機程序?qū)＠媾R的現(xiàn)實

GUI 外觀設(shè)計專利面臨的問題，在涉及計算機程序?qū)＠芯哂幸欢ǖ牡湫托?。其原因在于，計算機程序承載著技術(shù)（或設(shè)計）的核心，而程序的運行、存儲、傳輸又依賴于其他載體。當這些載體的行為主體與計算機程序制造者既無經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)，也無行為上的共謀，則以某種類型權(quán)利要求限定的專利有可能會遇到認定直接侵權(quán)（包括共同侵權(quán)）的困難。特別是，當專利方法的使用者為終端用戶時，侵權(quán)判定頗為棘手。

例如，2018年北京知識產(chǎn)權(quán)法院對搜狗訴百度系列案件①參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民初字第01943 號；（2015）京知民初字第01732 號；(2015)京知民初字第01731 號：（2015）京知民初字第01734 號；（2015）京知民初字第01937 號；（2015）京知民初字第01938 號。中，對于方法專利的侵權(quán)判斷采用了不同處理方式。

第一，以產(chǎn)品調(diào)試中運行程序作為方法專利的侵權(quán)行為。

在(2015)京知民初字第01731 號判決中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品同時落入方法權(quán)利要求1 與產(chǎn)品權(quán)利要求12的保護范圍中。法院判定：涉案產(chǎn)品侵犯產(chǎn)品專利的同時也侵犯了方法專利，因為該產(chǎn)品必然通過設(shè)置、調(diào)試等步驟使被控侵權(quán)產(chǎn)品具有該功能，從而會無可避免地使用到專利方法。

第二，以保護范圍相同推定侵權(quán)行為成立。

在（2015）京知民初字第01732 號判決中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入產(chǎn)品權(quán)利要求范圍。對于方法權(quán)利要求5，法院判定：“涉案輸入法的技術(shù)特征完全包含了權(quán)利要求5 的技術(shù)特征。涉案輸入法落入了權(quán)利要求5 的保護范圍。故，本院確認涉案輸入法使用了涉案專利方法，涉案輸入法產(chǎn)品構(gòu)成了侵犯涉案專利的產(chǎn)品?！?/p>

第三，明確涉案方法專利不作為制造方法延及產(chǎn)品保護 。

在（2015）京知民初字第01943 號判決中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品既落入了方法權(quán)利要求范圍也落入了產(chǎn)品權(quán)利要求范圍。判決認定涉案產(chǎn)品侵犯產(chǎn)品專利。對于方法專利，除采用第一個案件的判斷方法，即該認定被控侵權(quán)人必然通過設(shè)置、調(diào)試產(chǎn)品等步驟使用到專利方法外，還進一步明確：“涉案專利權(quán)利要求1 并非制造方法，并不能延及產(chǎn)品，并且涉及計算機程序的專利授權(quán)允許同時要求保護方法專利及對應(yīng)的產(chǎn)品專利，并無延及產(chǎn)品的必要?！?/p>

在上述三個案件中，第一個和第三個案件的處理原則與業(yè)界通常認同的原則比較一致。即，以計算機程序為特征的方法權(quán)利要求不視為制造方法，因而不能延及產(chǎn)品，侵權(quán)行為需滿足使用方法的要件，故僅將產(chǎn)品調(diào)試過程中使用方法的行為認定為對方法權(quán)利要求的侵權(quán)。從結(jié)果看，由于在這兩個案件中可以作為侵權(quán)判定基礎(chǔ)的權(quán)利要求包括產(chǎn)品權(quán)利要求，因而是否侵犯方法權(quán)利要求對于最終結(jié)果的影響并不突出。然而，如果以此方式處理第二個案件，則問題就沒有如此簡單了。在該案中，判定侵權(quán)的基礎(chǔ)僅為方法權(quán)利要求。在此情形下，若僅判定調(diào)試中使用專利方法的行為為侵權(quán)行為，在裁定禁令或賠償損失的范圍上對專利權(quán)人恐怕只能是杯水車薪了。也許正因為面臨這樣特殊的困境，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在第二個案件的判決中以判定落入保護范圍為由直接認定產(chǎn)品銷售構(gòu)成對方法專利的侵權(quán)。應(yīng)當說，這并非一種常規(guī)的判定方式。保護范圍與侵權(quán)行為是兩個相關(guān)但不相同的問題。前者判定的是技術(shù)方案是否相同或等同而不涉及侵權(quán)行為，后者則需要判定何種行為構(gòu)成侵權(quán)行為，其與行為主體直接相關(guān)。例如，同樣基于涉及用計算機程序診斷疾病的發(fā)明，其方法專利和產(chǎn)品專利在保護范圍上相同，在判定新穎性、創(chuàng)造性結(jié)論上也無二致。但是，在涉及是否構(gòu)成侵權(quán)的考量中，二者則完全不同。對于方法專利，因其實施行為的主體指向疾病診斷主體（醫(yī)生），因此，不能構(gòu)成侵權(quán)，因此，在授權(quán)時就被排除在外，屬于不受專利保護的客體。而產(chǎn)品專利，其行為主體指向的是設(shè)備的制造商、銷售商，因而可以授予專利權(quán)。筆者認為，以保護范圍認定替代侵權(quán)行為認定，從一定程度上反映了法官在現(xiàn)有法律框架內(nèi)追求內(nèi)心公正的兩難困境。

面對涉及計算機程序發(fā)明專利在侵權(quán)判定中存在的困難，司法部門在積極探索更為合理的處理方式，專利行政部門也通過不懈的努力三度調(diào)整相應(yīng)的審查規(guī)則，使這類專利從僅允許方法權(quán)利要求到允許特定形式的產(chǎn)品權(quán)利要求，并于2016年《專利審查指南》修改大幅度放開了對權(quán)利要求類型的限制，從而為涉及計算機程序發(fā)明提供了包括方法、設(shè)備及介質(zhì)等更為廣泛的權(quán)利要求類型選擇，這在相當程度上緩解了因權(quán)利要求類型而導(dǎo)致的侵權(quán)判定的困難。但是，如君所見，在諸如上述第二個案件的情形下，現(xiàn)有的直接侵權(quán)規(guī)則對于合理有效保護專利權(quán)仍然不免捉襟見肘。

（二）間接侵權(quán)規(guī)則

在直接侵權(quán)規(guī)則難以處理實踐中不斷出現(xiàn)的新問題的現(xiàn)實下，人們自然將目光轉(zhuǎn)向了另一類侵權(quán)判定規(guī)則，即間接侵權(quán)規(guī)則。

在這方面，美國、德國、日本均已積累了一定的經(jīng)驗。這三個國家的專利法中都明確規(guī)定了一種以專用品為特征的間接侵權(quán)規(guī)則。

如美國《專利法》在1952年引入的第271 條第（c）款規(guī)定：“任何人在美國為許諾銷售、銷售或者進口獲得專利的機器、制造品、結(jié)合物或組合物的一個部件，或者用以實施專利方法的一種材料或設(shè)備，而此種部件、材料或設(shè)備是構(gòu)成發(fā)明的重要部分，并且明知此種部件、材料或設(shè)備是為了侵犯上述專利而專門制造或?qū)ｉT改造的，而不是適合于實質(zhì)上非侵權(quán)用途的商業(yè)上的通用物品或商品的，應(yīng)作為輔助侵權(quán)人承擔責(zé)任。”需要特別注意的是，這里并未提及是否存在直接侵權(quán)。因此，該制度與民法中以存在直接侵權(quán)為前提的共同侵權(quán)規(guī)則具有明顯的差異。

1959年日本緊隨其后也引入了類似規(guī)則。日本《專利法》第101 條第2 款第1 項針對產(chǎn)品專利規(guī)定了視為侵權(quán)的行為包括：“對于產(chǎn)品發(fā)明專利，當該產(chǎn)品的生產(chǎn)所用之產(chǎn)品（在日本國內(nèi)廣泛且普遍地流通的除外）對該發(fā)明主題必不可少時，明知該發(fā)明是專利且明知該產(chǎn)品用于實施該發(fā)明卻仍以經(jīng)營活動為目的，生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓、進口、許諾銷售等行為?！贝送?，同條同款第4 項針對方法專利規(guī)定：“專利為方法發(fā)明時，以經(jīng)營為目的，僅能用于該方法的使用之產(chǎn)品的生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓、進口、許諾銷售等行為?！庇诖耍瑯游匆源嬖谥苯忧謾?quán)為前提。

德國于1981年引入間接侵權(quán)規(guī)則。德國《專利法》第10 條第（1）款規(guī)定：“（1）專利權(quán)還有進一步的效力，即在本法適用范圍內(nèi)，任何第三人未經(jīng)專利權(quán)人同意，不得向沒有權(quán)利實施專利的人提供或者許諾提供發(fā)明的實質(zhì)性部分，當其明知或者根據(jù)情勢應(yīng)知這些行為適于且就是用于專利發(fā)明的實施的?！毙枰貏e注意的是，這里所說的“沒有權(quán)利實施專利的人”并不等同于專利侵權(quán)人。例如，根據(jù)德國《專利法》第11 條，個人非營利目的的行為不構(gòu)成侵權(quán)，但是，實施這類行為的人仍然可能屬于“沒有權(quán)利實施專利的人”。因此，法定的間接侵權(quán)責(zé)任可獨立于直接侵權(quán)前提而成立。

上述規(guī)則，盡管在侵權(quán)行為類型范圍上有些差異，在限定專用品的嚴格程度上不盡相同，但都足以解決諸如搜狗訴百度案中所遇到的問題。

例如，德國聯(lián)邦最高法院2013年5月7 號作出的X ZR 69/11 號判決涉及的權(quán)利要求是一種銑磨方法。其特征是“銑磨工具沿著一個連續(xù)的螺旋導(dǎo)軌(7,7')從原始件(1)的外輪廓導(dǎo)向成品件(2)的輪廓(2'),并在不斷地去除材料的過程中將原始件(1)的結(jié)構(gòu)加工成成品件(2)?！北豢厍謾?quán)人開發(fā)了一種計算機輔助制造程序（CAM）并在展覽會的小冊子中涉及了用該程序自動采用專利方法螺旋銑磨的加工過程。該案經(jīng)歷了一、二審法院及聯(lián)邦最高法院審理。三審判決一致認定該行為構(gòu)成間接侵權(quán)。此外，對于專利權(quán)人未舉證存在直接侵權(quán)的前提下，可否以及如何確定損害賠償責(zé)任，聯(lián)邦最高法院明確表達了這樣的觀點：“當存在一定程度的損害可能性時，原告請求確定損害賠償責(zé)任即可認為理由充足。這個要求不高。至于是否發(fā)生了損害事實以及損害是什么不需要澄清，只要根據(jù)日常生活經(jīng)驗就可以肯定地預(yù)期損害會發(fā)生。原則上，至少一個違法和有過錯的侵權(quán)行為存在，就足以確定上述損害預(yù)期?！币虼?，專利權(quán)人不僅有權(quán)請求損害賠償，而且，涉案侵權(quán)方有責(zé)任提供包括賬目在內(nèi)的經(jīng)營信息，以供確定損害賠償計算所用。因此，間接侵權(quán)規(guī)則不僅在理論上可以為專利權(quán)人伸張正義，在實踐中也具有可以操作的制度規(guī)則。

不過，間接侵權(quán)規(guī)則雖然具有上述功效，但鑒于中國《專利法》中目前尚無此規(guī)定且在此次專利法修改對于是否應(yīng)當引入間接侵權(quán)規(guī)則尚存在意見分歧。因此，采用該規(guī)則解決現(xiàn)實問題，或許遠水難解近渴。

三、直接侵權(quán)規(guī)則下的法律解釋空間

（一）他國之鑒

涉及計算機程序發(fā)明專利雖然面臨侵權(quán)判定中的困難，但專利審查指南修改提供了較為豐富和靈活的權(quán)利要求表達方式，在一定程度上可以解決大部分問題。然而，外觀設(shè)計專利的保護范圍不是以權(quán)利要求確定，而主要是以圖片、照片加名稱確定。因此，其所固有的侵權(quán)判定困難在未引入間接侵權(quán)規(guī)則的前提下顯得愈發(fā)無奈。

然而值得注意的是，美國、日本、德國《專利法》中雖然規(guī)定了間接侵權(quán)責(zé)任，但并沒有專門針對外觀設(shè)計設(shè)置間接侵權(quán)規(guī)則。盡管美國專利因包含外觀設(shè)計可以認為271 條也涵蓋了外觀設(shè)計專利，但是日本、德國外觀設(shè)計法均獨立于專利法，而其中卻并未見有間接侵權(quán)的規(guī)則。那么，對于諸如GUI 所涉及的問題，又當如何解決呢？答案是，解決之道就在外觀設(shè)計直接侵權(quán)判定規(guī)則之中。

最為典型的是《日本意匠法》有關(guān)規(guī)定。第37條規(guī)定，“下述行為視為侵害外觀設(shè)計權(quán)或者專用實施權(quán)的行為：

一、以經(jīng)營活動為目的，僅為登記外觀設(shè)計或者與其類似的外觀設(shè)計所涉及物品的制造所使用的產(chǎn)品的生產(chǎn)、提供等（提供等指轉(zhuǎn)讓及出租，當該產(chǎn)品為程序時，包括通過電信線路提供程序等的行為，下同）進口、許諾提供等（包括以轉(zhuǎn)讓為目的的展示，下同）行為?！?/p>

在上述規(guī)定中，包含了兩個與產(chǎn)品相關(guān)的概念，一個是涉及外觀設(shè)計的“物品”，一個是為制造該物品的“產(chǎn)品”。也就是說，一個是呈現(xiàn)外觀設(shè)計的“物品”，一個是生成該物品的“產(chǎn)品”。其中，專門列舉的計算機程序顯然不是呈現(xiàn)外觀設(shè)計的物品，而是生成該物品的產(chǎn)品。

這種產(chǎn)品兩分的思維，對于外觀設(shè)計專利直接侵權(quán)判定至關(guān)重要。

(二)單一產(chǎn)品思維慣性

中國《專利法》中對于外觀設(shè)計保護客體的認定、保護范圍的確定以及侵權(quán)行為的界定都提及了一個相同的術(shù)語——“產(chǎn)品”。因此，人們形成的普遍認識是，承載外觀設(shè)計的產(chǎn)品與生成外觀設(shè)計的產(chǎn)品應(yīng)當集于同一產(chǎn)品之中。

的確，在傳統(tǒng)的領(lǐng)域里，大多數(shù)外觀設(shè)計產(chǎn)品既是呈現(xiàn)外觀設(shè)計的載體也是被制造出外觀設(shè)計形態(tài)的對象。例如家具是通過家具制造而呈現(xiàn)出特定的外觀設(shè)計。

事實上，這種單一產(chǎn)品的概念曾經(jīng)是排除GUI外觀設(shè)計專利保護的一個重要因素。

例如，在《專利審查指南》（2010 版）第一部分第三章中有兩段相關(guān)的規(guī)定。一是關(guān)于外觀設(shè)計產(chǎn)品的定義，其第7.2 節(jié)規(guī)定：“產(chǎn)品的圖案應(yīng)當是固定的、可見的，而不應(yīng)是時有時無的或者需要在特定的條件下才能看見的?！睋?jù)此，在同章第7.4 節(jié)排除外觀設(shè)計專利保護類型第（11）項中包括了“產(chǎn)品通電后顯示的圖案。例如，電子表表盤顯示的圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等?！?/p>

從上述規(guī)定中，我們或許直接看到的理由是有關(guān)圖像顯示的固定性問題，而產(chǎn)品兩分問題隱含于“在特定的條件下才能看見”的表述之中。

在2000年的1967 號復(fù)審案件中，復(fù)審請求人對何為瞬時圖像提出了質(zhì)疑，其爭辯觀點是“屏幕上的圖像雖需通電方出現(xiàn)，但不是瞬時圖像，而可再現(xiàn)”。的確，瞬時圖像的駁回理由對應(yīng)的應(yīng)當是工業(yè)實用性的再現(xiàn)性。如果滿足再現(xiàn)性要求，僅僅因為通電時圖像方能呈現(xiàn)不足以否定其再現(xiàn)性。對此，復(fù)審委員會沒有簡單地重復(fù)審查指南的規(guī)定，而提出了一個更為深層的理由，即圖像不是屏幕本身固有的圖案。也就是說，呈現(xiàn)圖像的產(chǎn)品不是生成該圖像的產(chǎn)品。這就是上面所述的單一產(chǎn)品的思維定式。

2014年修改《專利審查指南》，刪除了上述相關(guān)規(guī)定，人們由此得到的直接感覺是，修改所消除的外觀設(shè)計專利保護的障礙是圖像須固定的認識，而忽略了上述復(fù)審決定所提出的更深層次的問題，即單一產(chǎn)品的要求。

（三）兩分產(chǎn)品概念的起源

美國CCPA 于1967年3月16 日作出一件涉及噴泉外觀設(shè)計專利申請的判決373 F.2d 997 (C.C.P.A.1967)。該判決中的主要觀點奠定了美國在上世紀九十年代開始給予GUI 外觀設(shè)計專利保護的基礎(chǔ)。

該案的核心問題是噴泉是否屬于外觀設(shè)計專利保護客體。三級審查中陸續(xù)涉及到了三個問題。

第一，噴泉是“自然物”還是“人造的”？對此，專利申訴與抵觸委員會多數(shù)意見形成的決定與CCPA的一致觀點是，不能僅僅因為噴泉是由水構(gòu)成的而認定其為自然物，如同許多工業(yè)品是由木頭制成的卻不屬于自然物。

第二，噴泉的瞬態(tài)特點是否符合“制品”的性質(zhì)？對此，CCPA 認為，用機械裝置制造的噴泉的形態(tài)具有確定的再現(xiàn)性，例如許多百年以上的著名的噴泉依然保持著原有的形態(tài)。

第三，最為關(guān)鍵的問題是，噴泉產(chǎn)品的外觀形態(tài)是噴嘴的布置與壓力的控制所導(dǎo)致的，“該形態(tài)只是作為機械系統(tǒng)在其連續(xù)運行過程中的一個產(chǎn)物或效果而存在?！?。這樣的設(shè)計是否符合“制品”的性質(zhì)？對此 CCPA 指出：“我們不認為僅僅因為一個外觀設(shè)計的存在需要依賴于其外部的某個東西就有理由認定其不屬于對‘制品’的外觀設(shè)計”。這段話奠定了后來開放GUI 外觀設(shè)計專利保護的原則。在《美國專利審查程序手冊》（MPEP）相關(guān)章節(jié)中進一步明確，外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品實現(xiàn)或表現(xiàn)出的設(shè)計，而不是產(chǎn)品本身。

對于噴泉，呈現(xiàn)其外觀設(shè)計的載體是水，而生成該外觀設(shè)計的是噴嘴與控制器構(gòu)成的系統(tǒng)。顯然，侵權(quán)判定不會指向作為自然物的水，而是生成噴泉的系統(tǒng)。同樣，電腦屏幕也只是呈現(xiàn)外觀設(shè)計的載體，而制造出GUI 外觀設(shè)計的產(chǎn)品是可在電腦上運行的計算機程序。

中國《專利法》第59 條第2 款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計”。這里所述的產(chǎn)品，是作為載體的產(chǎn)品。因此，正如北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決中所強調(diào)的，產(chǎn)品類型對于確定保護范圍具有限定作用。這種理解不僅于法有據(jù)，也合乎外觀設(shè)計的特點。首先，在不同產(chǎn)品上的外觀設(shè)計對觀察者產(chǎn)生的視覺效果是不同的，例如，相同的圖面在寬幅電視屏上的效果與在狹長的手機屏上的整體視覺效果至少是不相同的。其次，在不同產(chǎn)品上外觀設(shè)計的設(shè)計空間是不同的，例如，輪胎輪廓的設(shè)計空間會因其功能所限而十分有限，而包裝袋的平面設(shè)計則具有廣泛的設(shè)計空間。因此，外觀設(shè)計專利的保護范圍的確需要考慮作為載體的產(chǎn)品類型。

但是，在判定侵權(quán)行為時，當載體產(chǎn)品與生成產(chǎn)品非同一產(chǎn)品時，是否仍然以載體產(chǎn)品為準？對此，《專利法》有關(guān)規(guī)定至少留有解釋的余地。

中國《專利法》第11 條第2 款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”如何理解其中的“外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”？對于載體產(chǎn)品與生成產(chǎn)品同一的情形，自然沒有歧義。但是，當涉及外觀設(shè)計的產(chǎn)品有兩類，一是作為載體的產(chǎn)品，一是作為生成外觀設(shè)計的產(chǎn)品，便存在兩種可能的解釋。究竟“外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”應(yīng)當解釋為哪個產(chǎn)品？考慮到該法條的功能是用于確定侵權(quán)行為-即實際利用外觀設(shè)計獲利的主體，考慮到《專利法》制定初期或許不能預(yù)見載體與生成均源于同一產(chǎn)品的情形因而沒有采用如日本外觀設(shè)計法中所采用的更為清晰的表述，考慮到國外在外觀設(shè)計制度運行中已有的經(jīng)驗，解釋為用于生成外觀設(shè)計的產(chǎn)品或許更為合理。

借專利法第四次修改之際，若能對上述法條中“外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”的表達給予含義更清晰的描述，直接侵權(quán)規(guī)則或可直接解決GUI 外觀設(shè)計所面對的困境。不過，正如前已述及，法律修改需要多方協(xié)商、謹慎決策的過程。因此，作為退而求之的措施，通過有關(guān)權(quán)威機構(gòu)的法律解釋，是否也可以達到殊途同歸的效果？對此，還需有關(guān)部門思而行之。

四、結(jié) 語

GUI 外觀設(shè)計專利保護的問題，與涉及計算機程序發(fā)明專利既有相似之處也有自身的特點。

考慮到二者相似之處，引入間接侵權(quán)規(guī)則，或可從制度設(shè)計上解決包括GUI 在內(nèi)的涉及計算機程序的發(fā)明創(chuàng)造的保護問題。但因涉及法律修改，難度相對較大。

基于外觀設(shè)計自身的特點，特別是缺少借助各種權(quán)利要求尋求合適的保護客體的特殊性和緊迫性，在現(xiàn)有法律的解釋空間中尋求解決途徑也許更為現(xiàn)實。為此需要克服單一產(chǎn)品認識的局限性，更為合理地解釋法律中所述的“外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”的內(nèi)涵。

另一方面，在探索有效保護GUI 外觀設(shè)計專利的同時，還需要考慮另一方面的相關(guān)問題，即防止GUI外觀設(shè)計專利對技術(shù)方案的不當壟斷。

由于GUI 的生成取決于計算機程序的設(shè)計與運行，而外觀設(shè)計所保護的是計算機程序所導(dǎo)致的最終的外觀效果。換言之，無論計算機程序采取怎樣的技術(shù)方案，只要最終呈現(xiàn)GUI 外觀設(shè)計的效果則落入外觀設(shè)計專利的保護范圍。因此，在授權(quán)與確權(quán)中，應(yīng)當注意GUI 外觀設(shè)計與技術(shù)方案之間的內(nèi)在聯(lián)系與各自保護范圍之間的涵蓋關(guān)系，避免出現(xiàn)以外觀設(shè)計壟斷技術(shù)方案的情形。

發(fā)稿之際，恰逢最新修改的《專利審查指南》公布。其中，有關(guān)GUI 專利申請增加了若干規(guī)定。例如，在第一部分第三章第4.4.3 節(jié)中對簡要說明增加了“必要時說明圖形用戶界面在產(chǎn)品中的區(qū)域、人機交互方式以及變化過程等”的規(guī)定。在同章第7.4 節(jié)對例舉不屬于外觀設(shè)計產(chǎn)品情形增加了“(11)游戲界面以及與人機交互無關(guān)的顯示裝置所顯示的圖案，例如，電子屏幕壁紙、開關(guān)機畫面、與人機交互無關(guān)的網(wǎng)站網(wǎng)頁的圖文排版?！?/p>

上述規(guī)定，顯然關(guān)注到了GUI 外觀設(shè)計與單純平面設(shè)計的關(guān)系，從而進一步限定GUI 外觀設(shè)計保護范圍，使之區(qū)別于單純的平面設(shè)計。對此，筆者十分認同。同時，還應(yīng)當注意GUI 的另一特點，即在判定其相對現(xiàn)有設(shè)計是否具有明顯區(qū)別時或在侵權(quán)判定時，應(yīng)當考慮其是否因人機交互的功能需要而僅有唯一的或十分有限的選擇。由此方可平衡和加強保護與嚴格授權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使有效的專利保護制度服務(wù)于真正做出貢獻的外觀設(shè)計。