曾紅芳

一、權(quán)利要求的單側(cè)撰寫和多側(cè)撰寫

單側(cè)撰寫是相對(duì)于多側(cè)撰寫而言的，單側(cè)撰寫是指在撰寫權(quán)利要求的過程中，對(duì)于方法權(quán)利要求，僅以方法交互中的一側(cè)設(shè)備作為執(zhí)行主體，來描述方法權(quán)利要求的各個(gè)步驟；對(duì)于裝置權(quán)利要求，僅撰寫裝置設(shè)備所包括的部件和結(jié)構(gòu)。多側(cè)撰寫是指在撰寫權(quán)利要求的過程中，對(duì)于方法權(quán)利要求，包括了由不同執(zhí)行主體所執(zhí)行的多個(gè)步驟；對(duì)于裝置權(quán)利要求而言，往往是包括了多個(gè)執(zhí)行主體分別所對(duì)應(yīng)設(shè)備的系統(tǒng)。

由于多側(cè)撰寫的專利權(quán)利要求涉及的執(zhí)行主體眾多，在確定侵權(quán)訴訟對(duì)象以及訴訟管轄法院時(shí)，較之單側(cè)撰寫的專利權(quán)利要求更為復(fù)雜。為了適應(yīng)專利侵權(quán)判定使用的“全面覆蓋原則”①參見《侵權(quán)責(zé)任法》（2009），《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2001），《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2009）。，我們?cè)絹碓綇?qiáng)調(diào)采用單側(cè)撰寫的方式來撰寫權(quán)利要求。特別是在著名的“西電捷通訴索尼侵害專利權(quán)糾紛案”一案中，經(jīng)過該案曲折的無效和訴訟程序，我們更是體會(huì)到了單側(cè)撰寫的重要性。一般情況下，如果帶來創(chuàng)新性的技術(shù)方案是在一側(cè)設(shè)備，或者單獨(dú)的設(shè)備中完成的，那么采用單側(cè)撰寫無疑是最好的處理方式。但如果創(chuàng)新性的技術(shù)方案不僅僅涉及一側(cè)設(shè)備，或者采用單獨(dú)的設(shè)備是完成不了的，那么如果生硬地采用單側(cè)撰寫的方式勢(shì)必也會(huì)對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)帶來不利影響。

二、權(quán)利要求單側(cè)撰寫存在問題的案例分析

【案例1】一種建立網(wǎng)絡(luò)連接的技術(shù)方案，由終端生成用于建立網(wǎng)絡(luò)連接的連接建立信息，并將該連接建立信息發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器對(duì)連接建立信息進(jìn)行鑒權(quán)，在鑒權(quán)通過的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器與終端建立網(wǎng)絡(luò)連接，以解決現(xiàn)有技術(shù)中無法建立既自由又安全的網(wǎng)絡(luò)連接的問題。在該方案中，由終端生成連接建立信息能夠?qū)崿F(xiàn)連接建立自由的效果，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進(jìn)行鑒權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)安全建立連接的效果。

對(duì)于終端側(cè)的方法權(quán)利要求而言，如果僅寫終端側(cè)所執(zhí)行的動(dòng)作，權(quán)利要求大致是這樣的。

一種網(wǎng)絡(luò)連接建立方法，其特征在于：

終端生成用于建立網(wǎng)絡(luò)連接的連接建立信息;

所述終端向所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器發(fā)送所述連接建立信息，并與所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器建立網(wǎng)絡(luò)連接。

顯然，這樣的終端側(cè)權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案是無法解決技術(shù)問題的，在解決所聲稱的技術(shù)問題時(shí)，缺少“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器對(duì)連接建立信息進(jìn)行鑒權(quán)”這一必要技術(shù)特征，是無法實(shí)現(xiàn)安全連接的。

為解決上述問題，終端側(cè)的權(quán)利要求改寫成這樣：

一種網(wǎng)絡(luò)連接建立方法，其特征在于：包括：

終端生成用于建立網(wǎng)絡(luò)連接的連接建立信息;

所述終端將所述連接建立信息發(fā)送給所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，以使所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器對(duì)所述連接建立信息進(jìn)行鑒權(quán)，并在鑒權(quán)通過的情況下，與所述終端建立網(wǎng)絡(luò)連接。

或者，改寫成如下方式。

一種網(wǎng)絡(luò)連接建立方法，其特征在于：

終端生成用于建立網(wǎng)絡(luò)連接的連接建立信息;

所述終端將所述連接建立信息發(fā)送給所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，其中，所述連接建立信息用于所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器對(duì)網(wǎng)絡(luò)連接的建立進(jìn)行鑒權(quán)，并在鑒權(quán)通過的情況下，與所述終端建立網(wǎng)絡(luò)連接。

顯然，這兩種改寫后的權(quán)利要求都克服了原終端側(cè)權(quán)利要求在撰寫時(shí)所存在的缺少必要技術(shù)特征的缺陷。在第一種改寫的權(quán)利要求中，通過“以使所述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器……”的描述方式，不僅體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器執(zhí)行鑒權(quán)的技術(shù)特征，而且表面上在權(quán)利要求的步驟中也沒有出現(xiàn)非終端側(cè)執(zhí)行主體的動(dòng)作。在第二種改寫的權(quán)利要求中，通過“所述連接建立信息用于……”的描述方式，也不僅體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器執(zhí)行鑒權(quán)的技術(shù)特征，而且表面上在權(quán)利要求的步驟中也沒有出現(xiàn)非終端側(cè)執(zhí)行主體的動(dòng)作。

但是，這兩種改寫后的權(quán)利要求中，雖然表面上權(quán)利要求的步驟中沒有明顯出現(xiàn)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器作為執(zhí)行主體執(zhí)行鑒權(quán)的動(dòng)作，但實(shí)質(zhì)上如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器不執(zhí)行鑒權(quán)的操作，是無法真正實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案，解決技術(shù)問題的。在第一種改寫的權(quán)利要求中，“以使”已經(jīng)在一定程度上傾向性地記載了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器會(huì)執(zhí)行鑒權(quán)的動(dòng)作。在第二種改寫的權(quán)利要求中，“所述連接建立信息用于……”，其中，“用于”一詞雖然不能確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器一定會(huì)執(zhí)行鑒權(quán)的動(dòng)作，但是如果保護(hù)的方案中包括了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器不執(zhí)行鑒權(quán)的動(dòng)作的話，這個(gè)方案是不能解決技術(shù)問題的。只有包括的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器執(zhí)行鑒權(quán)的動(dòng)作的話，才能夠有效解決技術(shù)問題。因此，對(duì)于第二種改寫的權(quán)利要求而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器也是執(zhí)行了鑒權(quán)的動(dòng)作的。

因此，對(duì)于上述兩種改寫后的權(quán)利要求而言，其實(shí)質(zhì)上還是記載了“由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器執(zhí)行鑒權(quán)動(dòng)作”這一技術(shù)特征的，即僅僅是表面形式看起來沒有記載而已。因此，這與多側(cè)撰寫的權(quán)利要求的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是一樣的。

另外，對(duì)于終端側(cè)的權(quán)利要求而言，包括了終端的部件和結(jié)構(gòu)，但在終端側(cè)的權(quán)利要求中，還包括了采用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器執(zhí)行鑒權(quán)的限定，這就造成了不清楚是要對(duì)終端側(cè)進(jìn)行保護(hù)，還是要對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進(jìn)行保護(hù)，造成了權(quán)利要求保護(hù)范圍的不清楚 。其實(shí)對(duì)于這類問題的案件在歐美專利局進(jìn)行審查時(shí)，采用上述單側(cè)撰寫的裝置權(quán)利要求，歐美審查員都有過提出不清楚的問題。然而，針對(duì)這樣表面上是采用單側(cè)撰寫，但實(shí)質(zhì)保護(hù)內(nèi)容還是多側(cè)撰寫的方式，在爭辯后如果審查員不同意，除了修改為多側(cè)的系統(tǒng)權(quán)利要求外，目前并沒有更好的處理方式來解決。

【案例2】一種在D2D 設(shè)備之間進(jìn)行數(shù)據(jù)傳輸?shù)募夹g(shù)方案：在D2D 設(shè)備間進(jìn)行數(shù)據(jù)傳輸時(shí)，為了增強(qiáng)數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩煽啃?，在傳輸前由D2D 發(fā)送方設(shè)備對(duì)原始數(shù)據(jù)采用了一種新的數(shù)據(jù)加密方法進(jìn)行加密，得到加密數(shù)據(jù)，以及在傳輸后由D2D 接收方設(shè)備采用與該新的數(shù)據(jù)加密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法對(duì)傳輸?shù)玫降募用軘?shù)據(jù)進(jìn)行解密，從而得到該原始數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的安全可靠傳輸。在該方案中，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的安全可靠傳輸是由D2D 發(fā)送方設(shè)備對(duì)原始數(shù)據(jù)采用新的數(shù)據(jù)加密方法進(jìn)行加密，并且由D2D 接收方設(shè)備采用與該新的數(shù)據(jù)解密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行解密，才能得到該原始數(shù)據(jù)，兩個(gè)操作步驟來共同完成的，缺少其中一個(gè)操作步驟均無法達(dá)到數(shù)據(jù)的安全可靠傳輸?shù)男Ч?/p>

對(duì)于本案，采用單側(cè)撰寫的方式時(shí)，對(duì)于D2D發(fā)送方設(shè)備側(cè)的方法權(quán)利要求而言，權(quán)利要求大致是這樣的。

一種數(shù)據(jù)傳輸方法，其特征在于：

D2D 發(fā)送方設(shè)備采用數(shù)據(jù)加密方法對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，得到加密數(shù)據(jù)；

所述D2D 發(fā)送方設(shè)備將所述加密數(shù)據(jù)發(fā)送給D2D 接收方設(shè)備。

顯然，D2D 發(fā)送方設(shè)備這樣單側(cè)的權(quán)利要求是無法解決技術(shù)問題的，在解決所聲稱的技術(shù)問題時(shí)，是缺少“D2D 接收方設(shè)備采用的與該新的數(shù)據(jù)加密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法對(duì)加密數(shù)據(jù)進(jìn)行解密，從而得到真正要傳輸?shù)脑紨?shù)據(jù)”這一必要技術(shù)特征的，是無法實(shí)現(xiàn)原始數(shù)據(jù)的安全可靠傳輸?shù)摹?/p>

同樣，為解決該問題，參考同行的一些建議，將D2D 發(fā)送方設(shè)備這一單側(cè)的權(quán)利要求改寫成這樣。

一種數(shù)據(jù)傳輸方法，其特征在于：

D2D 發(fā)送方設(shè)備采用數(shù)據(jù)加密方法對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，得到加密數(shù)據(jù)；

所述D2D 發(fā)送方設(shè)備將所述加密數(shù)據(jù)發(fā)送給D2D 接收方設(shè)備，其中，所述D2D 接收方設(shè)備對(duì)接收到所述加密數(shù)據(jù)采用與所述數(shù)據(jù)加密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法進(jìn)行解密，得到所述原始數(shù)據(jù)。

或者，改寫成如下方式。

一種數(shù)據(jù)傳輸方法，其特征在于：

D2D 發(fā)送方設(shè)備采用數(shù)據(jù)加密方法對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，得到加密數(shù)據(jù)；

所述D2D 發(fā)送方設(shè)備將所述加密數(shù)據(jù)發(fā)送給D2D 接收方設(shè)備，用于所述D2D 接收方設(shè)備采用與所述數(shù)據(jù)加密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法進(jìn)行解密，得到所述原始數(shù)據(jù)。

雖然這兩種改寫后的權(quán)利要求均包括了“D2D 接收方設(shè)備采用的與該新的數(shù)據(jù)加密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行解密，從而得到真正要傳輸?shù)脑紨?shù)據(jù)”這一技術(shù)特征，均克服了之前所撰寫的權(quán)利要求所存在的缺少必要技術(shù)特征的缺陷。在兩種改寫后的權(quán)利要求中，均不僅體現(xiàn)了D2D 接收方設(shè)備采用數(shù)據(jù)解密方法對(duì)加密數(shù)據(jù)進(jìn)行解密，得到原始數(shù)據(jù)的技術(shù)特征，而且表面上均沒有出現(xiàn)非D2D 發(fā)送方設(shè)備作為執(zhí)行主體來執(zhí)行動(dòng)作步驟。

但是，這兩種改寫后的權(quán)利要求，雖然表面上其步驟中沒有明顯出現(xiàn)由D2D 接收方設(shè)備作為執(zhí)行主體執(zhí)行對(duì)加密數(shù)據(jù)進(jìn)行解密的動(dòng)作，得到原始數(shù)據(jù)，但實(shí)質(zhì)上如果D2D 接收方設(shè)備不執(zhí)行解密的操作，是無法得到原始數(shù)據(jù)的，即是無法真正實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案，解決技術(shù)問題的。在第一種改寫的權(quán)利要求中，“其中，所述D2D 接收方設(shè)備……”雖然作為執(zhí)行動(dòng)作的狀態(tài)進(jìn)行限定，但已經(jīng)較為明確地記載了D2D 接收方設(shè)備執(zhí)行解密的動(dòng)作，得到原始數(shù)據(jù)的特征。在第二種改寫的權(quán)利要求中，“用于所述D2D 接收方設(shè)備……”，其中，“用于”一詞雖然不能確保D2D 接收方設(shè)備一定會(huì)執(zhí)行解密的動(dòng)作，但是如果保護(hù)的方案中包括了D2D 接收方設(shè)備不執(zhí)行解密的動(dòng)作的話，這個(gè)方案是不能解決技術(shù)問題的。只有包括了D2D接收方設(shè)備執(zhí)行解密的動(dòng)作的話，才能夠有效解決技術(shù)問題。因此，對(duì)于第二種改寫的權(quán)利要求而言，D2D 接收方設(shè)備實(shí)質(zhì)上也是要D2D 接收方設(shè)備執(zhí)行解密動(dòng)作的。

因此，對(duì)于上述兩種改寫后的權(quán)利要求而言，其實(shí)質(zhì)上還是記載了“D2D 接收方設(shè)備執(zhí)行解密的動(dòng)作，得到原始數(shù)據(jù)”這一技術(shù)特征的，同樣也僅僅是表面形式看起來沒有記載而已。因此，這與多側(cè)撰寫的權(quán)利要求在實(shí)質(zhì)的保護(hù)上是一樣的。所以，為使得權(quán)利要求表述更為清楚、簡單，可以直接將權(quán)利要求修改為：

一種數(shù)據(jù)傳輸方法，其特征在于：

D2D 發(fā)送方設(shè)備采用數(shù)據(jù)加密方法對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，得到加密數(shù)據(jù)；

所述D2D 發(fā)送方設(shè)備將所述加密數(shù)據(jù)發(fā)送給D2D 接收方設(shè)備；

所述D2D 接收方設(shè)備采用與所述數(shù)據(jù)加密方法對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)解密方法進(jìn)行解密，得到所述原始數(shù)據(jù)。

以上案例的技術(shù)方案中均僅涉及的是簡單的兩側(cè)，但在實(shí)際的發(fā)明創(chuàng)造中，往往會(huì)涉及更多側(cè)、更多設(shè)備的參與。對(duì)于需要多側(cè)或者更多設(shè)備參與的技術(shù)方案，在對(duì)其中一側(cè)進(jìn)行撰寫時(shí)，對(duì)于其他多個(gè)執(zhí)行主體的執(zhí)行動(dòng)作，往往采用的撰寫方法是，要么作為某一動(dòng)作的狀語存在，要么作為某一名詞的定語予以體現(xiàn)。由于限定存在相互交叉，因此更容易造成權(quán)利要求的不清楚。另外，考慮權(quán)利要求的保護(hù)范圍，為了避免對(duì)執(zhí)行主體的單一限定造成保護(hù)范圍的縮小，在實(shí)際撰寫時(shí)，有時(shí)還不明確限定執(zhí)行主體。綜合上述原因，在采用單側(cè)撰寫時(shí)，如果對(duì)執(zhí)行主體不明確限定，還會(huì)進(jìn)一步地加重權(quán)利要求不清楚的問題。

三、存在問題的根本原因及解決辦法

其實(shí)，造成上述權(quán)利要求撰寫尷尬的根本原因在于：為了適應(yīng)幾十年前法律規(guī)定的“全面覆蓋原則”侵權(quán)判定。雖然“全面覆蓋原則”還是能夠較好地適應(yīng)一些專利的侵權(quán)判定，但技術(shù)發(fā)展了幾十年，發(fā)展的側(cè)面也越來越多，也越來越細(xì)化，要求越來越先進(jìn)的技術(shù)去適應(yīng)一成不變的法律規(guī)定，可能是不明智的。該法律規(guī)定也許很適應(yīng)當(dāng)時(shí)的需要，但對(duì)于當(dāng)前高速發(fā)展的新領(lǐng)域，例如網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域、通信領(lǐng)域等，幾十年前的法律規(guī)定還是很難適應(yīng)發(fā)展需要的。因此，面對(duì)新領(lǐng)域中的問題，在我們成文法的國家，特別是在中國進(jìn)入創(chuàng)新型社會(huì)的轉(zhuǎn)型階段，加強(qiáng)專利保護(hù)已成為上下一致的共識(shí)，是否可以有條件地對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充或者借鑒參考國外的一些成熟經(jīng)驗(yàn)（例如，德國《專利法》第10 條有關(guān)不以直接侵權(quán)為前提的間接侵權(quán)類型，較好地解決了有效保護(hù)專利與全面覆蓋原則之間的沖突），適時(shí)地出臺(tái)一些實(shí)際的解決方案（例如，對(duì)于一些需要多側(cè)協(xié)調(diào)完成的技術(shù)方案，采用多側(cè)撰寫時(shí)，只要被訴方實(shí)質(zhì)上采用了其中一側(cè)的技術(shù)，即可直接被認(rèn)定為侵權(quán)），從而使得法律法規(guī)最大可能地促進(jìn)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步。