李安安

近些年來，隨著我國供給側結構性改革的推進，以及我國宏觀經濟下行風險影響，公司債券違約似乎正日益成為一種市場“常態(tài)化”的經濟現(xiàn)象?！?〕公司債券存在狹義和廣義之分。狹義的公司債券是指受證監(jiān)會監(jiān)管、以上市公司為發(fā)債主體、所募集資金由公司自主決定使用的債券品種；廣義的公司債券即公司信用類債券，除了包括前述債券品種外，還包括由發(fā)展與改革委員會監(jiān)管的企業(yè)債券和由銀行間交易商協(xié)會監(jiān)管的非金融企業(yè)債務融資工具。本文是從廣義上來探討公司債券的違約救濟問題，特別說明的除外。按照正常的商業(yè)邏輯，公司債券違約是信用風險得到市場定價和分擔的直接表現(xiàn)，也是債券市場健康發(fā)展必不可少的一環(huán)。但長期以來，我國債券違約往往被視為“洪水猛獸”，無論是地方政府和監(jiān)管機構，還是債券發(fā)行人以及債券投資者，都不能接受債券違約的出現(xiàn)。由于公司債券是一種基礎性的證券品種，債券市場是金融市場的重要組成部分，公司債券的信用狀況直接關系著金融機構的資產負債表健康與否，因此，公司債券違約的出現(xiàn)與發(fā)展，無疑會加劇金融不穩(wěn)定甚至會誘發(fā)區(qū)域性系統(tǒng)性的金融風險，處置公司債券違約風險由此被賦予了更多的經濟與社會含義。在“防范化解重大金融風險”的公共政策語境下，非常有必要認真檢討現(xiàn)行公司債券違約救濟機制的得失成敗，深入揭示公司債券違約司法救濟的法理基礎和制度邏輯，填補和充實公司債券違約司法救濟的規(guī)則體系，以便更好地推進我國的供給側改革。

一、現(xiàn)象與實質：司法對公司債券違約的“疏離化”

自從2014年“11超日債”事件發(fā)生以來，公司債券違約就像開了閘的河水一樣洶涌而來，從私募債到公募債，從國有企業(yè)到民營企業(yè)，從交易所債券市場到銀行間債券市場，從零星個案到行業(yè)危機，大有“一發(fā)不可收拾”之勢。根據(jù)Wind的統(tǒng)計，截至2019年5月25日，我國債券市場共有366只債券發(fā)生違約，涉及違約金額2847.03億元。〔2〕周岳、裴濤： 《違約債券后來怎么樣了》，國金證券股份有限公司研究報告，2019年5月25日。從演進趨勢看，債券違約還在逐步加劇，如2019年前四個月的違約金額就已達到392億元人民幣，約為2018年同期的3.4倍?！?〕《2019年中國債券違約事件全梳理》，和訊網(wǎng)，https://bond.hexun.com/2019-05-08/197118346.html，2019年7月5日訪問。僅2019年7月5日一天之內，上海清算所就公布了四起債券違約案例，分別為“15中城建MTN001”“15中城建MTN001”“17勝通MTN001”和“17康得新MTN002”。公司債券違約的“常態(tài)化”蔓延，是金融去杠桿等宏觀政策調控下市場風險正常釋放的表現(xiàn)，有助于強化投資者的風險意識，助推商事信用逐步取代政府信用。與此同時，也加劇了金融市場的不確定性，引發(fā)了諸如投資者信心受損、民營企業(yè)融資環(huán)境惡化、上市公司治理陷入困境等問題。

公司債券違約本屬正常的經濟現(xiàn)象，因而沒有必要對其過度擔心，關鍵是有無妥善的處置機制。在我國現(xiàn)行的法律制度框架下，公司債券違約后的處置方式大概分為五種：第一，外部資金支持與第三方代償，即通過擔保方、母公司或者處置抵質押物等方式來獲得資產支持，或者通過其他第三方實現(xiàn)對投資者的償付，如“13中森債”和“13大宏債”；第二，資產變現(xiàn)與抵押物處置，即通過處置抵質押物或者變賣資產、再融資等方式來籌集資金，實現(xiàn)對債權人的償付，如“亞邦CP001”和“12珠中富MTN1”；第三，債務重組，即債權人在債務人財務困難時與其達成協(xié)議，通過降低利息、延長支付期限等方式來緩解債權人的償債壓力，如“12飛達債”和“10中鋼債”；第四，違約求償訴訟，即當債務人不能履行按期足額償還本息的約定時，債權人向法院申請，要求債務人在一定期限內還本付息以及承擔違約金、損失賠償額、預期利息等，如“12湘鄂債”；第五，破產訴訟，即債務到期時債務人已經資不抵債的情況下，債權人通過破產重整、破產清算等司法途徑尋求救濟，如“11天威MTN2”?！?〕毛振華等：《我國債券市場信用風險與違約案例研究》，中國社會科學出版社2017年版，第211—215頁。李楊、錢龍海等著：《中國債券市場（2017）》，社會科學文獻出版社2017年版，第331—337頁。就整體而言，與常態(tài)化的債券違約相比，司法實踐中，違約后的處置機制并沒有能夠及時跟進，處置規(guī)則也比較凌亂，處置手段相對不足，局限性越發(fā)明顯，亟須認真檢討和反思。

在上述五種債券違約處置方式中，違約求償訴訟和破產訴訟屬于司法救濟的制度措施，且在司法實踐中的運用不斷增多。據(jù)統(tǒng)計，截至2018年6月28日，已經有18只違約債券選擇了破產訴訟的處置方式，28只違約債券選擇了違約求償訴訟的處置方式，司法正逐步成為違約債券最重要的處置方式之一?！?〕孫彬彬等： 《違約債券現(xiàn)在都怎么樣了》，天風證券股份有限公司研究報告，2018 年6 月28 日。透過表象看實質，我們不難發(fā)現(xiàn)司法在面對公司債券違約時存在的“矛盾心態(tài)”和“游離”立場，呈現(xiàn)出“欲拒還迎”的糾結情景，筆者稱之為“疏離化”現(xiàn)象。申而言之，所謂的“疏離化”是指由于立法滯后以及觀念障礙，司法在面對公司債券違約時所呈現(xiàn)出來的主動退卻或者被動因應的狀態(tài)。這種“疏離化”具體表現(xiàn)在：一方面，公司債券違約的處置過程伴隨著普遍的政府“干預”和“地方保護主義”，司法權與行政權的配置整體上呈現(xiàn)出“強行政，弱司法”的格局。在2014年之前，無論是政府還是投資者，甚至都不能接受債券違約的出現(xiàn)，對債券違約持“零容忍”的態(tài)度，即使出現(xiàn)了一些償債危機事件，最終均是在政府幫助下“化險為夷”。在2014年之后，盡管公司債券的剛性兌付被打破，政府兜底債券違約的觀念卻未見明顯消退，特別是對那些對區(qū)域經濟和就業(yè)影響較大、對地方金融環(huán)境負面影響較大、資質較好且符合政策導向、母公司救助意愿較強且獲取外部支持能力較強的企業(yè)而言，地方政府更是“不遺余力”地加以救助。應當說，政府對債券違約的積極介入具有一定合理性，與“發(fā)展型政府”的傳統(tǒng)價值邏輯一脈相承，可視為一種契合行政權特性的“效率性選擇”。這是因為，行政權具有主動性的特征，行政權力的行使具有相當?shù)撵`活性，行政機關可以基于社會整體利益的考慮而進行相機抉擇進而在群己邊界的劃分上扮演重要的角色?！?〕黃韜：《我國金融機構市場退出法律機制中的“權力版圖”——司法權與行政權關系的視角》，載《中外法學》2009年第6期。但隨著我國市場化改革的不斷深入，行政權對公司債券違約“過度介入”所產生的弊端日漸凸顯，主要表現(xiàn)為債務人道德風險滋生以及約束機制弱化、公司債券的風險分擔機制扭曲、商事主體信用成長與培育的環(huán)境惡化等。不無擔心的是，在涉及國有企業(yè)債券違約風險的化解及處置機制方面，地方政府充當著“救火隊長”的角色，慣常的做法是由政府積極協(xié)調，通過債務重組、擔保人代償、處置抵押物等形式使債務人獲得“起死回生”的機會，長此以往必然破壞市場紀律，造成“劣幣驅逐良幣”的后果。

另一方面，由于債券市場立法的“滯后性”，司法在介入公司債券違約時的法律依據(jù)明顯不足，投資者通過司法途徑獲得利益保障的可能性大打折扣。受“重股輕債”思維的影響，我國債券市場立法長期以來停滯不前，信息披露制度、信用評級制度以及投資者保護機制多有漏洞，遠遠不能滿足公司債券違約救濟的制度需求。例如，由于交叉違約條款的立法缺失，投資者難以向債務人提前清償；由于償債基金制度的立法缺失，債券違約后的兌付率較低?！?〕據(jù)統(tǒng)計，截至2019年5月25日，在我國366只違約債券中，足額兌付只數(shù)占比約8%，金額占比約4%，部分兌付只數(shù)占比約4%，金額占比約2%。因此，債券一旦違約，意味著投資者將面臨較大損失。參見前引〔2〕，周岳、裴濤文。正因如此，在目前為數(shù)不多的公司債券違約破產訴訟案例中，法院基本上都采取了破產重整而非破產清算的處置方式，盡量將公司未來命運的決定權交由債權人和債務人協(xié)商，這實質上反映出“立法滯后”背景下的債券市場是一個無法通過司法的邏輯來詮釋的“灰色區(qū)域”。由此引發(fā)的理論問題是：面對政府在債券市場的主導性地位以及行政權在公司債券違約情形下的慣性介入，本身具有被動性和中立性的司法權如何尋求自身的合理定位？在立法缺位和規(guī)則滯后的債券市場，司法能否超越僵化的法律條文而進行能動司法或創(chuàng)造性司法？法院如何通過有效介入公司債券違約來執(zhí)行“防范化解重大金融風險”的公共政策？下文嘗試對這些問題進行分析。

二、法理與邏輯：司法介入公司債券違約的正當性

公司債券盡管類型多樣，但在法律本質上都是平等主體之間達成的債權債務關系協(xié)議，符合民商事合同的一般性特征。因此，公司債券違約的處理應當以當事人的意思自治作為邏輯起點，回歸民商法基本原理確認各方當事人的權利、義務和責任，而不能動輒以行政力量進行干預，甚至一味地進行“兜底”?！盁o救濟則無權利”，公司債券違約意味著債權人投資回報喪失的可能性，因而，必須賦予其尋求救濟的暢通渠道，特別是通過破產訴訟的司法救濟渠道。事實上，在成熟的市場經濟國家，債券契約是處理債券違約糾紛的根本依據(jù)，債券受托管理人制度貫穿于債券違約化解的始終，并伴隨著完善的司法救濟和破產制度。以美國為例，公司債券違約之后，債務人和債權人可以就債券契約進行重新協(xié)商，比如延長償債期限、豁免一定比例債務等，如果債務人對契約的違背比較嚴重或者雙方協(xié)商失敗，債權人有權迫使債券發(fā)行人破產，破產法庭在破產程序中扮演著保障債權人權利的重要角色?！?〕李湛：《公司債券融資需求、工具選擇和機制設計》，經濟管理出版社2016年版，第207頁。這種以私法自治為基礎，同時輔之以司法救濟和破產制度的公司債券違約風險化解機制，充分考量了債券發(fā)行人的獨立人格和公司債券的商事信用本質，能夠落實債券投資者的“買者自負”責任，進而真正發(fā)揮市場機制的約束作用。反之，行政權主導下的公司債券違約救濟機制盡管有“立竿見影”的效果，但長遠看來會帶來行政權力的“軟約束”，埋下系統(tǒng)性金融風險隱患，反而容易貽誤債券市場的市場化改革進程。

除了民商法原理的基礎性支撐外，司法介入公司債券違約還有著堅實的正當性依據(jù)。一方面，“能動司法”理念的興起打破了傳統(tǒng)意義上司法“不告不理”的被動性，為公司債券違約的司法救濟提供了理論前見，風險社會視域下的“新能動司法”則為司法以更加積極的姿態(tài)介入公司債券違約提供了觀念基礎?！?〕“新能動司法”的核心要旨是跳出單純地依賴立法和政策推動制度變革的思路，轉向司法過程中以集約化的形式體現(xiàn)風險的具體案件，促使法官反思形成具有拘束力的裁判規(guī)則。參見楊力：《風險社會下的新能動司法：司法多邊主義構想》，載《山東社會科學》2011年第1期。與美國司法制度中的“司法能動主義”不同的是，“能動司法”是一個中國式概念，強調的是在黨的領導下司法為大局服務的人民化特質，彰顯的是通過發(fā)揮法官的智慧和積極性有效化解社會矛盾。從規(guī)范內涵看，“能動司法”是指法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律，而是應當充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜的糾紛和案件，努力做到“案結事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。〔10〕蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期?！澳軇铀痉ā钡睦砟钜蠓ü俪洚敗吧鐣こ處煛钡慕巧?，更加主動地發(fā)現(xiàn)、預防和解決糾紛，而不能滿足于被動受理案件，不能只做單純適用規(guī)則的消極裁判者?！?1〕公丕祥：《應對金融危機的司法能動》，載《光明日報》2009年9月9日第10—11版。我國之所以提出并提倡“能動司法”，是因為該理念契合了轉型時期和“風險社會”背景下社會秩序重建的制度需求，有助于發(fā)揮法院的社會控制功能。實踐中，“能動司法”也已經得到廣泛踐行，在提高法官的辦案熱情、激發(fā)創(chuàng)造性司法智慧、促進良法善治目標的實現(xiàn)等方面效果彰顯，成為一種不可或缺的司法衡平藝術。〔12〕侯淑雯：《司法衡平藝術與司法能動主義》，載《法學研究》2007年第1期。在法的安定性與經濟社會變遷性的張力之中，通過能動司法進行創(chuàng)造性的適用法律，可以有效破解因法律的滯后性而導致的“削足適履”難題，超越僵化的“法條主義”，避免剛性裁判產生的消極影響。過去的十余年中，能動司法在社會管理創(chuàng)新、金融危機防范等領域大顯身手，取得了較好的社會效果和法律效果，其途徑主要包括出臺司法解釋、發(fā)布指導性案例、提出司法建議等。例如，2008年全球金融危機期間，蘇州中院關于“防范企業(yè)主棄企逃債”的司法建議、常州中院關于“處理困難企業(yè)關停問題”的司法建議、張家港市法院關于“嚴防討薪事件集中多發(fā)”的司法建議對于維護區(qū)域金融穩(wěn)定起到了保駕護航作用?！?3〕公丕祥：《堅持司法能動，依法服務大局——對江蘇法院金融危機司法應對工作的初步總結與思考》，載《法律適用》2009年第11期。具體到公司債券違約而言，由于立法規(guī)定的缺失，其制度框架與操作程序并不明確，但能動司法同樣有可作為的空間，如出臺關于公司債券違約風險處置的司法意見、發(fā)布關于公司債券違約的公報案例或指導性案例等。在立法漏洞填補之前，面對公司債券違約糾紛，法官不得拒絕裁判，而應承擔起修復決策和行為的底線之責，形成具有拘束力的裁判規(guī)則，針對復雜情境提供事前預防和事后救濟的樣板。〔14〕楊力：《風險社會下的新能動司法：司法多邊主義構想》，載《山東社會科學》2011年第1期。這種帶有“試錯”性質的裁判思路是充分考慮到了債券市場立法的滯后性以及實踐對創(chuàng)造性司法的強烈需求。在“能動司法”的同時，立法與行政應及時跟進，協(xié)同配合，共同推動債券市場的良性制度的建立。

另一方面，法院在公共政策制定和執(zhí)行中的特殊角色為司法介入公司債券違約提供了現(xiàn)實依據(jù)。在現(xiàn)代司法理論上，法院不僅具有適用法條解決糾紛的功能，而且具有根據(jù)具體情勢準確、恰當?shù)剡m用法律從而推進公共政策得以執(zhí)行的功能?！?5〕鄭智航：《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應對金融危機的司法意見為分析對象》，載《法律科學》2014年第3期。有學者甚至認為，最高人民法院在很大程度上是一個制定公共政策的法院，而不是或主要不是審判法院，其行為具有“規(guī)制治理”的意義?！?6〕侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，法律出版社2007年版，第173頁。需要說明的是，公共政策這一概念具有不確定性的特點，往往隨著經濟社會發(fā)展適時而變，與之對應的司法政策亦處于變動不居之中。例如，在2008年至2010年間，為了配合黨中央、國務院積極應對國際金融危機的公共政策，最高人民法院制定和發(fā)布了一系列司法解釋、工作指導意見和司法政策性文件，吸納了保障金融市場穩(wěn)定、促進經濟平穩(wěn)發(fā)展、保障民生等公共政策因素?！?7〕鄭智航：《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應對金融危機的司法意見為分析對象》，載《法律科學》2014年第3期。2015年之后，盡管國際金融危機的硝煙已經散去，但我國迎來了“三期疊加”的經濟新常態(tài)，供給側結構性改革開啟，“去杠桿”與“防風險”成為經濟工作的重心之一，防范化解重大金融風險成為一項極為重要的公共政策。公共政策的轉向可能會造成法院面臨無“法”可用的情況，此時再僵硬地采行法條主義者的司法觀，會造成實質上的不正義?！?8〕李清偉：《司法克制抑或司法能動——兼論公共政策導向下的中國司法能動》，載《法商研究》2012年第3期。這就要求法院從排斥性司法走向包容性司法，從“法條主義”的觀念束縛中解脫出來，開展創(chuàng)造性的司法活動。公司債券違約頻發(fā)反映出當前債券市場信用風險的嚴峻程度，對公司債券違約進行司法救濟是落實“去杠桿”這一公共政策的重要保障措施，〔19〕根據(jù)中國社會科學院2015年7月發(fā)布的《中國國家資產負債表（2015）》，截至2014年末，中國實體部門（不含金融機構）的債務規(guī)模為138.33萬億元，實體部門杠桿率為217.3%，其中非金融企業(yè)杠桿率為123.10%，遠遠超出了政府部門和居民杠桿率。由此可以看出，中國的負債主要來自企業(yè)部門，企業(yè)去杠桿已經刻不容緩。參見姚金棟、金海年：《中國債務——如何走出高杠桿陷阱》，中信出版集團2016年版，第41頁。也是打好防范化解重大金融風險攻堅戰(zhàn)的應有之義，司法可以在其中有效發(fā)揮指引、規(guī)范、保障、服務等功能，將宏觀的公共政策轉化為具體的司法對策。

三、公司債券違約司法救濟的法律供給與制度困境

前文關于司法介入公司債券違約正當性的論證屬于應然層面的分析，但回到實然層面上，我們可以發(fā)現(xiàn)公司債券違約的司法救濟面臨巨大的障礙。除了觀念層面上“法律父愛主義”所導致的行政權對司法權的擠壓外，因立法缺漏所帶來的制度困境使得司法在介入公司債券違約時顯得舉步維艱。

（一）公司債券違約司法救濟的法律供給及其評價

公司債券違約的司法救濟是一個橫跨《合同法》《公司法》《證券法》《破產法》等基礎性法律的復合型命題，其法律供給需要從體系化視角進行整體審視。

1.公司債券的本質是體現(xiàn)當事人之間基本債權債務關系的民商事合同，債券違約意味著一方當事人要承擔繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金等民事法律后果，因此，公司債券違約一般會優(yōu)先選擇合同法的救濟途徑。我國《民法總則》第8章關于“民事責任”的規(guī)定和《合同法》第7章關于“違約責任”的規(guī)定構成了公司債券違約救濟的請求權基礎，在源頭上賦予了債權人尋求私法救濟的權利。實踐中，公司債券發(fā)行人一般會根據(jù)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第57條的規(guī)定，〔20〕《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第57條規(guī)定：“發(fā)行人應當在債券募集說明書中約定構成債券違約的情形、違約責任及其承擔方式以及公司債券發(fā)生違約后的訴訟、仲裁或其他爭議解決機制。”在債券募集說明書中就債券違約及其化解機制作出安排，內容一般包括債券違約的具體情形、違約責任的具體承擔方式以及爭議解決機制。應當說，通過私法自治所達成的契約安排作為公司債券違約的基本遵循是較為合理的，型構了一個以當事人自己責任和商事信用為基礎的規(guī)范秩序。但假如公司債券違約發(fā)生后即伴隨著政府的介入，類似的契約安排難以付諸執(zhí)行，往往被束之高閣。在政府兜底的“幻覺”下，債權人在違約發(fā)生后很可能不再愿意根據(jù)私法自治的原則尋求救濟，更有可能通過集體行動向當?shù)卣┘訅毫σ笃浣槿耄吘购笳呤且环N效果更為直接明顯的救濟方式。長此以往，發(fā)行人和投資者之間的權利義務關系會嚴重異化，債券市場紀律和金融市場的自我約束機制將形同虛設。

2.公司債券不同于一般性的民商事合同，它還是一種重要的投融資商品，具有市場性和涉眾性，需要受到《公司法》和《證券法》的調整。〔21〕馮果、段丙華：《債券違約處置的法治邏輯》，載《法律適用》2017年第7期。我國《公司法》第7章對“公司債券”的概念和發(fā)行條件、募集辦法、票面記載事項、分類、轉讓方式等進行了規(guī)定；《證券法》關于“公司債券”的規(guī)定主要體現(xiàn)在第16—18條（規(guī)定了債券發(fā)行的條件、核準制度、公開發(fā)行的申報文件、再次公開發(fā)行的禁止情形等）、第57—58條（規(guī)定了債券交易的條件、債券暫停和終止交易的情形、向交易所報送的文件及債券上市公告文件等）、第63—66條及69條（規(guī)定了債券定期信息披露、債券募集虛假陳述的相關責任等）。需要指出的是，《公司法》與《證券法》所調整的“公司債券”是狹義上的，沒有涵蓋企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務融資工具。受“重股輕債”思維的影響，這兩部法律關于公司債券的規(guī)定非常粗糙，對公司債券違約的處置或救濟等問題只字未提，難以為司法裁判提供有意義的法源依據(jù)。特別是《證券法》視域下的債券規(guī)則，固守管制思維，側重風險防范而非激勵創(chuàng)新，徒增公司融資成本，扭曲了市場中介作用和公司債券市場為工商業(yè)服務的金融功能?！?2〕洪艷蓉：《〈證券法〉債券規(guī)則的批判與重構》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。由于《公司法》與《證券法》構成了資本市場的基礎性法律，它們在公司債券違約問題上的規(guī)范缺失決定了該領域法律供給的整體性狀況，是導致公司債券違約司法救濟不彰的重要制度根源。

3.由于公司債券違約司法救濟的主要途徑之一是破產訴訟，《企業(yè)破產法》當屬法律供給中最為重要的一部法律，該法關于破產清算、破產和解與破產重整的規(guī)定為公司債券違約的司法救濟搭建了一個體系化制度框架。但《企業(yè)破產法》畢竟是規(guī)范企業(yè)破產程序的一般性法律，不可能兼顧到因公司債券特殊性而引發(fā)的破產訴訟的特別問題，如債券契約中限制性條款的法律效力、〔23〕債券限制性條款是債券契約中包含的限制債券發(fā)行公司特定行為以保護債券持有者利益的特殊條款，主要包括支出限制類條款、融資限制類條款、投資和資產轉讓限制類條款、事件類條款。參見馮果、閻維博：《論債券限制性條款及其對債券持有人利益之保護》，載《現(xiàn)代法學》2017年第4期。法庭外債務重組制度的合法性、債權人利益組織性保護機構的法律地位等?！?4〕所謂組織性保護，是指債券持有人透過某種專門設立的機構，保護其所持有的債券利益。最為常見的組織性保護有兩種：一為設立債券受托管理人；二為設立債券持有人會議。參見蔣大興：《被忽略的債券制度史》，載《河南財經政法大學學報》2012年第4期。此外，公司債券違約案件中訴訟主體資格的認定、案件管轄地的確定、擔保物權的行使、債券欺詐發(fā)行的侵權損失計算、中介機構的責任認定等問題在現(xiàn)有的破產法框架內均處于模糊狀態(tài)，導致公司債券違約的司法救濟困難重重。

4.金融領域的制度規(guī)則具有鮮明的變動性特征，受“宜粗不宜細”立法技術的影響，金融領域的基礎性法律在規(guī)范內容上往往失之簡單，大部分問題留待行政法規(guī)或者部門規(guī)章加以規(guī)定，這些效力層級相對較低的規(guī)范性文件在實踐中反而發(fā)揮著關鍵性的作用。與《公司法》和《證券法》相比，國務院制定的《企業(yè)債券管理條例》、中國人民銀行制定的《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務融資工具管理辦法》以及證監(jiān)會制定的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》是調整公司債券更為直接甚至更為重要的法律規(guī)范性文件。遺憾的是，前兩者根本未提及債券違約問題，導致實踐中企業(yè)債券和中期票據(jù)的違約救濟面臨法律依據(jù)不足的難題。《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》雖然未就債券違約救濟作出統(tǒng)一規(guī)定，但不乏亮點，如前文述及的第57條之規(guī)定。另外，該“辦法”第50條創(chuàng)設了受托管理人代為訴訟的制度模式，盡管不乏爭議，但在事實上開啟了公司債券違約的司法救濟之門，將隨著債券市場的深化改革以及相關配套性制度規(guī)則的跟進而真正發(fā)揮作用。

（二）公司債券違約司法救濟的制度困境檢視

通過規(guī)則梳理和規(guī)范分析，我們不難發(fā)現(xiàn)公司債券違約司法救濟的法律供給嚴重不足，遠遠不能滿足債券市場的制度實踐需求。發(fā)行人盡管可以在債券募集文件中就債券違約的司法救濟提前作出“完美”的安排且債權人對此殆無疑義，但一旦存在政府的介入或者“兜底”行為，私法自治的美好愿景便隨之破滅。撇開立法缺失以及私法自治的難題之外，公司債券違約的司法救濟至少面臨著如下制度困境。

1.割裂的債券市場使得公司債券違約司法救濟的統(tǒng)一規(guī)則難以構建。“市場分割”是我國債券市場的突出特征，具體表現(xiàn)為交易主體分割、交易產品分割和托管結算體系分割，其中的交易產品分割以公司信用類債券為典型。狹義上的“公司債券”、企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務融資工具都是以公司信用為基礎，但在我國卻被分割為三類債券，分屬于三個不同的監(jiān)管機構主管，在不同的市場發(fā)行和交易，從而形成了“三套規(guī)則、二分市場”的格局?！?5〕洪艷蓉：《公司債券的多頭監(jiān)管、路徑依賴與未來發(fā)展框架》，載《證券市場導報》2010年4月號。銀行間債券市場采用“非金融企業(yè)債務融資工具”“中期票據(jù)”“短期融資券”等似是而非、令人費解的概念，很大程度上是為了規(guī)避《證券法》和《公司法》的適用。由于適用的法律有別、發(fā)行與交易的規(guī)則迥異以及監(jiān)管的主體不同，不同類型的公司債券違約在適用統(tǒng)一的裁判規(guī)則時顯得困難重重。

2.公司債券違約風險的行政處置機制與司法處置機制分工模糊，公司債券違約司法救濟的“彈性空間”過大。打破公司債券的剛性兌付以及政府的隱性擔保并不是完全否認政府在債券違約處置中的作用，而是將政府的直接干預改為間接引導，理順政府和市場的關系。誠如有學者所言，政府在違約處置中的角色應當以不參與實質性判斷為準則，不宜為市場信用買單，其僅僅是基于公共秩序維護的程序協(xié)調者而不是商事判斷的實質決策者?！?6〕前引〔21〕，馮果、段丙華文。當然，這僅是理想狀態(tài)下的政府定位，現(xiàn)實中行政處置機制與司法處置機制之間并沒有清晰的界限，行政權力天生的擴張性甚至會侵蝕債券違約司法處置的作用空間，導致司法介入公司債券違約的情形和邊界難以保持穩(wěn)定性。

3.受托管理人的訴訟地位不明確。受托管理人是公司債券法律關系中一方非常重要的主體，無論是在違約求償訴訟還是在破產訴訟中都發(fā)揮著關鍵性作用?！豆緜l(fā)行與交易管理辦法》賦予了受托管理人代表債券持有人以自己的名義提起民事訴訟的資格，實踐中受托管理人也進行過嘗試。如在“12湘鄂債”違約事件中，作為受托管理人的廣發(fā)證券就曾以自己的名義提起訴訟，要求發(fā)行人和債券擔保人承擔賠償責任。但嚴格來講，受托管理人的原告資格值得商榷，這是因為我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定，原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織，而受托管理人只是接受發(fā)行人的聘任，為保障債券持有人的利益而行事的交易參與人。受托管理人與發(fā)行人、債券持有人之間是委托法律關系，并不是債券憑證所記載的債權的權利人，從合同法的角度而言，受托管理人并不是債權法律關系的一方當事人；從侵權法的角度而言，受托管理人也不會因為發(fā)行人、承銷機構實施的欺詐發(fā)行而遭受直接損失。因此，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，受托管理人在債券違約訴訟中作為原告缺乏充分的法律依據(jù)?！睹袷略V訟法》屬于基本程序法，適用“法無規(guī)定不可為”的基本原則，雖然《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》作出了特殊規(guī)定，但該辦法的效力層級僅為部門規(guī)章，無權對全國人大審議通過的《民事訴訟法》的規(guī)定作出變更。正因如此，上海市高級人民法院于2019年7月在太合匯投資管理（昆山）有限公司與紹興眾富控股有限公司、精功集團有限公司公司債券交易糾紛案的判決中指出：“債券受托管理人以原告身份起訴，不符合代理制度及《信托法》的相關規(guī)定，亦不符合《民事訴訟法》關于案件受理條件及訴訟當事人的相關規(guī)定。在法律沒有規(guī)定的情況下，創(chuàng)設一種全新的訴訟模式和制度，已超出法律賦予法院的職權范圍。因此受托管理人以原告身份起訴，不符合起訴條件，應當裁定駁回起訴?！薄?7〕上海市高級人民法院〔2019〕滬民初字27號民事裁定書。

四、公司債券違約司法救濟的觀念更新與制度變革

市場化和法治化是我國債券市場改革的基本方向，打破公司債券的剛性兌付和政府的“隱性擔?！笔巧鐣镜膬r值共識，頻發(fā)的公司債券違約要求暢通司法救濟渠道，為債券投資者提供更有效的司法保護。為此，我們需要從觀念更新和制度完善的雙重維度來推進公司債券違約司法救濟制度體系的完善。

（一）觀念更新

觀念是制度的基礎，思想是行動的指南，公司債券違約司法救濟體系的完善需要正確的觀念來指引。概言之，要重新定位債券違約中司法權與行政權的關系，樹立能動司法的觀念，以金融司法助力金融風險防范，將“防范化解重大金融風險”的公共政策融入司法裁判活動之中。這一新觀念的內涵主要表現(xiàn)在：

1.司法應當改變對公司債券違約的“疏離化”傾向，變“主動收縮”為“積極介入”，以創(chuàng)造性的司法活動彌補成文法的局限性，通過“定分止爭”來維持債券市場的法治秩序。需要強調的是，司法對公司債券違約的介入是有限度的，應當是在債權人與債務人無法通過自主協(xié)商達成一致的情況下適用，以便為當事人意思自治留下必要的空間。同時，司法權在公司債券違約中的能動性也不意味著行政權的完全退卻，后者的角色從“兜底”轉變?yōu)椤胺铡?，著重以行政指導的形式引導債券違約糾紛實行市場化、法治化的解決路徑?！?8〕前引〔21〕，馮果、段丙華文。

2.公司債券違約的司法救濟應充分考慮債券的涉眾性特點，從個案思維轉向系統(tǒng)性思維，將防范化解金融風險的底線思維揳入司法的邏輯鏈條之中。防范化解金融風險、守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線不是一句空話，需要付諸在行動上，落實在細節(jié)中，而公司債券違約的司法救濟就是具體行動之一。眾所周知，金融危機很大程度上是債務危機，誠如有學者在分析“歐債危機”時所指出的：“在這危機之前，是一次史無前例的負債熱潮。20世紀80年代以來，政府、家庭與企業(yè)的債務成倍增加。而今，站在這種借貸度日的后果面前，我們必須明白，過去的那一套已經不靈了。當負債的潛力與熱情不再時，再多的債務與再廉價的資金，也就都不會再起作用?！薄?9〕[德]丹尼爾·施特爾特：《21世紀債務論》，胡琨譯，北京時代華文書局2015年版，前言第1—2頁。公司債券違約頻發(fā)反映出企業(yè)部門存在較為嚴重的債務問題，而“企業(yè)部門債務問題又起源于實體經濟需要擴張投資加速，金融機構信用擴張推波助瀾，最后可能由中央政府和央行買單”，〔30〕前引〔19〕，姚金棟、金海年書，第37頁。因此公司債券違約司法救濟與金融風險防范化解之間存在千絲萬縷的內在關聯(lián)?；诖耍緜`約案件的審理應以防范化解金融風險為考量基點，發(fā)揮司法在“規(guī)則治理”中的作用，同時通過“發(fā)布典型案例”“將公共政策作為裁判說理依據(jù)”等途徑實現(xiàn)“防范化解重大金融風險”政策目標與個案的融合。

（二）基礎性制度補足

公司債券違約的司法救濟體系是個復雜的制度系統(tǒng)，牽一發(fā)而動全身，需要以體系化思維為指引在《公司法》《證券法》《破產法》等基礎性法律框架內予以充實完善。前文指出，受“重股輕債”的影響，我國債券市場法律規(guī)則停滯不前，難以在基礎性規(guī)則層面滿足公司債券違約司法救濟的制度需求。僅從債券市場風險防范的市場化機制這一維度看，契合債券本質的信息披露法律制度、歸位盡責的債券信用評級增級制度、便捷高效的債券登記托管結算制度、合理多元的債券市場風險分擔機制、靈敏精準的債券風險監(jiān)測預警機制、及時透明的債券風險化解處置制度均尚付闕如。在《證券法》視域下，將債券發(fā)行的核準制改為注冊制，建立以償債能力為中心的公司信用評價制度，建立統(tǒng)一高效的債券市場基礎設施規(guī)則，落實債券交易中的買者自負原則并強化發(fā)行人的責任機制均是補足債券市場基礎性制度規(guī)則的應有之義。限于篇幅，本文著重從債券受托管理人制度和債券限制性條款兩方面加以論述。

1.關于債券管理人制度方面。作為法律移植的產物，受托管理人制度在我國公司債券中的引入時間不長，但該制度存在的問題已經一覽無余，包括角色定位存在偏差、資格認定標準模糊、利益沖突嚴重、權利義務分配失衡、責任規(guī)制不足等?！?1〕馮果等著：《債券市場風險防范的法治邏輯》，法律出版社2016年版，第113—119頁。完善債券受托管理人制度，首當其沖需要明確其角色定位。通過解讀證監(jiān)會的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》和中國證券業(yè)協(xié)會的《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準則》，不難發(fā)現(xiàn)我國目前的債券受托管理人享有的是對受托債券在程序上的監(jiān)督和審查權利，承擔的是一種消極的價值監(jiān)管義務。這種定位極大限制了受托管理人在債券違約處置中的作用空間，加大了受托管理人與債券持有人之間的代理成本。債券托管人職責的積極性改造可以從賦權和激勵機制入手，如賦予其實質性的談判權和償付資產的處分權，保障其權利的有效行使。關于受托管理人與債券持有人之間的利益沖突化解，是否可借鑒美國《信托合同法》的做法，即在公司債券違約之前對利益沖突采取包容的態(tài)度，在公司債券違約后則責令債券受托管理人限時改正，或撤換，或追責，以此排除受托管理人與債券持有人利益的背離。

2.關于債券限制性條款方面。推廣和完善債券合同限制性條款特別是交叉違約條款是亟待補足的另一項制度安排。公司債券是公司與債權人為達成一筆資金交易而在收益與風險等方面進行安排的協(xié)議，限制性條款是為了約束風險以保護債權人的安排，其特點在于事先規(guī)定了一系列對公司的直接限制與間接限制，核心任務在于如何平衡和協(xié)調持有人與公司股東的利益以鎖定風險?！?2〕馮果、閻維博：《論債券限制性條款及其對債券持有人利益之保護》，載《現(xiàn)代法學》2017年第4期。我國目前債券募集說明書中對限制性條款的約定相對同質化、寬泛化，發(fā)行人自我限制范圍很小。推廣和完善有利于減少違約、保護債券持有人合法利益的債券合同限制性條款，如對企業(yè)擔保和抵押行為的限制、對應收票據(jù)貼現(xiàn)或出售應收賬款的限制、對后續(xù)新增貸款和債券融資的優(yōu)先級別限制、公司合并的限制性條款以及相關資產處置限制等，有助于發(fā)揮私法自治和市場約束機制的作用。作為債券合同限制性條款的典型，交叉違約條款是指如果本合同項下的債務人在其他貸款合同項下出現(xiàn)違約，則也視為對本合同的違約。例如，2014年12月，佳兆業(yè)董事會主席郭英成辭職觸發(fā)了該公司對匯豐銀行4億港幣定期貸款的強制提前還款，由于佳兆業(yè)在規(guī)定期限內沒有償還貸款構成貸款違約，導致多家金融機構同時對佳兆業(yè)主張交叉違約賠償。由于目前我國債券普遍不設置交叉違約條款，債權人只有在自己持有的債券到期時才能追究違約責任并進行求償，如果先到期的債權人已將資產實施保全、求償?shù)确纱胧?，后到期的債權人就很難獲得有效的資產清償。〔33〕王瑞娟、江帆姬：《債券違約求償途徑及相關問題探討》，載《債券》2019年第9期。設定交叉違約條款的好處在于，對那些因為短期流動性問題或突發(fā)因素導致的交叉違約，發(fā)行人可提出追加擔保等救濟措施并爭取投資者的同意，為自己贏得寬限時間。但實踐中持有人會議召開存在等待時間且效率低，投資者面臨較大的不確定性，因而在交叉違約條款處置程序設置上亦應盡量合理而簡化?！?4〕江濤：《交叉違約條款在債權合同中的應用》，德恒律師事務所，http://www.dhl.com.cn/cn/tansuocontent/0008/012542/7.aspx?mid=0902，2019年7月28日訪問。

（三）操作性規(guī)則的程序建構

由于公司債券違約的復雜性以及操作性規(guī)則的模糊性，其司法救濟在現(xiàn)有的《破產法》與《民事訴訟法》框架下顯得困難重重。本文建議最高人民法院發(fā)揮公共政策制定者的功能，通過發(fā)布司法解釋或者司法建議等方式出臺公司債券違約求償訴訟和破產訴訟的具體裁判規(guī)則，以填補法律適用的規(guī)范缺失。公司債券違約司法救濟的操作性規(guī)則，要點主要體現(xiàn)在：

1.明確訴訟主體資格以及債券持有人、債券持有人會議、受托管理人在訴訟中的關系。鑒于在目前的法律環(huán)境下，以受托管理人自己的名義代為起訴有悖于《民事訴訟法》，可考慮將條文表述為“債券發(fā)行人不能如約償付債券本息的，受托管理人根據(jù)債券募集文件或者債券持有人會議決議的授權，以債券發(fā)行人的名義向人民法院提起訴訟，申請債務人重整、破產清算的，人民法院應當依法予以受理?！钡紤]到公司債券的涉眾性，違約債券的債權人人數(shù)眾多，可能導致“集體行動困境”，若發(fā)揮司法能動性，賦予受托管理人以自己的名義進行起訴的權利亦未嘗不可，但需要在法解釋學上進行自洽性論證，消解“于法無據(jù)”的疑慮。由于目前企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務融資工具之中并不要求有受托管理人，可以再追加一款“債券持有人會議決定由債券持有人自行主張權利的，債券持有人單獨或者共同向人民法院提起訴訟，申請債務人重整、破產清算的，人民法院應當依法予以受理?！?/p>

2.明確案件的管轄。按照一般的理解，為了尊重債券契約當事人的意思自治，如果債券契約對于案件管轄法院有約定的，應當從其約定；如果債券契約沒有明確協(xié)議管轄條款的，應當按照《民事訴訟法》的規(guī)定來加以確定。為了便于起訴，對于受托管理人、債券持有人以發(fā)行人或者增信機構為被告提起的要求兌付債券本息或者履行增信義務的合同糾紛案件，建議由發(fā)行人住所地人民法院管轄。同時，在協(xié)議管轄不適用且被告住所地和合同履行地法院均有管轄權的情況下，建議盡量選擇在合同履行地法院訴訟，而合同履行地可能包括接收貨幣一方所在地、債券登記、托管機構所在地等，最好結合案件的具體情況擇優(yōu)選擇。

3.關fi于中介機構的責任承擔，可以規(guī)定：債券承銷商、評級機構對發(fā)行人募集文件中的關于發(fā)行人償付能力的相關內容，能夠舉證證明下列情形的，人民法院應當認定其沒有過錯：（1）已經按照法律、行政法規(guī)和相關監(jiān)管機構的規(guī)范性文件、執(zhí)業(yè)規(guī)范和自律監(jiān)管規(guī)則要求，對債券發(fā)行相關情況進行了全面核查；（2）對信息披露文件中沒有債券中介機構專業(yè)意見支持的內容，經充分、廣泛、合理的調查和獨立判斷，有充分的理由確信所作的判斷與信息披露文件的內容不存在實質性差異；（3）對信息披露文件中相關債券中介機構出具專業(yè)意見的內容，在履行了審慎核查和必要的調查、復核工作的基礎上，所作出的判斷與專業(yè)意見不存在重大差異。

4.關于破產債權的申報和破產管理人的賠償責任。債券發(fā)行人進入破產程序后，受托管理人根據(jù)債券募集文件或者債券持有人會議決議的授權，可以代表全體債券持有人申報破產債權；對于受托管理人依照債券登記機關出具的債券余額文件所申報的破產債權，破產管理人應當依法確認，但債券持有人明確表示不予申報的除外。因破產管理人無正當理由不予確認而導致的訴訟費用、律師費用、差旅費用等合理支出以及由此導致債權遲延清償期間的利息損失，受托管理人另行向破產管理人主張賠償責任的，人民法院應當予以支持。

此外，關于公司債券違約的訴訟方式、訴訟擔保、債券欺詐發(fā)行引發(fā)的違約之訴、損失的認定以及因果關系的抗辯、增信機構與發(fā)行人之間的責任分配、受托管理人的賠償責任及其免責事由等操作層面的問題，最高人民法院的司法文件也應當予以明確，從而為公司債券違約的司法救濟提供完整的規(guī)則指引。