王 真 鄭 杰 于 勝

近年來，隨著金融監(jiān)管的日趨嚴格，涉金融機構(gòu)的刑民交叉案件大量爆發(fā)，往往涉及犯罪行為人利用金融機構(gòu)在人員、場所、文件等方面的管理漏洞從事犯罪行為的情形，而訴訟相對人多會以金融機構(gòu)存在過錯為由，要求金融機構(gòu)承擔合同責任或侵權責任，或者以此作為免除/減輕自身責任的抗辯事由。由于此類案件的標的額高、事實復雜、法律問題疑難，且可能引發(fā)群體性事件，如何合理分配此類糾紛中多方主體的責任和風險，業(yè)已成為司法實踐中的廣泛難題。本文通過類型化分析金融機構(gòu)在刑民交叉案件中體現(xiàn)出來的常見過錯及法律風險，評估不同過錯對于民事案件走向的不同影響，借以輔助當事人在事后制定訴訟策略、引導交易主體在事前控制風險，同時為司法審判提供實證研究參考。

一、分析方法概述

本文以最為典型和常見的金融機構(gòu)——“銀行”作為討論模型，聚焦銀行主營業(yè)務：資產(chǎn)業(yè)務（運用資金取得收益業(yè)務，如貸款業(yè)務）、負債業(yè)務（形成資金來源業(yè)務,如存款業(yè)務）、中間業(yè)務（辦理客戶委托事宜從中收取手續(xù)費的業(yè)務，如委托理財業(yè)務）和表外業(yè)務（不列入資產(chǎn)負債表的業(yè)務，如擔保業(yè)務）。在資產(chǎn)業(yè)務中，爭議焦點通常在于銀行的自身過錯能否成為債務人（特別是擔保人）的免責/減責事由。而在負債業(yè)務、中間業(yè)務、表外業(yè)務中，爭議焦點則集中于銀行員工的個人犯罪行為是否會結(jié)合銀行自身過錯而成立表見代理，以及在表見代理不成立的情形下，銀行是否要基于其過錯承擔侵權責任。

案例大數(shù)據(jù)分析顯示，〔1〕通過“無訟案例”數(shù)據(jù)庫，我們檢索了2011年至2018年間以銀行為當事人的全部刑民交叉案件。在統(tǒng)計時以案件的最高審級法院裁判文書為準，將涉及相同當事人、不同審理程序的案件視為1例案件，將同一當事人涉及的多個串案視為1例案件，并且剔除了相關刑事犯罪尚未立案偵查、刑事罪名含混不清的民事案件，最終得到有效案例247件。銀行常見過錯集中體現(xiàn)在以下六個方面：1.人員管理過錯；2.印章管理過錯；3.文件管理過錯；4.場所管理過錯；5.交易慣例過錯；6.盡職調(diào)查、實地面簽、貸后檢查、賬戶管理等風控措施執(zhí)行不到位。

因上述過錯類型所致法律風險主要涉及代理與侵權兩項法律制度，下文將分為兩部分進行討論：第一，按照法律規(guī)范的邏輯體系，依次從職務代理—表見代理—過錯侵權三個層面分析與總結(jié)銀行過錯所引發(fā)的法律適用問題；第二，分別評析六種過錯類型對于民事法律關系的不同影響。

值得特別強調(diào)的是，在特定個案中，金融機構(gòu)的過錯通常是復合的，而訴訟相對方自身往往也存在一定過錯，各方過錯結(jié)合而共同導致犯罪得逞、損害發(fā)生，因此金融機構(gòu)應否承擔責任以及承擔何種責任實際系“多因一果”的法律評判?！?〕例如在最高人民法院〔2014〕民提字第58號判決中，犯罪行為人以虛假存單辦理質(zhì)押貸款，“存單”銀行同時存在人員管理過錯和場所管理過錯，而貸款銀行未履行存單核押必須面見行長等風控要求，自身亦存在疏忽；在最高人民法院〔2013〕民提字第95號判決中，“存款”銀行同時存在人員管理、場所管理及文件管理過錯，但儲戶也存在未核查員工身份、未注意交易異常、違規(guī)追求高額利息等過錯。故本文就各過錯類型提供的分析框架并不適于直接套用于個案，而須結(jié)合銀行同時存在的其他過錯類型以及相對人過錯，綜合判斷法律風險。

二、刑民交叉案件中銀行過錯問題的法律適用

（一）代表與代理的同質(zhì)性認識

根據(jù)我國通說，法定代表人是法人的機關，法定代表人以法人名義所為行為就是法人的行為，由此區(qū)別于代理制度。與之相對應，《合同法》第49條系表見代理的請求權基礎，而《合同法》第50條則被認為創(chuàng)設了表見代表制度。但有學者指出，因法定代表人的權限必然小于法人的行為能力范圍，且法定代表人具有獨立的個人意志，在法定代表人涉及越權代表、濫用權力、第三人信賴保護等問題時，實際上仍系參照代理制度解決，〔3〕朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第472頁。故代表權與代理權在本質(zhì)上沒有差別，有學者將其界定為“法定代理權”，〔4〕朱錦清：《公司法學》（修訂本），清華大學出版社2019年版，第251頁。也有學者將其界定為“須登記的意定代理權”?！?〕殷秋實：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，載《法學》2017年第2期。本文認為，《民法總則》第170條第2款出臺后，越權職務代理與越權代表統(tǒng)一適用“善意相對人”標準，至少在法律行為領域，代表行為與代理行為已無須做特別區(qū)分。〔6〕楊芳：《〈合同法〉第49條（表見代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017年第6期。

故若無特別說明，下文均是以代理制度作為討論重心，不特意區(qū)分“代表行為”與“代理行為”。

（二）職務代理的影響與適用

1.“職務代理”規(guī)定對代理制度的影響

《民法總則》新增第170條“職務代理”后，實質(zhì)形成了意定代理的二元化結(jié)構(gòu)，即一般意定代理與職務代理，以體現(xiàn)民事代理與商事代理的價值區(qū)別，并緩和法定代表人制度的負面作用?！?〕徐深澄：《〈民法總則〉職務代理規(guī)則的體系化闡釋》，載《法學家》2019年第2期；李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第798頁。二者的差異主要在于：

（1）代理權的授予方式及授予范圍存在差別。在職務代理項下，法人、非法人組織通過授予職務的方式發(fā)生代理權的授權，而代理權的范圍也基于職權范圍而概括確定。〔8〕前引〔7〕，李宇書，第793 頁。換言之，工作人員就其職權范圍內(nèi)的業(yè)務無需法人、非法人組織另行授權。而在一般意定代理項下，則須在授權行為中個別地、具體地確定代理權范圍。

（2）職務代理人越權代理情形下，相對人善意的判斷標準及證明責任存在差別。職務代理屬于商事代理，更強調(diào)團體自治與交易安全，因而更傾斜保護相對人利益，不使相對人負擔過重的調(diào)查義務。因此，《民法總則》第170條第2款新增了“商事表見代理”規(guī)則，在職務代理人超越職權的情形下，推定相對人為善意，并與《物權法司法解釋（一）》第15條“受讓人受讓不動產(chǎn)或動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意”之規(guī)定保持一致，即以“重大過失而不知”作為非善意的判斷標準，由被代理人負責證明相對人非善意?！?〕陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第1208頁。而在一般表見代理項下，相對人須自行證明善意且無過失，并以“抽象輕過失而不知”作為非善意的判斷標準?！?0〕前引〔5〕，殷秋實文。換言之，《民法總則》已將絕大部分權限逾越型無權代理情形從一般表見代理規(guī)則中抽出，轉(zhuǎn)而以商事表見代理予以規(guī)制，以重大過失作為相對人非善意的判斷標準，將職務代理人可能逾越權限范圍的風險轉(zhuǎn)由商事主體承擔，〔11〕需要強調(diào)的是，有學者認為：因職務代理權的范圍通常以商事習慣為準，不存在部分撤回，《民法總則》第170條第2款是職務代理權濫用之規(guī)則，如將《民法總則》第170條第2款認定為“職務表見代理”，將與現(xiàn)有表見代理制度重復，徒增立法成本。前引〔7〕，徐深澄文。本文對此不敢茍同，理由如下：第一，職務代理權的范圍應完全交由公司決定，而交易相對人對職務代理權范圍的認識系保護其信賴的正當性事由，認定公司對代理權范圍的意定限制不構(gòu)成代理權的撤回，有違常理且無必要，并將導致越權代表（適用無權代理規(guī)則）與越權職務代理（適用代理權濫用規(guī)則）間存在法律適用的邏輯沖突；第二，越權職務代理規(guī)則與一般表見代理規(guī)則的構(gòu)成要件并不相同，區(qū)分二者的本質(zhì)系強調(diào)民事代理與商事代理的價值差別，不構(gòu)成重復立法且符合法秩序的要求。從而保障交易安全、降低交易成本。

2.“職務代理”規(guī)則的司法適用

在《民法總則》專設“職務代理”之前，我國法其實已存在職務行為制度（通說認為請求權基礎為《民法通則》第43條〔12〕《中華人民共和國民法通則》第43條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第58條〔13〕《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第58條：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任?！保?，職務行為包括職務代表和職務代理兩種情形，可視為“職務代理”的歷史淵源?！?4〕方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。因《民法總則》施行時間尚短，司法實踐中適用第170條“職務代理”規(guī)則的案例十分有限，職務代理將如何改變工作人員行為的效力歸屬認定，還有待實務檢視。當前而言，通過觀察職務行為與代理的法律適用差異，想必有助于厘清概念誤區(qū)。

（1）關于“職權范圍”的認定標準

有觀點認為，職務行為的職權范圍應當以商事習慣為準，即交易相對人基于商事習慣推斷該工作人員為完成其職務所應具備的代理權范圍，〔15〕前引〔7〕，徐深澄文。至于是否實際越權在所不問，無妨成立職務行為。例如在〔2016〕最高人民法院民終字801號判決、〔2017〕最高人民法院民終字313號判決中，最高人民法院均認為，支行行長的行為當然為職務行為，效果直接拘束雇主，未討論權限問題。進一步，在〔2015〕民申字第1848號裁定中，最高人民法院明確表示工作人員的行為雖不構(gòu)成表見代理，但屬于職務行為，應由雇主承擔民事責任。

我們認為，職權范圍屬事實問題，首先應從實然層面判斷，以雇主對工作人員代理權限的內(nèi)部決議、公司章程、特別說明、法律限制等作為判斷標準，在不存在以上判斷標準或以上標準不足以判斷時方考慮商事習慣?！?6〕前引〔9〕，陳甦書，第1207 頁。原因在于，職務行為屬有權代理，對職權范圍的認定不應考慮相對人的主觀狀態(tài)，僅須關注被代理人實際授予的代理權范圍。至于相對人對職務代理人職權范圍的一般認知（應然標準）與其實際職權范圍（實然標準）間的差異，則屬于《民法總則》第170條第2款“商事表見代理”規(guī)制的范疇。

（2）關于“商事表見代理”的適用條件

行為人具有工作人員身份，是適用職務代理規(guī)則的必要條件，但并非工作人員所行之事均屬于職務代理，還要求該工作人員的代理行為與其職務在外觀上存在合理關聯(lián)，否則該規(guī)則的適用范圍將過分擴張，有矯枉過正之嫌。誠如學者所指出，“如根本非職務行為，則屬于沒有代理權的行為，而非超越代理權的行為，已不屬于職務代理范疇，而屬于一般的委托代理，應依照關于無權代理和表見代理的規(guī)定認定其效力”?！?7〕前引〔7〕，李宇書，第795 頁。

據(jù)此，若要適用《民法總則》第170條第2款，還須考察工作人員實施的代理行為是否屬于一般社會觀念基于其職務所能推斷的職權范圍。換言之，行為人僅具有“普通雇員”身份尚不足夠，而須是具有特定權限的特定雇員，例如財務人員對款項的確認、業(yè)務員對交易的確認、倉庫管理員對貨物的確認，即屬于一般社會觀念認為的職權范圍，此時單位內(nèi)部所做的職權范圍限制，不能對抗善意相對人。另外要強調(diào)的是，此處的“職務”應為行為人的真實職務，如銀行柜員謊稱其為銀行行長對外借款，而相對人基于對謊稱身份的信任進行交易，就不應將該柜員的行為視為職務代理，而應依照無權代理和表見代理規(guī)則認定行為效力歸屬。

（三）銀行過錯與表見代理

雖然商事表見代理與一般表見代理對于相對人善意的判斷標準及證明責任存在差別，但回歸到個案的法律適用上，仍須參酌各方面因素綜合考量，分析路徑是大體相同的。本文所研究之案例為2011年至2018年間以銀行為當事人的刑民交叉案件，幾乎未涉及《民法總則》第170條的直接適用，故下文就銀行不同過錯類型所引發(fā)的效力歸屬風險，仍基于表見代理分析框架展開。

相較于一般企業(yè)，銀行原則上不存在單位與股東、法定代表人的利益混同問題，而且銀行內(nèi)部存在制度化的權限劃分，這使得銀行的單位利益邊界更為清晰，工作人員的職權范圍相對明確，即便是銀行行長參與犯罪，銀行也能較易證明行長并不享有無限授權、其犯罪行為并非為了銀行利益，即銀行行長系越權代表（無權代理）。同時，因銀行對印章、授權文件等多采取制度化管理，如有非工作人員以銀行名義實施犯罪，銀行通常能夠證明行為人完全不享有代理權。換言之，在行為人（銀行工作人員或外部人員）以銀行名義對外交易、實施犯罪的案件中，法院通常聚焦于行為人的無權代理行為效果能否基于表見代理規(guī)則而歸屬于銀行。相同的是，如行為人擅自以相對人名義與銀行發(fā)生交易，因銀行具有嚴格的風控措施，能夠在一定程度上證明行為人具有代理權外觀，在此類案件中，法院也往往聚焦于行為人的無權代理行為效果能否歸屬于被代理人。

可見，銀行過錯對行為人是否成立表見代理的影響（包括行為人以銀行名義對外交易以及行為人以相對人名義與銀行交易），是須探究的首要問題。

在刑民交叉案件中，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第3條規(guī)定：“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以該單位的名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟合同造成的后果，依法應當承擔民事責任?！庇杏^點認為，只要行為人具備“直接負責主管人員”或“其他直接責任人員”的特定身份，單位就一律應當承擔民事責任?！?8〕耿林、崔建遠：《民法總則應當如何設計代理制度》，載《法律適用》2016年第5期。但是，該觀點未明確單位承擔責任的請求權基礎，更無法妥善解釋該條與《合同法》《民法總則》的體系關系。若將第3條作為獨立的請求權基礎，將使得代理和表見代理制度所承載的價值徹底落空。

單位承擔民事責任的前提必須是行為人以單位名義對外簽訂合同的行為構(gòu)成有權代理或表見代理，而不能錯誤理解為只要是工作人員以單位名義簽訂的合同，不考慮行為人的職權范圍和相對人是否善意，一律由單位承擔責任。如單位已充分舉證“直接負責主管人員”或“其他直接責任人員”的行為超越職權范圍，即便認定單位應當承擔相應法律后果，其請求權基礎也應當是表見代理，而不是獨立適用《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第3條?！?9〕例如在〔2015〕民申字第3563號裁定中，最高人民法院認為，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第3條規(guī)定的適用，仍須考慮王某（銀行支行負責人）作為相對人，須滿足善意的主觀條件。在王某并不符合善意條件下，即使依照第3條規(guī)定，仍不能得出中原銀行需對王某的損失承擔責任的后果。上述解釋方能不使表見代理制度規(guī)制價值落空。

因此，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第3條系僅具參引意義的不完全規(guī)范，未創(chuàng)設獨立的請求權基礎，主管人員和其他直接責任人員以所屬單位的名義對外簽訂合同，是否能得出單位“承擔責任”的法律效果，尚須結(jié)合代理等歸屬規(guī)范而定。〔20〕按此邏輯，《民法通則》第43條、《民通意見》第58條同樣系僅具參引意義的不完全規(guī)范，未創(chuàng)設獨立的請求權基礎。

2.表見代理的判斷規(guī)則

基于《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的影響，最高人民法院及各地高級人民法院的主流裁判規(guī)則均認為表見代理須同時滿足以下主客觀要件：第一，行為人客觀上具有代理權表象；第二，相對人主觀上善意且無過失。其中：

客觀要件一般要求：①行為人的身份系單位特定業(yè)務負責人，或雖非負責人，但行為人持有單位公章、授權委托書、介紹信等授權證明；②在辦公場所、辦公時間實施法律行為；③存在能夠證明行為人有代理權的交易慣例。

主觀要件要求相對人盡到商事主體應有的審慎注意義務，通常包括：①相對人遵照規(guī)范流程辦理業(yè)務，不存在違規(guī)操作；②已核查行為人的身份及授權；③訴爭業(yè)務屬于常規(guī)交易，如屬于非常規(guī)交易（如銀行對外擔保），相對人應盡到更高的注意義務；④相對人不存在違法/違規(guī)目的（如追求高息、轉(zhuǎn)嫁風險、逃避監(jiān)管等）；⑤警惕交易過程中的異常操作并予以審查。

除上述主客觀要件外，學界及部分裁判觀點認為構(gòu)成表見代理還要求被代理人對于代理權外觀的存在具有可歸責性，即引發(fā)相對人合理信賴的代理權表象系因被代理人過錯所造就?！?1〕朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017年第2期；前引〔6〕，楊芳文?！督?jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第4、6條規(guī)定也體現(xiàn)了被代理人過錯的考慮因素。此外，在司法實務中也不乏相似觀點。在〔2017〕民再字209號判決中，最高人民法院認為，掛靠人張某某是否構(gòu)成表見代理，應從張某某是否具有表征代理權存在的外觀、兆豐公司對相關權利外觀的信賴是否合理、宏安公司作為被代理人對該權利外觀的存在是否具有可歸責性這三個方面綜合考量。

表見代理是對保護善意相對人和尊重當事人意思自治兩種法益間的權衡，裁判者需要在紛繁的要件事實之間尋求一個平衡點，故何種類型以及何種程度的銀行過錯會影響表見代理的成立，有必要逐一分析。

對于后續(xù)無線Enodeb對接MME要求：要求所有Enodeb后續(xù)對接MME，必須配置到所有MME的全IP互聯(lián)鏈路。

（四）銀行過錯與侵權責任

在相對人不符合善意標準、代理權外觀不可歸責于被代理人時，可認定代理人行為不構(gòu)成表見代理，相對人無須承擔合同責任。但值得追問的是，如被代理人存在用人失察、場所管理不當?shù)冗^錯，是否應當對相對人的損失承擔侵權賠償責任。

對此，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第5條第2款規(guī)定“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應當承擔賠償責任”?！?2〕顯然易見，該條規(guī)定強調(diào)犯罪行為、單位過錯、因果關系以及被害人的經(jīng)濟損失四個責任要件，足以證明其系《侵權責任法》第6條的具象化規(guī)定。在不構(gòu)成表見代理的情形下，被代理人還須接受侵權責任的檢視，可能基于自身過錯而承擔賠償責任?！?3〕對此，司法實務已基本形成一致意見。例如在〔2008〕民二終字第124號判決、〔2014〕民提字第58號判決、〔2015〕民申字第3563號裁定中，最高人民法院即依據(jù)《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第5條第2款認定各方應承擔的過錯賠償責任。又如在〔2013〕民提字第95號判決、〔2014〕民四終字第48號判決、〔2016〕民終字800號判決中，相對人基于合同關系起訴銀行，最高人民法院在認定銀行員工的行為不構(gòu)成表見代理、銀行不應承擔合同責任的同時，告知相對人可基于其他法律途徑向銀行主張權利，如“李德勇因1000萬元款項損失與農(nóng)行云陽支行產(chǎn)生的其他紛爭，應另尋法律途徑解決”等。筆者認為，表見代理制度銜接過錯侵權制度，本質(zhì)是借此實現(xiàn)被代理人的意思自治與相對人的信賴保護兩種價值的二次衡平，該種雙重責任機制體現(xiàn)了法律體系的邏輯一致性與法秩序內(nèi)在價值的動態(tài)權衡，具備充分的正當性與合理性。

主流裁判規(guī)則認為，單位承擔過錯賠償責任須同時滿足兩個要件：第一，單位對行為人的犯罪行為有明顯過錯；第二，該過錯與被害人的經(jīng)濟損失間具有因果關系。具體而言：

一方面，法院主要審查單位在營業(yè)場所、印章監(jiān)管、文件管理、人員管理等方面是否存在制度缺失、管理混亂等過錯。

另一方面，根據(jù)相對人是否盡到審慎注意義務，進而甄別相對人自身過錯與單位過錯對于相對人所受經(jīng)濟損失的原因力大小，以判斷單位過錯與相對人損失之間是否存在相當因果關系。例如，在銀行員工個人犯罪的情形下，即便認為單位存在用人失察的過錯，但如相對人的經(jīng)濟損失主要是因其自身違反正常業(yè)務流程、疏于審查造成，法院可能認為銀行過錯與相對人經(jīng)濟損失間不存在因果關系，進而認定銀行不應承擔過錯賠償責任?！?4〕例如在〔2014〕民提字第58號裁定中，最高人民法院認為，農(nóng)行寬甸支行工作人員隋某違規(guī)指示于某先放貸款、后補簽字蓋章手續(xù)，系農(nóng)行寬甸支行貸款不能收回的原因。立山支行即使有用人失察、管理不善的過錯，其過錯也與農(nóng)行寬甸支行最終損失的發(fā)生欠缺因果關系。

綜上，在行為人不構(gòu)成表見代理的情況下，還須圍繞侵權關系評價銀行過錯對于責任分擔的影響。但正如上文所述，在特定個案中，金融機構(gòu)的過錯通常是多重的，而訴訟相對方自身往往也存在一定過錯，共同導致了犯罪得逞、損害發(fā)生，因此銀行是否應承擔過錯賠償責任仍然系綜合考量，考慮與有過失的結(jié)果，而何種類型以及何種程度的銀行過錯會影響侵權責任的成立，也需要逐一分析。

三、刑民交叉案件中銀行不同過錯類型所引發(fā)法律風險的實踐考察

（一）人員管理過錯

工作人員以所在銀行的名義實施民事法律行為、構(gòu)成犯罪，是銀行在刑民交叉案件中面臨的首要風險。“具有工作人員身份”+“以銀行名義”，即已初步滿足代理權外觀以及用人失察的本人可歸責要件，該工作人員的無權代理行為是否構(gòu)成表見代理，以及在不構(gòu)成表見代理情形下銀行是否需要因人員管理過錯承擔侵權責任，是該類案件的核心爭議焦點?！?5〕如上文所述，因不刻意區(qū)分代表行為與代理行為，加之職務代理規(guī)則的司法適用尚待考察，故本文主要從表見代理角度展開分析。在此種情形下，根據(jù)涉罪人員的身份不同，可做如下分析：

1.行長（負責人）涉罪時的風險判斷

通常而言，行長身份即足以形成授權真實的職權外觀，即便存在其他瑕疵或者相對人存在一定過失，也不影響表見代理的成立（如行長簽字真實但加蓋假章、所蓋印章與業(yè)務類型不符、業(yè)務流程不合常規(guī)等）。

但在下列特別情形下，行長越權行為的法律效果可能無法歸屬于銀行：第一，如行長所從事行為系非常規(guī)交易（不屬于銀行正常經(jīng)營范圍，如銀行對外借款、銀行為個人債務提供擔保、高息攬儲且未在銀行柜臺辦理等），而相對人未就異常交易盡到基本審慎義務或明知不法而刻意追求，則足以認定相對人不符合“善意”要求，行長行為不構(gòu)成表見代理；〔26〕例如在〔2018〕蘇民申字3734號裁定中，支行行長個人借款，以支行名義提供擔保，并加蓋了真實的銀行業(yè)務專用章。江蘇省高級人民法院認為，支行行長私自使用該行的臨柜業(yè)務用章為個人借取的過橋資金提供所謂擔保且借款利率已高達年息180%，顯然不能代表銀行意志，鄭琳對此明知，不屬于善意第三人。第二，如行長未經(jīng)上級銀行授權，與其他金融機構(gòu)違規(guī)辦理表外業(yè)務（如簽訂三方買入返售或售出回購合同、提供借款保函等），〔27〕特別是擔保類表外業(yè)務，雖然在出具擔保函或者回購承諾時不確立實際的債權與債務關系，但客戶一旦無力償還債務、構(gòu)成違約，銀行作為擔保人就要承擔債務并實質(zhì)承擔最終風險。而此類案件也是犯罪高發(fā)的領域，即銀行員工偽造銀行公章，擅自以銀行名義為借款人提供擔?；蛘呋刭彸兄Z，后借款人無力歸還借款，擔保銀行與出資銀行發(fā)生訴訟糾紛。因此，銀監(jiān)會早在2013年即出臺《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務投資運作有關問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2013〕8號），明確“商業(yè)銀行不得為非標準化債權資產(chǎn)或股權性資產(chǎn)融資提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔?；蚧刭彸兄Z”，直接叫停擔保類表外業(yè)務。基于相對人同為金融機構(gòu)的身份，苛以更高的注意義務，并未明顯加重相對人的調(diào)查義務，故法院通常要求相對人已盡到較高審慎義務，若相對人明知監(jiān)管規(guī)范對銀行分支機構(gòu)開展表外業(yè)務設有嚴格限制，且相對人并未按照規(guī)范要求（如未履行現(xiàn)場面簽、核實授權文件與公章等）進行交易，法院有可能因此認定相對人不符合“善意”要件，行長行為不構(gòu)成表見代理，銀行不承擔合同責任。

不過，即使法院認定行長越權行為的法律效果不應歸屬于銀行，但基于行長身份所賦予的代理權外觀以及犯罪行為人對其職務便利的利用（比如在行長辦公室進行交易等），相對人可退而求其次，主張適用《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第5條第2款的規(guī)定，即單位對行為人的犯罪行為有明顯過錯且該過錯與被害人的經(jīng)濟損失具有因果關系，應當承擔過錯賠償責任。除非銀行能夠證明相對人亦參與犯罪或明知行長行為系個人犯罪行為，進而徹底切斷人員失察過錯與被害人損失之間的因果關系，否則銀行通常會因行長犯罪而承擔一定比例的過錯賠償責任?！?8〕例如在〔2013〕民申字第1749號裁定中，最高人民法院認為，雖然信用社負責人向儲戶等出具虛假存單、吸收公眾存款構(gòu)成個人犯罪行為，儲戶與信用社不存在真實的存款關系，但犯罪嫌疑人利用了負責人身份，并在城北信用社的營業(yè)時間之內(nèi)、工作場所當中實施犯罪行為。以上情況表明信用社管理混亂、監(jiān)督不力、制度不健全等問題，信用社就儲戶遭受經(jīng)濟損失存在過錯，應當承擔70%的補充賠償責任。

2.副行長或部門經(jīng)理涉罪時的風險判斷

源于對《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第3條的誤讀和擴大化適用，銀行副行長或部門經(jīng)理乃至其他管理層是否屬于第3條規(guī)定的“其他直接責任人員”，引發(fā)了較大爭議。實踐中，確有部分銀行是由分管副行長簽署其分管業(yè)務的相關合同，部門經(jīng)理也通常被認為是銀行開展該類業(yè)務的負責人。但因分管副行長或部門經(jīng)理并非當然的職務代理人，其是否具備代理權表象、相對人是否善意，仍須結(jié)合交易事實綜合判斷。

根據(jù)涉案交易是否屬于副行長或部門經(jīng)理的主管業(yè)務，銀行所承受的法律風險有所不同。在涉案交易屬于一般常理可推斷為該副行長或部門經(jīng)理主管業(yè)務的情況下，可基本按照“行長涉罪時的風險判斷”規(guī)則進行認定；〔29〕例如在〔2016〕陜民初字29號判決中，陜西省高級人民法院認為，楊某某系平安分行市場六部總經(jīng)理，是平安分行從事信托業(yè)務的主要負責人。其伙同他人私刻分行公章和法定代表人私章，在其辦公室與相對人簽署《信托受益權轉(zhuǎn)讓三方合作協(xié)議》，騙取了民生分行信托貸款。楊某某的上述行為，使民生分行誤以為楊某某在履行職務行為、平安分行擔?；刭徚x務真實可信，從而造成由某某的騙貸行為最終得逞。在涉案交易不屬于主管業(yè)務的情況下，則應更嚴格審查副行長或部門經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理以及更謹慎認定銀行是否承擔過錯侵權責任。但值得注意的是，由于副行長或部門經(jīng)理同樣會給予較強的代理權外觀，交易相對人之信賴更具有合理性，更值得保護（“特定身份引發(fā)更值得信賴的權利表象”），即使副行長或部門經(jīng)理實際從事的行為并非其主管業(yè)務范圍，但如能疊加授權文件（虛假）、工作場所等權限表象時，法院往往不會對相對人苛以較高注意義務，而是會容忍相對人的輕微過失。換言之，法院在評價副行長或部門經(jīng)理的無權代理行為時，對表見代理規(guī)則的適用嚴格于“行長（負責人）涉罪”情形，寬松于“普通職員涉罪”情形。

3.普通職員涉罪時的風險判斷

如果是銀行普通職員犯罪，法院會特別關注該職員從事的業(yè)務是否屬于一般理性人認為的職權范圍。例如，銀行信貸員辦理存款業(yè)務、客戶經(jīng)理辦理理財業(yè)務，這顯然屬于一般常理認為的職權范圍內(nèi)的業(yè)務，即便銀行內(nèi)部對其另有限制，法院也推定相對人為善意。換言之，即便款項未進入銀行賬戶、存單系偽造、理財產(chǎn)品系虛假，原則上仍然成立表見代理，法律效果應歸屬于銀行。退一步而言，即使不構(gòu)成表見代理，法院也通常推定該員工利用職務身份為犯罪行為提供了一定便利或幫助、銀行存在用人失察過錯，進而判令銀行承擔一定比例的過錯賠償責任?！?0〕例如在〔2017〕蘇民終字2131號判決中，江蘇省高級人民法院認為，程某作為建設銀行網(wǎng)銀開通業(yè)務的經(jīng)辦人，不僅未從嚴核實申請人身份，反而在明知犯罪分子冒名情況下違規(guī)開通網(wǎng)銀，并將控制資金流轉(zhuǎn)的網(wǎng)銀u盾交給他人，導致資金被犯罪分子冒領。雖然程某違規(guī)開通網(wǎng)銀非為建設銀行利益，不構(gòu)成職務行為，但程某得以違規(guī)開通網(wǎng)銀，與銀行在人員、流程管理方面存在的漏洞密切相關，銀行應負次要責任，承擔30%的賠償責任。

反之，若銀行職員從事的是明顯超出其權限范圍的業(yè)務，例如行長助理假冒行長辦理同業(yè)存款業(yè)務，則不具備代理權外觀，原則上不構(gòu)成表見代理，此時主要考慮的是銀行的過錯賠償責任?！?1〕最高人民法院〔2016〕民終字800號民事判決書。但是，銀行普通員工從事明顯超出其職權范圍的業(yè)務，而相對人未提出異議，本身即構(gòu)成相對人未盡合理注意義務的歸責事由，銀行過錯與相對人損失之間的因果關系鏈條由于相對人自身過錯的加入而被削弱甚至切斷，因此相對人通常要自行承擔部分乃至全部損失。〔32〕例如在〔2014〕民提字第58號裁定中，犯罪行為人利用偽造的立山支行存單向農(nóng)行辦理質(zhì)押貸款，農(nóng)行員工未按其內(nèi)部風控要求向立山支行行長核保，對諸多交易異常亦未引起警惕。最高人民法院認為，立山支行即使有對員工選任和監(jiān)管的失誤，其過錯也與造成農(nóng)行貸款損失缺乏直接因果關系，故立山支行不應承擔任何民事責任。又如在〔2016〕浙民再字192號判決中，銀行工作人員利用已被棄用的委托貸款合同樣本加蓋偽造的銀行印章，與潘某某簽訂委托貸款合同，騙取了大額款項。浙江省高級人民法院認為，潘某某此前曾多次在該行辦理過委托貸款業(yè)務，對委托貸款手續(xù)流程應有所了解。即使作為普通客戶，對于金額較大的委托貸款業(yè)務自身亦應盡重要注意義務。而在涉案的虛假委托貸款業(yè)務中，潘某某并未察覺涉案交易的諸多異常，包括貸款收益畸高、交易流程不符合正常規(guī)范。因此，盡管銀行對其員工的教育管理確有一定疏漏，但并無明顯過錯，亦與潘某某被騙損失不存在因果關系，故潘某某無權要求銀行承擔過錯賠償責任。

（二）印章管理過錯

曾經(jīng)的主流觀點認為，印章具有彰顯單位意思表示的效力，只要印章真實（非盜用情形），即足以證明單位應受到合同約束。我們認為，該觀點過分夸大了印章的效力，自然人在合同上加蓋單位印章僅是證明該行為系代理行為而非個人行為的初步證據(jù)，能否產(chǎn)生有權代理的法律后果，尚須判斷蓋章人是否具有代理權。誠如《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》所指出：“蓋章之人如無代表權或超越代理權的，則即便加蓋的是真公章，該合同仍然可能會因為無權代表或無權代理而歸于無效。”換言之，印章的實質(zhì)仍然是代理權問題。

印章包括公章、法人名章、財務章、業(yè)務專用章、結(jié)算章、發(fā)票專用章等，鑒于銀行對外交易最常涉及的是公章和業(yè)務專用章（如信貸合同專用章、票據(jù)專用章等），以下分析將主要圍繞這兩類印章展開?！?3〕通常認為，在訂立合同時加蓋行政公章、合同專用章可以證明該合同為法人或非法人組織的真實意思表示，而加蓋其他印章原則上僅在特定范圍內(nèi)證明該合同為法人或者非法人組織的意志（例如出具加蓋財務專用章的收款收據(jù)，可以認為是法人或者其他組織的意思表示，但在供貨合同上加蓋財務專用章，則不能當然認定為法人或者其他組織的意思表示）。江必新、何東寧：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·合同卷二》，中國法制出版社2012年版，第92頁。又由于銀行業(yè)務具有較為規(guī)范的用印制度，犯罪人員也通常按照銀行有關印章規(guī)范私刻相應印章，故本文主要圍繞公章與合同專用章討論，足以涵蓋絕大多數(shù)銀行類糾紛。

1.“真章”與“代理權”

第一，加蓋真實印章具有推定銀行真實意思表示的作用。因銀行通常具有嚴格、完備的印章管理規(guī)范，若涉案合同加蓋有符合交易類型的真實印章，法院通常會推定該合同系銀行的真實意思表示。銀行如欲否認合同效力，不僅需要舉證蓋章之人系違規(guī)使用或違法盜用印章、單位并未授權，還要舉證相對人存在重大過失，應知甚至明知行為人系越權蓋章?！?4〕例如在〔2015〕民申字第3563號裁定中，盡管支行負責人以單位名義向相對人出具《借條》并加蓋真實公章，但最高人民法院認為，從交易時間、交易方式、交易次數(shù)、交易量來看，相對人對其買賣承兌匯票的交易對象是該負責人個人，而不是其所在單位是明知的，相對人要求該負責人以單位名義出具《借條》，表明其具有為規(guī)避自身交易風險、惡意損害該負責人所在單位利益的主觀惡意，不屬于善意無過失的相對人，銀行無須承擔《借條》的法律后果。《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第4條強調(diào)“個人借用單位合同專用章并以出借單位名義簽訂經(jīng)濟合同，除有證據(jù)證明被害人明知行為人是借用行為外，出借單位應承擔賠償責任”，也體現(xiàn)了相似之認定規(guī)則。尤須注意的是，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第5條第1款規(guī)定：在行為人盜竊、盜用單位的真實公章簽訂合同的情形下，單位無須承擔責任。我們認為，該條規(guī)定的意義在于明確引入本人可歸責性要件，推定在公章盜竊、盜用等本人不具有可歸責性的情形下，無權代理行為的法律效果原則上不拘束本人。因此，該條規(guī)定同樣系僅具參引意義的不完全規(guī)范，能否得出單位“不承擔責任”的法律效果，尚須結(jié)合表見代理規(guī)則而定。

第二，空白合同書加蓋公章需更嚴格認定代理權。如果行為人是利用蓋有真實印章的空白合同書進行交易，相較于合同內(nèi)容確定后再加蓋印章的正常模式，此種情形更難確定印章是否代表銀行的真實意思，故法院傾向于更嚴格審查，不僅要審查空白合同持有人的代理權限（包括空白合同書的來源等），而且要確認相對人是否已盡到注意義務（包括涉案交易操作是否合規(guī)、交易與空白合同持有人的職務是否匹配等）?！?5〕可資參考的是，在〔2008〕臺民二終字第139號判決中，拍賣公司員工呂某聲稱自己能變賣取得涉案房產(chǎn)并改為商住用地，希望與葉某合伙購買，并向葉某出具了其盜取的加蓋有被告單位公章的拍賣會競買人登記表一份，進而騙取了葉某10萬元保證金。臺州市中級人民法院認為，葉某是基于呂某虛構(gòu)的變賣房地產(chǎn)事實，出于合伙關系交付投資款10萬元，并非基于呂海紅的職務相信呂海紅具有代理權從而實施交付行為。而且葉某作為一個對拍賣程序非常了解的人，應當知道拍賣須經(jīng)過公告程序，其本身具有過失。因此，呂某的行為不屬于職務行為，拍賣公司不應承擔民事責任。

第三，交易與印章使用范圍不對應應嚴格審查交易相對方注意義務。如果文件蓋有真實印章但涉案交易不符合該印章使用范圍，法院傾向于進一步審查行為人是否具有代理權外觀以及相對人是否盡到注意義務。例如，在〔2018〕蘇民申3734號裁定中，法院認為借條上加蓋的業(yè)務專用章屬臨柜業(yè)務用章，有別于可以對外簽訂合同使用的印章，不能代表郵儲銀行八路支行的意志。但是，印章應與文件種類相匹配的要求不能絕對化，還應考慮通常交易觀念，特別是考慮相對人的身份及經(jīng)驗。對于一般公眾而言，往往難以區(qū)分印章類型與文件的對應關系，對注意義務的判斷標準不應過嚴。例如，雖然存單加蓋的是財務章，不符合銀行印章管理規(guī)范，但不能以此對抗作為普通存款客戶的相對人?！?6〕崔建遠：《合同解釋語境中的印章及其意義》，載《清華法學》2018年第4期，第167頁。而在〔2017〕民申字2058號裁定中，最高人民法院同樣認為，工行南郊支行的時任行長宋某在《保證擔保借款合同》上保證人一欄簽字，并加蓋了工行南郊支行個人信貸業(yè)務合同專用章，即使如工行南郊支行所稱宋某的行為超越職權，但工行南郊支行對負責人的授權范圍以及對單位印章的使用管理均是其內(nèi)部制度，外部人員無法知曉，不能對抗善意第三人。而對于經(jīng)驗豐富的商事主體而言，善意的標準則有必要提高。例如，銀行之間開展票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務，對手銀行明知貼現(xiàn)匯票應加蓋票據(jù)專用章，未對實際加蓋結(jié)算專用章提出異議，難謂善意相對人。〔37〕參見最高人民法院〔2017〕民終字313號民事判決書。換言之，即使加蓋的印章類型不能證明該合同為銀行意志，但如果蓋章行為得到銀行授權，或者符合表見代理的規(guī)定，則法律效果仍然歸屬于銀行。

2.“假章、廢章”與“代理權”

銀行如在涉案交易中未提供過任何真實印章，能夠證明自身不存在印章管理過錯，無疑有利于免責。但如上文所述，印章僅是單位意志的表征，單位是否受約束仍然取決于蓋章人員的行為是否構(gòu)成有權代理或表見代理，故單憑文件所蓋印章系假章或廢章，不足以幫助銀行完全脫責。若行為人的職務身份（如銀行行長）能夠直接表明其代理權限，且相對人客觀上難以甄別印章真假，即便文件加蓋的是假章，仍可能成立表見代理。

在存在多枚印章的情形下，按照現(xiàn)有裁判規(guī)則，如相對人舉證證明銀行知曉虛假印章的存在而未采取相應防范措施，或者銀行曾在另外交易中認可虛假印章的效力，法院有較大可能以此認定假章具有等同于真章的效力，判令銀行承擔合同責任?！?8〕可資參考的是，在〔2016〕民申字255號裁定中，最高人民法院認為，涉案公章在重慶群洲公司的經(jīng)營活動及訴訟活動中均曾使用過，重慶群洲公司對該公章的存在、使用是知曉的。盡管其主張公章系偽造，但其在明知該公章存在并使用的情況下，未采取措施防止相對人的利益損害，朱某使用該公章簽訂合同的行為應當認定為重慶群洲公司的行為。

此外，如果假章系根據(jù)蓋有真實印章的文件印模偽造，且印模系銀行工作人員主動提供，將強化法院對于銀行負有管理過錯、具有可歸責性的判斷?！?9〕例如在〔2017〕民終字313號判決中，麗景支行行長黃某提供了銀行印章復印件并手繪公章樣式，提供了業(yè)務專用章和轉(zhuǎn)訖章復印件，犯罪分子據(jù)此偽造了上述印章，最高人民法院認定麗景支行應當就相對人的實際損失（扣除追贓所得），承擔50%的過錯賠償責任。反之，如印模系犯罪分子盜竊取得，法院很可能認為假章與銀行無關。

綜上兩點，印章真?zhèn)畏墙?jīng)專業(yè)判斷，難以識別，苛責相對人務必確認印章真?zhèn)我源_認行為人是否享有代理權，顯然使相對人負有過重的調(diào)查義務。故行為人加蓋印章系加蓋人有代理權的較強表征，至于法律效果能否歸屬于印章所彰顯的單位，更多取決于行為人是否有代理權或權限外觀。鑒于銀行對印章保管及使用的嚴密管理，刑事犯罪人往往私刻印章用于實施犯罪活動，銀行的印章管理過錯往往較小。因此，在涉銀行的刑民交叉案件中，相對于人員過錯，印章管理問題在六種過錯類型所引發(fā)的法律風險中通常居于次要地位。

（三）文件管理過錯

無論銀行的內(nèi)部管理規(guī)范如何健全，在其員工參與犯罪時難免百密一疏，其中尤以文件管理最難以防范。從案例檢索來看，涉銀行的刑民交叉案件中，主要有三類文件易引發(fā)爭議：（1）資質(zhì)證明文件；（2）制式范本；（3）內(nèi)部決議文件。具體而言：

1.資質(zhì)證明文件不足以形成代理權外觀，亦不足以單獨構(gòu)成過錯

銀行的資質(zhì)證明文件通常包括營業(yè)執(zhí)照、金融業(yè)務許可證、稅務登記證、機構(gòu)代碼證、開戶許可證（簡稱“五證”），其僅為表明銀行主體資格合法的彰顯性文件。通常而言，銀行對外提供“五證”僅為表明其主體資格信息，并不產(chǎn)生任何法效意思。員工基于正當理由申領“五證”復印件后擅自用于犯罪活動，顯然超出銀行的正常預期。據(jù)此，銀行員工或第三方持有資質(zhì)證明文件不足以形成代理權外觀，相對方亦不能單純據(jù)此產(chǎn)生信賴利益。〔40〕通常而言，金融機構(gòu)資質(zhì)文件可以通過銀保監(jiān)會等有關部門備案信息、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、金融機構(gòu)官網(wǎng)等渠道予以核實，交易相對方顯然不應基于員工持有“五證”而認為其具有相應信賴利益，金融機構(gòu)也不因員工持有“五證”而承擔過錯責任。實際上，《經(jīng)濟犯罪問題規(guī)定》第4、5、6條規(guī)定的單位過錯情形僅包含“公章、業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書”，即體現(xiàn)上述考量。

2.制式范本須區(qū)分文件類型判斷銀行的民事責任

銀行常見的制式范本有兩類：制式業(yè)務合同（例如貸款合同、擔保合同等）與制式授權文件（例如授權書、授信批復等）。制式業(yè)務合同僅為銀行為重復使用而擬定的格式合同，本身不承載任何意思表示，而且因其廣泛、公開使用，極易被犯罪分子偽造，要求銀行就制式業(yè)務合同承擔過重管理義務，未免過分苛責。

相比之下，制式授權文件的使用場景即是證明行為人有相應代理權限，且相對人難以通過公開渠道核實，如犯罪分子提供的業(yè)務授權書雖系偽造，但其格式、內(nèi)容等均契合該銀行的真實制式文件，有可能強化法院對交易相對方已盡到注意義務的判斷。例如，在〔2018〕最高人民法院民申字3698號裁定中，法院認為，《業(yè)務授權書》雖系王某某偽造，但該《業(yè)務授權書》由支行行長出示，且格式上以他行授權書為藍本，紅色文頭和公章均來源于該行內(nèi)部文件，即使由銀行專業(yè)人員審核，亦難以發(fā)現(xiàn)其中有瑕疵或可疑的地方，相對方不存在明顯違反應盡注意義務之處。

盡管授權文件的真?zhèn)坞y以識別，但如相對人同樣系銀行等金融機構(gòu)，清楚行為人的權限限制，則其原則上負有向授權主體核實授權真假的注意義務。例如，同為銀行的相對方明知支行從事表外業(yè)務必須經(jīng)上級分行授權，那么相對方就有義務向上級銀行核實權限的真實性，而不能單純信賴支行副行長出具的上級授權文件。這種注意義務的分配，更有助于確保交易安全，亦未給同為金融機構(gòu)的相對人施加過重的調(diào)查義務。

3.如內(nèi)部決議文件表明銀行有開展涉案交易的意向，即使并未實際對外授權，銀行仍可能承擔責任

一般而言，內(nèi)部決議文件并不對外產(chǎn)生法律效力，即使內(nèi)部已達成交易意向，但只要銀行并未正式授權行為人對外簽訂合同，行為人擅自達成的交易不應約束銀行。但是，如行為人向相對方提供了真實的內(nèi)部決議文件，且文件內(nèi)容足以使相對人產(chǎn)生信賴，不排除法院結(jié)合行為人的員工身份、涉案交易背景等因素認定銀行存在重大過錯，應當承擔民事責任?！?1〕例如在湖北省高級人民法院〔2015〕鄂民二終字第00050號判決中，盛大公司向中信銀行申請綜合授信業(yè)務，后中信銀行出具《審批表決意見》同意提供1500萬元授信額度，但前提是盛大公司歸還原貸款本息且支行提交對擔保人的實地核保報告。后支行行長聯(lián)系第三方提供過橋借款、還舊借新，并為此提供擔保、向第三方出示《審批表決意見》原件。二審法院認為，《審批表決意見》雖系中信銀行內(nèi)部風控審批文件，不具有對外效力，亦非向第三方出具的帶有獨立意思表示的承諾函或銀行流動資金借款合同，但該支行行長出示該文件原件并愿意作為保證人在涉案借款合同中簽字的行為，足以使出借方產(chǎn)生合理信賴，相信該行長行為屬于職務行為，故該支行應當承擔連帶賠償責任。但是，該案已被最高人民法院以基本事實缺乏證據(jù)證明、適用法律確有錯誤為由裁定提審（最高人民法院〔2017〕民申字1456號），目前尚無再審判決，故二審裁判思路能否代表法院意見，有待進一步觀察。

（四）營業(yè)場所管理過錯

銀行對于業(yè)務辦理流程有嚴格的操作規(guī)范，除非特殊例外，所有業(yè)務均應在銀行營業(yè)場所內(nèi)辦理，公眾對于銀行營業(yè)場所從事業(yè)務交易，有著遠高于一般企業(yè)辦公場所的特殊信任。因此，涉案交易發(fā)生的具體地點往往會成為法院判斷表見代理是否成立或者銀行應否承擔過錯賠償責任的重要考量因素。

銀行營業(yè)場所大致可以分為公共區(qū)域和內(nèi)部區(qū)域，前者包括銀行柜臺、大廳、貴賓休息室等，后者主要是銀行工作人員辦公室、會議室等。

在公共區(qū)域中，尤以銀行柜臺的公信力最高。以最常見的存款業(yè)務為例，如果相對人是在銀行柜臺辦理存款業(yè)務，無論代表銀行辦理業(yè)務的“柜員”是否為銀行工作人員，無論存單等文件上加蓋的銀行印章是否真實，也無論相對人的款項是否進入銀行賬戶，銀行都難以免責?！?2〕在牡丹江市中級人民法院〔2017〕黑10民終字369號判決中，二審法院認為，長安分社負責人汪某在長安分社窗口柜臺為趙某某出具加蓋該社儲蓄章的定期存單，長安分社并未提供足以反駁的相反證據(jù)，該儲蓄存單依法應予以確認。城郊信用社雖主張趙某某將款項直接打入汪某個人賬戶，且趙某某所持有的存單已經(jīng)刑事判決認定系汪某變造的，但并未提供證據(jù)證明趙某某明知汪某等人涉嫌犯罪活動仍在長安分社辦理存款手續(xù)，長安分社工作人員的涉嫌犯罪行為不影響其對外承擔民事責任，儲蓄存款關系真實。但反過來，法院推定相對人對于銀行存款業(yè)務流程應當有所了解，如果相對人雖在柜臺辦理業(yè)務，但存款過程中存在明顯不合常理之處，如相對人根本未向柜員作出存款的意思表示、存單并非由柜員直接交付、存單所載利息遠高于正常存款利息等，反而會促使法院作出相對人主觀上并非善意無過失的認定，進而否定表見代理的成立?！?3〕在〔2013〕民提字第95號判決中，最高人民法院認為，李某作為辦理過銀行存款業(yè)務的儲戶，應當知道存款應當填寫存款憑條，存單應當由柜員直接交付儲戶。李某沒有填寫存款憑條，存單又是放在信封中從銀行柜臺遞出，李某因疏忽輕信而未向柜臺工作人員核實。李某對年息66%的不合理利息未產(chǎn)生懷疑，亦未向農(nóng)行云陽支行核實，主觀上并非善意，故本案不成立表見代理。

銀行大廳、休息室等對公眾開放的營業(yè)場所，理論上任何人均可進入，銀行也無權禁止行為人在其中簽訂合同、進行交易，若相對人因此被騙，通常與銀行無關?！?4〕在北京市第一中級人民法院〔2017〕京01民終字645號判決中，二審法院認為，張某在郵政儲蓄銀行的理財專柜向客戶介紹保險產(chǎn)品，但張某并非銀行職員，關某購買蒙京華公司的理財產(chǎn)品與郵政儲蓄銀行并無法律上的關聯(lián)關系。雖然銀行對于在其營業(yè)場所的人員行為負有管理義務，但僅限于服從銀行的工作秩序，至于張某向客戶推銷產(chǎn)品的具體內(nèi)容，郵政儲蓄銀行并不具有檢查、監(jiān)督之義務，且無證據(jù)顯示郵政儲蓄銀行知曉張某向關某推銷蒙京華理財產(chǎn)品，故郵政儲蓄銀行并無過錯，對于關某受到的損失并無賠償義務。但是，如果不法分子在銀行公共營業(yè)場所開展的犯罪行為系持續(xù)性、多發(fā)性的，銀行始終未予以制止，客觀上足以使得相對人相信犯罪分子的行為已得到銀行的授權或默許（例如犯罪分子在銀行大廳推銷虛假理財產(chǎn)品而銀行放任），此種情形下雖不致成立表見代理，但不排除法院認定銀行應基于營業(yè)場所管理過錯而承擔相應賠償責任?！?5〕在〔2015〕浙民終字第22號判決中，浙江省高級人民法院認為，訴爭“中信投資寶”業(yè)務已于2008年停止辦理，但高某仍在2011年為黃某辦理了該業(yè)務，且黃某還與中信銀行柳市支行簽訂了后續(xù)合同。高某不是專職個貸經(jīng)理，卻能在公共辦公場所為黃某辦理委托貸款業(yè)務，章某還與中信銀行柳市支行簽訂了后續(xù)合同，可見中信銀行柳市支行是明知且默許高某可以辦理其沒有權限的業(yè)務的。高某的行為雖非職務行為，但其利用了銀行經(jīng)理的身份和職務上的便利，從而實施犯罪行為。由于中信銀行柳市支行在日常管理中存在嚴重過錯，為高某的犯罪得逞制造了機會和條件，其與黃某的過錯相當，應對高某退賠不足部分承擔50%的補充賠償責任。

對于并非在柜臺辦理的業(yè)務（如表外業(yè)務），合同在何處簽署、銀行印章在何處加蓋，往往是影響銀行民事責任的關鍵因素。如果犯罪行為人是在銀行辦公室簽訂合同，相對人親見蓋章（即便為假章），成立表見代理的可能性將大為增加?！?6〕在〔2013〕遼民二終字第00125號判決中，法院認為，張某作為牛官支行的負責人，以單位名義在其辦公場所為他人借款提供擔保，無論其加蓋的是何種印鑒，在債權人不知情的情況下，即使張某未獲授權，加蓋的系私刻印鑒，張某作為牛官支行負責人以單位名義為他人提供擔保的行為亦已構(gòu)成表見代表。反之，如果犯罪行為人是在銀行營業(yè)場所之外以銀行名義簽訂合同，在人員、交易以及印章均脫離銀行營業(yè)場所的情形下，相對人應當盡到更高的注意義務，如果對此未產(chǎn)生任何懷疑，法院很可能據(jù)此認為相對人主觀上存在過失，不屬于表見代理制度保護的善意相對人?！?7〕在〔2011〕焦民一終字第400號判決中，河南省焦作市中級人民法院認為，趙某提供的兩份存單上的數(shù)額，均系趙某在其家中交付給孫某個人的，而并非是在中國工商銀行武陟支行的柜臺辦理存款手續(xù)，存單雖加蓋中國工商銀行武陟支行的印章，但趙某明知孫某的行為是個人借款，并不代表中國工商銀行武陟支行，故本案當事人之間不存在真實的儲蓄存款合同關系。介于二者中間的情形是，雙方系在銀行辦公室或會議室洽談合同，但犯罪行為人將合同拿出去加蓋偽造印章，若相對人系成熟商事主體甚至同為銀行，未親見蓋章有可能成為法院認定相對人自身存在過錯的理由，進而減輕被代理銀行的責任。〔48〕在〔2016〕民終字800號判決中，最高人民法院認為，相對人未到銀行辦公室親見用印，自身存在過錯。

（五）交易慣例過錯

最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中明確指出，法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷。交易習慣即屬于上述綜合因素的重要內(nèi)容之一，對于認定表見代理是否成立，影響重大?！?9〕在〔2015〕民二終字第335號判決中，最高人民法院認為，長蘆公司與建平公司在本案前即存在常年的合作與交易，在此前的大額交易中，亦是由建平公司代為轉(zhuǎn)交匯票，長蘆公司未提出涉案匯票從未收到這一主張，綜合當事人在涉案合同之前的行為，涉案合同簽訂過程、合同履行過程中各方之態(tài)度等因素，足以認定長蘆公司與建平公司之間形成了委托代理之表象。交易慣例一旦證成，有作為訴辯雙方的立論依據(jù)：一方面，原告可主張自己基于交易慣例而有理由相信行為人有代理權；另一方面，被告可主張原告對于違反交易慣例的不正常操作未盡到審慎注意義務，并非善意無過失。具體而言：

1.相對人可信賴的交易慣例限定于行業(yè)慣例以及相同主體之間的同類交易

若某一操作已成為普遍的行業(yè)慣例，相對人自然可以信賴；若尚未成為行業(yè)慣例，相對人可資信賴的交易慣例必須是雙方當事人之間在相同或相似交易中形成，即同時滿足主體同一和交易同類的要求。例如，在〔2007〕滬高民二（商）再終字第4號判決中，廣東省高級人民法院認為，原判基于今亭公司與廣發(fā)銀行簽訂的三份《委托協(xié)議》內(nèi)容基本一致，以及在履行操作上也有延續(xù)性的事實，認為今亭公司依據(jù)此前簽約慣例，有理由相信本案訴爭協(xié)議也是廣發(fā)銀行的真實意思表示，張某的簽約行為構(gòu)成表見代理，并無不當。

若不滿足主體同一的要求，原則上相對人不能依據(jù)交易慣例主張行為人具有代理權外觀。例如，在〔2016〕最高人民法院民終字第800號判決中，法院認為，盡管實踐中可能存在由支行人員進行業(yè)務營銷并代分行辦理相關手續(xù)的情形，但并無證據(jù)證明已經(jīng)形成行業(yè)內(nèi)慣例，且招商無錫分行與光大長春分行之前也沒有進行過此類業(yè)務往來，對光大長春分行辦理此類相關業(yè)務的實際操作情況并無慣例可循，不能產(chǎn)生張某有權代辦分行相關業(yè)務的職務表象。

此外，即便相對人與銀行此前有過其他業(yè)務往來，針對雙方首次進行的交易類型，應視為不存在交易慣例。例如，在〔2016〕甘民終70號判決中，甘肅省高級人民法院認為，在簽訂本案抵押合同前，楊洋沒有在成縣建行辦理過類似抵押業(yè)務，成縣建行僅憑楊成平提供的授權委托書、身份證、戶籍卡及房產(chǎn)證，便主張“有理由相信”楊成平具有代理權，依據(jù)并不充分。

2.相對人明顯違背交易慣例，可認定相對人未盡注意義務，不成立表見代理

如果案涉交易與此前交易慣例明顯相悖，應當對相對人施以更嚴格的審查義務。例如，在〔2016〕浙民再字192號判決中，浙江省高級人民法院認為，潘某在辦理虛假委托貸款業(yè)務前曾在溫州銀行新橋支行辦理過委托貸款業(yè)務，對委托貸款手續(xù)流程應有所了解，涉案虛假委托貸款業(yè)務約定的收益明顯高于正常委托貸款收益，沒有委托貸款通知單、劃收委托存款通知書等材料，且涉案款項系由潘某本人從其賬戶直接劃付至林某個人賬戶，明顯與正常委托貸款業(yè)務不同，進而認定潘某被騙損失與溫州銀行甌海支行不存在因果關系，銀行不應承擔任何責任。

（六）風控措施不到位

銀行對于各類業(yè)務辦理形成了健全的風險控制要求，包括盡職調(diào)查、實地面簽、柜臺操作、賬戶管理、貸后管理等。但當工作人員違規(guī)操作時，銀行即可能被認定存在風控措施未執(zhí)行到位的過錯。銀行風控措施的目的通常可歸為兩類：“降低金融風險”與“確認相對方真實意愿”，故銀行風控措施不到位所引發(fā)的法律風險，可基于其規(guī)范目的分類探討。需要強調(diào)的是，此種過錯類型主要出現(xiàn)于資產(chǎn)業(yè)務，即銀行作為交易相對方，其自身過錯能否成為債務人（特別是擔保人）的免責/減責事由。本文以最常見的信貸業(yè)務、票據(jù)業(yè)務、儲蓄存款業(yè)務為例：

1.信貸業(yè)務：擔保人有可能免責或減輕責任

通常而言，如信貸業(yè)務涉及借款人“騙貸”，銀行往往存在未充分核實借款人資信、未嚴格審查貸款資料真實性、內(nèi)部違規(guī)審批等過錯。由于融資方實際使用資金，其民事責任無從推卸，故信貸業(yè)務糾紛聚焦于擔保人可否因銀行的風控措施不到位而免責或減輕責任，具體而言：

第一，如銀行未履行盡職調(diào)查、貸后檢查等旨在“降低金融風險”的管理要求，擔保人原則上不能免責。《商業(yè)銀行法》《貸款通則》等法律法規(guī)及銀行內(nèi)部關于盡職調(diào)查、貸后檢查的相關規(guī)定，均屬于要求商業(yè)銀行加強風險控制的管理性規(guī)范，銀行違反該管理性規(guī)范并不當然導致?lián)Ｈ嗣庳?。擔保人作為獨立商事主體，應當自行承擔其提供擔保所帶來的風險和法律后果?！?0〕最高人民法院〔2015〕民二終字第251號民事判決書、〔2013〕民提字第51號民事判決書、〔2007〕民二終字第36號民事判決書及〔2006〕民二終字第4號民事判決書。不過，也有少數(shù)法院基于利益平衡考慮，依據(jù)“與有過失規(guī)則”減輕擔保人的責任?！?1〕最高人民法院〔2016〕民終字266號民事判決書、浙江省高級人民法院〔2016〕浙民再字158號民事判決書。值得注意的是，如擔保合同明確約定銀行負有資金監(jiān)管義務，在借款人存在偽造基礎貿(mào)易材料、未按約定用途使用資金等情形而銀行未能發(fā)現(xiàn)時，銀行應自行承擔相應損失，擔保人可據(jù)此免責?！?2〕最高人民法院〔2010〕民提字第87號民事判決書、〔2006〕民二終字第178號民事判決書。

第二，如銀行未履行實地面簽、核實代理人權限等旨在“確認相對方真實意愿”的規(guī)范要求，擔保人有可能免責，但前提是未盡審核義務與貸款損失之間存在因果關系。在涉刑民交叉的信貸業(yè)務糾紛中，以犯罪行為人冒用擔保方名義提供擔保、騙取銀行貸款最為典型。實地面簽、核實擔保人身份權限、審查擔保決議等風控措施的目的在于確認相對方的真實締約意愿。因貸款銀行是否履行該等風險控制措施，直接影響擔保合同是否為擔保方真實意思表示、銀行是否屬于善意相對人，在表見代理不成立的情形下，亦會實質(zhì)影響各方當事人的過錯責任分配?！?3〕最高人民法院〔2014〕民提字第58號民事判決書。又如在〔2017〕鄂民終字2301號判決中，湖北銀行通過四川信托向?qū)崢I(yè)公司發(fā)放貸款，農(nóng)發(fā)行負責人王某冒用農(nóng)發(fā)行名義向湖北銀行出具《擔保函》并加蓋銀行公章，對湖北銀行全額收回投資本金及預期收益承擔擔保責任。湖北省高級人民法院認為，湖北銀行在接受和審核保證的環(huán)節(jié)中并無明顯違反其應盡注意義務的過錯行為，應由農(nóng)發(fā)行根河支行對湖北銀行經(jīng)濟損失承擔賠償責任。具體而言：第一，湖北銀行派兩人赴農(nóng)發(fā)行營業(yè)地進行面簽面核，查看了營業(yè)執(zhí)照、《業(yè)務授權書》等原件，面核工作符合業(yè)務常規(guī)；第二，《業(yè)務授權書》雖系王某偽造，但其內(nèi)容和形式均與農(nóng)發(fā)行內(nèi)部文件相一致，審核人員難以辨別真?zhèn)?；第三，以上證據(jù)均由農(nóng)發(fā)行負責人王某出示，且《擔保書》上所蓋公章真實，基于王某的特殊身份，足以形成授權真實的形式外觀。

2.票據(jù)業(yè)務：銀行有可能喪失票據(jù)權利，相對方有可能免責

票據(jù)業(yè)務主要存在兩類風控要求：其一是審查票據(jù)及其基礎交易關系的真實性；其二是在轉(zhuǎn)貼現(xiàn)業(yè)務中審查貼現(xiàn)申請材料。如銀行未嚴格履行該等風控要求，將面臨以下法律風險：

第一，如未履行審查基礎交易關系等旨在“降低金融風險”的要求，銀行可能喪失票據(jù)權利。有觀點認為，因《票據(jù)法》第10條、《票據(jù)管理實施辦法》（2011年修訂）第10條均規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓必須具有真實的交易關系和債權債務關系。中國人民銀行發(fā)布的一系列規(guī)范性文件也明確提出，銀行必須要求貼現(xiàn)申請人提交增值稅發(fā)票、貿(mào)易合同復印件等材料證明票據(jù)具有真實貿(mào)易背景。故若銀行未審查票據(jù)的真實交易背景，法院有可能據(jù)此認定銀行不享有票據(jù)權利?！?4〕參見河南省高級人民法院〔2014〕豫法民二終字第33號民事判決書。

第二，如銀行未核實票據(jù)轉(zhuǎn)出方的代理人權限等旨在“確認相對方真實意愿”的要求，票據(jù)轉(zhuǎn)出方有可能免責。與上文的“信貸業(yè)務”類似，在涉刑民交叉的票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)糾紛中，同樣以犯罪分子冒用票據(jù)轉(zhuǎn)出方名義、利用偽造票據(jù)向銀行申請貼現(xiàn)最為典型，貼現(xiàn)行是否履行了相應風控要求，將直接影響表見代理或過錯賠償?shù)恼J定。例如，在〔2009〕豫法民申字第00252號裁定中，河南省高級人民法院即認為，犯罪行為人申請貼現(xiàn)的匯票及相關材料均系偽造，而貼現(xiàn)行沒有盡到鑒別匯票真?zhèn)蔚膶彶榱x務，致使犯罪行為人利用假匯票將其資金騙走，貼現(xiàn)行自身存在嚴重過錯，其損失應由犯罪行為人承擔。

3.儲蓄存款業(yè)務：銀行通常需承擔過錯責任

儲蓄存款業(yè)務主要有三項流程要求：第一，審慎開戶以防止儲戶信息泄露；第二，審慎管理賬戶以保障儲戶資金安全；第三，嚴格審核代理人授權文件以避免犯罪分子竊取儲戶資金，而上述要求的規(guī)范意旨均在于“確認相對方真實意愿”。如銀行違反以上流程要求，致使儲戶資金被不法分子竊取，則應基于違反保障儲戶資金安全的義務而承擔相應過錯責任。例如，在〔2017〕蘇民終字2131號判決中，江蘇省高級人民法院即認為，因建設銀行網(wǎng)銀開通業(yè)務的經(jīng)辦人并未從嚴核實申請人身份，在明知犯罪分子冒名情況下違規(guī)開通網(wǎng)銀，并將控制資金流轉(zhuǎn)的網(wǎng)銀u盾交給犯罪分子，導致儲戶資金被冒領，故建設銀行應承擔30%的過錯責任。

結(jié)語

基于對銀行常見六種過錯類型的分析，并結(jié)合司法實務對表見代理制度、表見代表制度、善意取得制度中“善意”標準的認定以及有關學界觀點，〔55〕袁碧華：《論法定代表人越權代表中善意相對人的認定》，載《社會科學》2019年第7期；前引〔9〕，陳甦書，第1208頁。我們將“相對人是否善意”的考量因素總結(jié)如下：（1）交易相對人的身份及經(jīng)驗?；谙鄬θ说纳矸莶煌袷轮黧w與商事主體）以及相對人對涉案交易的經(jīng)驗不同（是否屬于自身營業(yè)范圍內(nèi)的業(yè)務，是否長期從事該類交易），法律對其課以的注意義務有所不同?！?6〕在相對人系商事主體時，對“善意”的判斷應當從嚴。同時，商事主體之間也有強弱之分，如相對人系長期從事涉案交易的商事主體且其規(guī)模、實力強大，那么其交涉能力和注意義務亦越強，因而對“善意”的判斷也應從嚴。例如，在金融機構(gòu)間發(fā)生的同業(yè)業(yè)務或表外業(yè)務，因相對人同樣系金融機構(gòu)，其對涉案交易的操作規(guī)范以及金融機構(gòu)的內(nèi)部決策機制、員工職權范圍等極為熟悉，顯然應苛以更高的注意義務以確保交易安全、制止違法犯罪行為的發(fā)生，如簡單進行善意推定，對被代理的金融機構(gòu)極為不公，也變相危及了交易安全。（2）限權淵源。限制職權范圍的來源不同（例如限制來自法律規(guī)定或內(nèi)部決議），相對人所負有的注意義務也不同?！?7〕如果系法律規(guī)定，則推定相對人明知該項限制，那么相對人須盡到相應的審查義務（行為人是否有權從事該項交易），否則應認定相對人為“非善意”。如果系內(nèi)部決議，則原則上推定相對人不明知該項限制，那么被代理的單位需要證明相對人明知該項限制，否則應認定相對人為“善意”。（3）限權事項。針對常規(guī)交易與非常規(guī)交易，重大交易與一般交易，相對人的注意義務需區(qū)別看待。〔58〕前引〔4〕，朱錦清書，第253頁；前引〔55〕，袁碧華文。（4）整體交易過程。涉案交易的具體操作過程，包括實施代理行為的場所（是否為工作場所）、時間（是否為工作時間）、文件樣式、蓋章過程等，都可能影響法院對相對人善意與否的判斷。

綜上所述，在刑民交叉案件中，金融機構(gòu)的過錯情節(jié)以及相對人的自身疏忽乃至主觀惡意，在個案中的呈現(xiàn)形式大相迥異。銀行是否會因表見代理而承擔合同責任，亦或基于過錯而承擔侵權責任，是一系列因素累加抵銷、共同決定的結(jié)果。因此，簡單套用分析模型是危險的。但類型化研究的意義就在于，在紛繁復雜的事實中為當事人和裁判者提供可資考量的線索，推動裁判結(jié)果更趨于公正與衡平。