于 安 清華大學公共管理學院教授

一、對本案例法治推動力的認同

中華人民共和國最高人民法院 “李波、張平訴山東省惠民縣政府行政強制及行政賠償案行政裁定”一案 ［（2018）最高法行再113號］，被專家們評為三十年來推進中國法治進程的十大行政訴訟案例之一。1988年至2018年間的三十年，不是一個普通平淡的時段。它是中華人民共和國成立以來政府法治發(fā)生重大變化和獲得重要進展的三十年，是一個有著特殊歷史意義和值得永遠記憶的三十年，行政訴訟顯然是這一歷史進程的測量標桿。在這跌宕起伏的三十年政府法治進程中，有些行政訴訟案例足以達到推動法治進程的程度。本文試圖對本案例的重要性和特殊性做些分析和挖掘。

從工作程序上看，最高人民法院審理本案并做出裁定的職權依據，是糾正下級錯誤裁決的審判監(jiān)督權。根據現行《行政訴訟法》第90條和第91條的規(guī)定，人民法院不予立案或者駁回起訴的決定確有錯誤的，屬于可以進行再審的法定情形之一。如果當事人對此提出再審的申請，人民法院應當進行再審。本案當事人提出再審申請的對象，是山東省高級人民法院做成的上訴審裁定，它是一個業(yè)已發(fā)生法律效力的終局裁定。如果該決定存在錯誤，就只能向最高人民法院申請再審。新行政訴訟法對訴訟管轄做出新的規(guī)定后，中級人民法院受理的第一審行政案件和高級人民法院審理的上訴審都有很大增長，最高人民法院基于上下級監(jiān)督關系的再審案件的增加也是必然的。最高人民法院對本案做出的再審裁定，在審判監(jiān)督程序上仍然是履行法定職責的常規(guī)性工作，所以僅僅從管轄和再審制度觀察本案的特殊重要性是不夠的。

一般而論，最高人民法院的裁判并不總是限于取得個案公正，而往往有高于個案的立意，即總是考慮通過對重要案件的審理，提高法律在全國實施的統一性，提高法院裁判對法律的忠實度。在入選的十個案例中，本案不僅是唯一直接由最高人民法院本部做出的再審裁定案例，而且最高人民法院對審理該案的合議庭安排了強大的陣容。行政審判庭的庭長和一位副庭長參加了該案的合議庭。最高人民法院行政審判庭的庭長親自擔任本案的審判長，但是本案在事實認定和法律技術上并不復雜。最高人民法院行政審判庭對本案的審理如此重視的原因，顯然不是案件本身的法律技術難度，而是著眼于履行憲法和法律賦予最高人民法院的崇高使命。

《憲法》第132條第2款的規(guī)定，賦予最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院審判工作的重要職責。憲法規(guī)定的這一崇高使命和法律職能，通過人民法院組織法和行政訴訟法得以具體化，尤其是通過行政訴訟法規(guī)定的最高人民法院管轄、審級和再審法定職責中得到體現。我國不實行判例制，最高人民法院的個案裁判對其他案件不直接產生先例性的約束力，但是最高人民法院對具體案件表達的立場，對地方各級人民法院和專門人民法院同類案件的審理工作事實上產生示范作用和導向作用。最高人民法院裁判的最低限度影響力，在于這類案例可以成為最高人民法院本身處理相同案件的范例，因為最高人民法院對本身判決矛盾性的排除功能是理所當然的。

本案雖然是最高人民法院對下級法院裁定的一個普通的再審案件，但是在十個入選的案例中具有明顯的特點：第一，它是由最高人民法院最新做出的一個裁判，這個裁定的完成日期是2018年6月30日，體現了最高人民法院對目前全國行政訴訟工作進行監(jiān)督的最新立場。第二，它適用了同年發(fā)布的最新行政訴訟法司法解釋。對2015年生效的新行政訴訟法做出比較全面解釋的法釋〔2018〕1號文件于2018年2月8日起施行。本案例對于正確適用這個新的司法解釋提供了一個重要范例。第三，當然也是最重要的，該案例在推動政府法治進步的著力點是正確處理城市經濟發(fā)展與保護當事人權利的關系，審判機關應當在貫徹以人民為中心的新發(fā)展觀方面依法發(fā)揮守護法治根基的作用。由于該案件所涉案情反映了一些地方法院對類似案件審理工作中的不健康傾向，最高人民法院需要通過本案的審理做出一個富有示范意義的裁決。這一裁決的作出和執(zhí)行，將極大地推動我國發(fā)展行政法的成長和實踐。

二、被告的明確性與司法推定權

本案二審和再審的主要法律爭議點是被告的明確性。作為起訴條件之一的被告明確性問題上，本案裁決引入了“初始推定被告人”的實踐性做法，以此來改進適用行政訴訟法及其司法解釋相關規(guī)定的便利性和有效性。這是一個富有實踐和理論意義的新做法。

“初始推定被告人”這一做法的構成包括條件和規(guī)則兩個方面。所謂“條件”，是指適用規(guī)則的前提：第一，排除涉案情形中可能由普通社會成員實施的治安違法或者刑事犯罪行為；第二，案件中起訴人提起的請求和權利義務爭議，與涉事主管行政機關的法定職責及其行政措施存在“高度關聯性”；第三，已經指認或者存在可以繼續(xù)追蹤的侵權行為實際實施人，可能與涉事主管行政機關之間不具備法律意義上的正式關系?！俺跏纪贫ū桓嫒恕边@一做法的“規(guī)則”，是指在符合上述條件的案件中，人民法院可以推定方式初步確認涉事主管行政機關作為侵權行為的法律責任方，并作為行政案件的被告人立案?！俺跏纪贫ū桓嫒恕边@一做法中的“初始”的含義，是人民法院可以在后續(xù)的審理過程中進行進一步調查和取得證據來確定被告的適格性。

“初始推定被告人”這一做法在本案中適用的邏輯過程如下所述。原告對于被告的明確性負有證明責任，是本案審理中的關鍵問題。關于提起行政訴訟的條件，《行政訴訟法》（2015年）第49條做出了規(guī)定：（一）原告是符合本法第二十五條規(guī)定的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實根據；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。根據2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第27條第1項的規(guī)定，原告對于提起行政訴訟符合起訴法定條件承擔證明責任。在本案中，一審和二審法院認為李波、張平提供的證據不能證明起訴人指明的惠民縣政府組織或實施了對涉案房屋強制拆除的行為，并以此為由認為惠民縣政府并非本案適格被告，裁定駁回李波和張平的起訴。

在通常情況下，行政行為一經作出，該行為的主體就可以確定。但在某些特殊情況下，行政行為的適格主體在起訴時難以確定，只能通過審理并運用舉證責任規(guī)則作出判斷。如果行政訴訟的爭議事實存在，但是，由于起訴人缺乏足夠的能力來證明被告的明確性，人民法院是否只能機械簡單地駁回起訴，就成為需要進行創(chuàng)新性處理的重要程序問題。最高人民法院通過本案表明了自己的立場：在無主體對強拆行為負責的情況下，人民法院應當根據職權法定原則及舉證責任作出認定或推定。如果用地單位、拆遷公司等非行政主體實施強制拆除的，可以推定為是受行政機關委托實施，具體的委托方式可以在以后查明。因此對本案而言，最高人民法院經過再審認定，一、二審裁定駁回李波、張平的起訴確有錯誤。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第123條第3項之規(guī)定，作出了裁定，撤銷山東省濱州市中級人民法院（2015）濱中行初字第15號一審行政裁定書；撤銷山東省高級人民法院（2016）魯行終865號二審行政裁定書；指令山東省濱州市中級人民法院繼續(xù)審理本案。

“初始推定被告人”這一做法的現實意義是，在行政措施可以由多種實施人操作和實行，因此超越起訴人證明能力的情形下，可以通過法院的推定初步確定被告人，從而免除或者減輕起訴人對被告明確性的證明負擔，使行政爭議能夠順利立案和繼續(xù)審理。這一做法不僅有助于更大程度地實現2014年修訂行政訴訟法以解決起訴難問題的立法初衷，而且可以解決目前仍然廣泛存在的當事人起訴障礙問題。最高人民法院在本案中提出的“初始推定被告人”做法，也反映了一些法院在同類案件審判中的實踐。

行政訴訟中的原告承擔證明責任的問題長期存在，包括證明事項、證明程度和證明責任等。2014年的行政訴訟法根據實際情況對原告的義務作出了一些規(guī)定，包括第49條關于被告明確性的要求。尤其是2018年司法解釋的第67條第2款規(guī)定：“起訴狀列寫被告信息不足以認定明確的被告的，人民法院可以告知原告補正；原告補正后仍不能確定明確的被告的，人民法院裁定不予立案?！边@就是說，原告承擔證明被告明確性的責任和不能有效證明的風險。原告承擔一些證明責任，是在保障起訴權與防止濫用起訴權兩方面進行平衡的必要安排；但是這一安排仍然需要根據不同情形和不同階段中加以補充，其中包括可以適當地減輕或者免除原告對被告明確性的證明責任。由于行政機關的工作方式創(chuàng)新度高于司法，所以根據行政方式的變化及時進行補充是必要的。

補充司法解釋的主體當然最好是有權制定司法解釋的最高人民法院。補充的具體形式，可以是司法解釋和指導案例，當然也可以通過案件的審理和裁判提出一個有影響力的“實踐做法”。雖然它沒有司法解釋的約束力和指導案例的引導力，但它可以裁判本身的正義性和對實踐的回應性發(fā)生影響，地方人民法院的法官可以接受它的公正意識和正義立場而提高審判的質量。這種“實踐做法”的正義性來源，在于它在處理特定種類爭議的公平性和公正性。本案就是這種方式的一個代表。就本案來說，它能夠在訴訟程序上回應行政機關的一些特殊做法：某些行政機關可能讓身份不明確的人員或單位充當行政措施的具體實施人，以此來規(guī)避可能的法律爭議和法律責任，使本來應當或者可能通過行政訴訟解決的行政爭議事實上被排擠出法律解決的渠道。行政機關的不當做法顯然超越了普通起訴人的證明能力，司法機關做出回應是必要的。

當然，本案裁決的重要性遠不止回應行政機關規(guī)避法律追究的不當工作方式。本案更重要的意義，是著眼于長期難以得到完全解決的城市房屋征收和補償爭議中的問題，以及這一領域所涉及的城市發(fā)展與權利保障之間的法律關系。

三、城市發(fā)展與財產權保護

起訴條件的成立及其立案受理只是本案的訴訟程序爭議,其解決辦法的選擇受到本案實體爭議的重要影響。本案的實體爭議是地方政府對國有土地上房屋征收的強制執(zhí)行及其賠償問題。這一實體爭議的法律問題，不僅涉及地方城市發(fā)展與個人財產權的關系，還涉及地方行政機關與審判機關這兩個國家機關之間在發(fā)展問題上的職能關系。經濟發(fā)展是地方政府的中心工作。在中心工作話語環(huán)境下法院究竟如何支持政府依法履行發(fā)展職能，一直是政府法治建設的重大問題。所以，最高人民法院對本案的裁決既為同類起訴受理程序爭議的解決提供了示范，也對所在地人民法院如何依法支持當地城市發(fā)展提供了示范。這也是本案例推動法治進步作用的深刻法治意義所在。

如果這樣來考慮和分析案件的重大法治意義和推動法治進展的代表性，首先需要探討的問題是，司法判決在多大程度上應當考慮公共政策和公共利益因素。在理論原則上，法院受理和審理行政案件應當就事論事，重在對具體案件程序和實體的是非曲直作出裁判。如果法院進一步考慮政府適用征收權的經濟社會后果，那就進入了公共政策領域。但是就政府征收權案件來說，進入公共政策領域也許是不可避免的。

征收的基本含義是政府出于公共利益可以將私人財產充公。在法治語境下，政府對私人財產的征收并提供補償，是一個與財產權保護同樣古老和重要的議題。它在法律上是如此的重要以至于達到必須由憲法加以規(guī)定的程度，其憲法地位的重要性可以與政府的征稅權相提并論。征稅與征收的一個重要區(qū)別在于，征稅是系統的、經常的和普遍的，因此有經常更新的立法和嚴格的民主議事決策程序。征收則是有條件的和非經常發(fā)生的局部行政行為，至少一般而論是這樣。

征收的正當性基礎是所謂的“公共利益”，公共利益的含義往往是由特定的公共政策來決定。我國地方城市政府對國有土地上房屋實行征收并給予補償，是地方政府發(fā)展工作的重要組成部分。它們普遍和經常地存在，這在經濟發(fā)展的一定階段上是需要的和可以理解的。在全面推進依法治國和法治政府建設的條件下，征收及其補償構成法治建設非常重要的內容。我國憲法在2004年的修正案中正式規(guī)定了征收及其補償條款，國務院還制定了《國有土地上房屋征收與補償條例》。當然對憲法和相關法規(guī)的實施上，還有相當多的認識問題需要探討和解決。

基于發(fā)展理念的公共政策，是目前城市政府國有土地上房屋征收的正當性基礎。由于舊城改造在城市發(fā)展中具有突出的作用，所以城市政府對舊城居民房屋的征收就成為實現城市發(fā)展的重要手段。在這一情形下，城市政府與擁有舊城房產的居民之間發(fā)生利益上的矛盾是難免的。由于雙方對于拆遷和補償的意愿不是總能夠達成一致，通過法院解決這類爭議是必要的。這里的關鍵問題是法院應當具有什么樣的角色，以及法院裁判案件應當秉持何種法律立場。

有一種看法，認為法院應當有發(fā)展的大局觀，應當無條件地支持政府的征收工作及其補償，在爭議中應當更多地偏向于政府一方。這種看法有失偏頗。行政機關與審判機關的工作有許多不同之處。行政機關的特點是以效率為主要宗旨，盡快地實現行政目標。在行政機關的工作中，需要更多的便利和妥協考量?，F實生活的情形千差萬別，行政機關只能根據具體情況進行判斷和因地制宜的處理。受到資源的約束和政策的指導，行政執(zhí)法往往需要分為輕重緩急并根據政策需要確定重點投入，而難以做到面面俱到。由于法律的規(guī)定一般是普遍性要求，不能總是體現個案的具體情形，所以行政的自主性和裁量性都是需要的和必要的。但在法治原則下，行政機關的自主性和裁量性都應當是有界限、限度和底線的。行政機關對這種界限、限度和底線的遵守，應當受到包括法院通過裁判案件在內的監(jiān)督。所以，如果法院忽略、減少乃至放棄法定的工作職責和履職方式，實際上不利于地方的發(fā)展，也不符合法律的要求。

人民法院與行政機關在地方發(fā)展中的作用應當有所區(qū)別，特別是法定職能的行使方式上。任意地改變特定國家機關履行職能的方式和程序，最終將影響發(fā)展任務的實現。將各類國家機構的工作方式實行單一化，相當于將多樣化的社會問題簡單化處理，最后一定形成粗放的發(fā)展效果，從而增加發(fā)展成本，延遲發(fā)展速度，影響發(fā)展戰(zhàn)略的實施。

法院作為審判機關，在法律規(guī)定的裁判職責以外不應該有其他的義務，只有這樣才能公正地裁決行政爭議案件。本案例能夠入選推動法治發(fā)展十大行政訴訟案例的一個重要原因，就是堅持人民法院在審理各種案件中最充分地考慮法律的要求，包括處理城市發(fā)展的征收案件以及這類案件中原告起訴條件的成就。