詐騙罪的“處分意思不要說”之提倡
——“處分意思”與“直接性要件”的功能厘定

張憶然

（清華大學法學院 北京 100084）

有關詐騙罪中的被害人處分財產(chǎn)時是否需要同時具有處分意思，理論上一直呈現(xiàn)出“處分意思必要說”與“處分意思不要說”的爭論。持“處分意思必要說”的學者認為，處分行為不僅要求客觀上具有處分行為，而且要求被害人主觀上具有處分意思。而持“處分意思不要說”的學者則認為，不以被害人主觀上存在處分意思為必要，只要其客觀上存在處分行為即可。此外，折衷的“緩和說”認為具有某種主觀上的占有轉移意思即可。

目前，“處分意思必要說”為我國和日本學界的通說。但是，隨著新型支付方式的日益興盛，財產(chǎn)性利益納入財產(chǎn)犯罪法益已成大勢所趨，使傳統(tǒng)的“處分意思必要說”遭受了極大的挑戰(zhàn)。處分意思變得更加模糊和難以認定。代表性的案例即近年來引起廣泛討論的“機票款案”。被害人為購買機票，在ATM機上輸入轉賬金額時并未意識到債權的轉移，以為自己只是在輸入所謂的“激活碼”，處分債權之時被害人其實并不具有處分意識①“機票款案”的案情為：孫某通過某訂票網(wǎng)提供的電話預訂機票，并按客服人員要求通過網(wǎng)銀將機票款匯至某賬戶。雖經(jīng)查詢已扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機“聯(lián)網(wǎng)操作”以使付款生效。于是孫某又按其引導，在ATM機上輸入所謂的使購票款生效的激活碼“18356”，此時孫某丈夫來電，說接到短信通知，賬戶被扣18356元。孫某急忙找客服交涉，此時客服稱，之前通過網(wǎng)銀支付的958元機票款已收到，機票也已生效，賬戶被扣18356元系誤操作所致，可以通過網(wǎng)銀轉賬退還，并教孫某如何操作。之后，騙子以輸入驗證碼的名義“指導”孫某輸入數(shù)字280838，相應款項又被轉至騙子賬戶。參見：王偉等.網(wǎng)站虛假代售機票案件如何處理[J].人民檢察,2013(12):41-46。。此時是否還能夠肯定存在所謂的處分行為，究竟是否成立詐騙罪，仍然存在疑問。而被害人的財產(chǎn)損失確實又是自己導致的，不存在被告人的“打破占有”，也不符合盜竊罪的構成要件，因而形成處罰漏洞。因此，“處分意思必要說”是否還有繼續(xù)維持的必要，成為近年來有關詐騙罪探討的理論焦點。其重要的立足點在于，假如不要求處分意思的存在，就會導致盜竊與詐騙在界限上無法區(qū)分。但是，這一點理由能否成立，仍待商榷。本文反而主張，為了更合理地區(qū)分兩罪的界限，恰恰應該采取“處分意思不要說”。

2 “處分意思必要說”之質(zhì)疑

“處分意思必要說”的主張是，被害人在處分財產(chǎn)時必須具有處分意思，即認識到自己將財產(chǎn)轉移給行為人或第三者占有，但不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認識。也就是說，處分意思是針對財產(chǎn)本身，但不需要對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有處分意思。這種觀點主要是考慮到，在類似于“郵票案”中，甲發(fā)現(xiàn)乙的書中夾有一張價值2萬元的珍貴郵票，于是以20元的價格買下該書，占有了該郵票的場合，如果不要求處分意思，可能會認為乙對根本沒有認識到的郵票也具有處分行為（同意），對郵票也成立詐騙，因而混淆了盜竊與詐騙的界限。但是，為了得出合理的結論，又不能要求過于嚴格的處分意思。例如，在“磅秤案”中，行為人作手腳以使磅秤數(shù)字顯示與真實情況不符，使真實重量為700斤的魚僅僅顯示為600斤。黎宏教授指出，在這種場合，被害人對作為交付對象的魚具有認識，只是對魚的數(shù)量沒有認識，也可以認定存在處分意思[1]330。如果要求被害人必須對魚的數(shù)量也具有認識，就無法認定處分行為，不能成立詐騙罪，這顯然過于苛刻。但是，問題在于，如何區(qū)分對財物本身的認識和對財物的數(shù)量、價格等屬性的認識？比如“魚箱案”中，賣魚者甲將魚以箱為單位分裝和出售。買魚者乙原本購買了第一箱魚，但在交易過程中趁人不備，從第二箱魚中拿出幾條，放入了第一箱之中。賣魚者對此并不知情，因此以原價將第一箱魚出售給了甲。對于該案，平野龍一教授認為，對于第一箱魚中多出的那部分，賣魚者的確沒有將其轉移給買魚者占有的意思[2]331-336，這是主張對魚本身沒有認識；但是，按照與上述“磅秤案”相一致的處理方式，也可以認為僅僅是對魚的數(shù)量沒有認識。此時，以財物本身與其數(shù)量來區(qū)分盜竊與詐騙就成為一個任意性解釋。主張“處分意思必要說”的山口厚、林幹人教授進行了折衷的處理，認為賣魚者認識到了將“第一箱魚”轉移給了買魚者占有，在該情形下，賣魚者就具有處分意思[3]588。但是，這樣的折衷造成了矛盾：為何在“郵票案”中，要求認識程度具體到書中的郵票；而在“魚箱案”中，卻不要求對多出的魚具有認識，只要認識到魚箱的整體交付即可？這顯然是對認識的具體程度采取雙重標準。為了肯定能夠成立詐騙罪，平野龍一教授認為，即使沒有認識到多交付的那部分魚，但已經(jīng)認識到了交付“魚箱”。因而對其中的魚具有處分[4]588。顯然，緩和折衷處理之后的“處分意思必要說”，已經(jīng)與“處分意思不要說”的立場漸趨一致。

尤其是有關財產(chǎn)性利益的情形。財產(chǎn)性利益本身就是無體物，財產(chǎn)本身與財產(chǎn)的數(shù)量、價格等屬性的區(qū)分會變得更加困難。如上述“機票款案”，債權的存在形式就體現(xiàn)為債權的數(shù)額，對債權本身有認識與對債權的數(shù)額有認識，往往難以區(qū)分。例如，在水表、電表、煤氣表上做手腳，使水表、電表、煤氣表走慢，從而占有財產(chǎn)性利益的情形，有學者認為，雖然作為水、電、煤氣的征收者的自來水公司、電力公司、煤氣公司的被害人對行為人少繳費用一事并不清楚，但對于行為人已經(jīng)交付水電費用、煤氣費用表示認可一事是有認識的，因此，應當說，其具有認可上述少繳費用的財產(chǎn)性利益的處分意思，所以，這類行為認定為詐騙罪較妥[5]171。該觀點與我國的司法解釋相一致，將以虛假身份入網(wǎng)并使用移動電話的“電信資費盜竊”認定為詐騙罪①參見：《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條。。但也有學者認為，侵犯財物和財產(chǎn)性利益沒有差別，“電信資費盜竊”應成立利益盜竊（盜竊罪）[6]89。這顯然并未認可其中的處分意思和處分行為。日本也有判例認為，在財產(chǎn)性利益的場合難以肯定存在處分意思。例如，在把電表的指針回轉而免除大約400千瓦電費支付的事案中，即使對利益的移轉沒有認識也成立詐騙罪[7]205。這其實就是主張在財產(chǎn)性利益的場合持“處分意思不要說”。

再如，上述“機票款案”等“債權詐騙”類案件，歷來是傳統(tǒng)“處分意思必要說”的軟肋。在債權轉移的情況下，基于其無體物的特性，被害人往往認識不到財產(chǎn)性利益的轉移。例如“文件案”，行為人讓債權人在免除自己債務的聲明上簽字，但謊稱該文件是其他文件，債權人因而在不知情的情況下簽字。如果認為在該情形下，債權人由于欠缺處分意思而未實施財產(chǎn)處分，便不能認定行為人的行為成立詐騙罪[8]。但是，因為被害人在文件上簽字時不可能具有轉移債權（轉移占有）的意思，但客觀上具有將債權轉移至他人名下的效果，亦不符合盜竊罪打破占有、轉移占有的要件。果真如此，該場合只能認定為無罪或偽造證件類犯罪。可見，在“債權詐騙”的場合，唯一消解處罰漏洞的方式在于取消“處分意思”的要求。那么，再次回到上述所提及的“機票款案”。在輸入激活碼和驗證碼時，顯然被害人并未認識到自己在處分債權，根據(jù)“處分意思不要說”，仍可認定處分行為而構成詐騙罪。

事實上，在債權等財產(chǎn)性利益的場合，難以肯定處分意思。因此，如果在該場合仍然堅持“處分意思必要說”的話，就會導致所有財產(chǎn)性利益損失的場合均成立利益盜竊，而無任何成立詐騙的余地。不僅難以解決傳統(tǒng)案件中的固有爭議，也使新型案件的定性頗為棘手。討論后我們可以發(fā)現(xiàn)，“處分意思必要說”其實未能有效發(fā)揮區(qū)分盜竊與詐騙界限的功能，所謂交付對象與交付數(shù)量、價格的區(qū)分處理，不僅難以操作，也沒有法理根據(jù)。

3 功能錯置：以“處分意思”取代“占有轉移”的判斷

3.1 “處分意思”的真正內(nèi)涵：占有轉移意思

其實，“處分意思必要說”亦無法要求被害人對全部財物屬性具有認識，因此，對被害人的認識程度的要求并不是問題的關鍵。這在“處分意思必要說”與“處分意思不要說”趨同的走向中即可窺見一斑。持“處分意思不要說”的學者，“為了肯定受騙者‘基于意思而轉移占有’，也要求受騙者有某種轉移的意思；而持處分意思必要說的學者通常對處分意識做緩和的解釋。于是，二者的對立呈現(xiàn)表面化的局面?！盵3]588可見，二者相互妥協(xié)后的重合點就在于“轉移意思”的要求。在二者的爭論中，重要的并非被害人的主觀認識范圍，而是被害人對處分對象是否具有“占有轉移的意思”，即占有轉移的意思是否及于某個具體的對象。例如上述“郵票案”中，行為人承諾出售的只是價值20元的舊書，而對于其中的價值2萬元的郵票沒有表示承諾。被害人價值2萬元郵票的損失，是行為人在被害人不知情的情況下，轉移到自己的占有之下的，不是被害人承諾處分的結果[9]。因此，郵票并不在被害人的處分意思所及的范圍，被害人對郵票并未處分，應成立盜竊罪而非詐騙罪。簡言之，“處分意思必要說”的邏輯是，“處分意思”的有無代表了占有轉移意思的有無，進而決定了轉移占有的客觀處分行為的有無。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，之所以對處分行為具有“處分意思”的要求，本質(zhì)目的其實是為了以主觀上的占有轉移意思來輔助客觀上的“占有轉移”判斷。有學者認為，通過“處分意識必要說”能夠有效甄別出“占有弛緩”與“占有轉移”的狀態(tài)之別。質(zhì)言之，處分意識和“占有轉移”之間存在著內(nèi)在的邏輯關系，亦即僅在具有處分意識的情況下，才有“占有轉移”之可能性，進而才會因此而構成詐騙罪[10]123。從“占有轉移意思”這一意義上來講，排除“占有弛緩”的情形，是“處分意思”發(fā)揮作用的場合之一。如下兩例:

“試衣案”：甲以詐騙的故意，對商場的店員謊稱要試衣服。但是甲在穿上衣服之后卻乘店員不備而逃走。

“試車案”：乙到4S店謊稱試駕，而讓人同意其單獨駕駛一段時間，對方同意后乙駕車逃走。

根據(jù)日本的判例，試衣者穿上衣服以后，乘店員不備而逃走的，由于沒有發(fā)生基于被騙者之意思的占有的終局性移轉，因而僅構成盜竊罪。而在“試車案”中，在同意讓其單獨試駕的時點，就可肯定存在基于意思的占有轉移，因而不是構成盜竊罪，而是成立詐騙罪[7]201-202?？梢?，判例試圖通過“基于意思的占有的終局性移轉”，即主觀上的處分意思有無來區(qū)分“占有轉移”和“占有弛緩”的界限。我國也有學者從處分意思入手，持相反觀點，認為“試車案”中的店員同意顧客試駕并無實質(zhì)上的處分意思，故4S店對車輛屬于“占有弛緩”而非“占有轉移”，顧客將車開走的行為仍應構成盜竊罪[10]124。可見，從主觀上的處分意思入手來判斷客觀上是否具有占有轉移，難免具有恣意性，主觀判斷優(yōu)先于客觀判斷，是一種本末倒置。其實，刑法上對于占有的認定重在事實支配的有無，而主觀上的占有意思不過是對認定客觀的事實性支配之有無起補充作用[11]945，是否轉移占有并不是由處分意思本身決定的，毋寧說是客觀的事實支配關系有無決定了處分的有無。張明楷教授即認為，事實上的支配，不是根據(jù)物理的事實或者現(xiàn)象進行判斷，而是根據(jù)社會的一般觀念進行判斷。轉移占有，是指轉移事實上的占有，亦需根據(jù)社會的一般觀念判斷[11]1003。基于一般的社會觀念，試駕者不可能因試駕而取得對汽車的占有，即使店員個人具有處分意思（同意轉移），也不能視為占有轉移。周光權教授亦認為，在“試車案”的場合是通過事實支配而非處分意思來確認占有轉移。他的認定方法是，在將汽車交給試駕者駛離專賣店之后，對該汽車僅有占有意思，沒有事實支配，不宜肯定其占有[6]93。換言之，“試車案”中即使肯定占有轉移，理由也并不是主觀上具有處分意思，而是客觀上根本不存在事實支配。

可見，難以從“處分意思”入手來區(qū)分“占有轉移”和“占有弛緩”，主觀處分意思與客觀的轉移占有并非唇齒吻合的關系，處分意思并非能認定處分行為的充分根據(jù)?；蛘哒f，即使能夠認定處分意思，也不能當然地肯定轉移了占有?？陀^上的占有轉移與否并不取決于處分意思的有無。換言之，處分意思與處分行為完全脫節(jié)的現(xiàn)象是客觀存在的[12]。因此，將“占有轉移”與“占有弛緩”的區(qū)分寄希望于主觀上的處分意思即轉移占有意思，想當然地認為有處分意思（同意）就等同于轉移了占有（處分），是賦予了處分意思過重的職能。

3.2 以“處分意思”判斷“占有轉移”的局限性

在“處分意思必要說”看來，只有存在“處分意思”，才能認定“轉移占有”，這已經(jīng)成為一種理論慣性。但不排除在某些情形下，雖然被害人不具有處分意思，但的確是由被害人自己的行為直接導致了對于其財產(chǎn)的轉移占有，是被害人將自己的財物“拱手讓人”，因而不符合盜竊罪“打破占有”的要件。持“處分意思必要說”的立場將會使得這類行為得不到刑法規(guī)制。典型的如“無錢食宿”“二維碼案”的場合。

3.2.1 “無錢食宿”的場合

在“無錢飲食案”中，在飯館“酒足飯飽”之后，行為人事后產(chǎn)生不交付費用的意思，向服務員撒謊說，“我送朋友后回來結賬”，但最終在未付款的情況下逃走。在該場合，被害人并不具有免除債務或者放棄債權的處分意思，根據(jù)“處分意思必要說”，行為人不構成詐騙罪。同時，被害人仍然享有對餐費的債權，債權未轉移，債權債務關系仍然存在，也不符合盜竊罪“打破占有”的要件，因此也無法成立盜竊罪。張明楷教授據(jù)此認為，“無錢食宿”的情形只能認定無罪[13]。但是，嚴格遵照民法上的債權債務關系認定“債權轉移”，不利于對逃避債務的行為人進行刑事追究。事實上，當行為人未付費而逃走后，被害人的債權已經(jīng)幾無實現(xiàn)可能性。債權的經(jīng)濟利益體現(xiàn)在當請求時具有實現(xiàn)可能性；債權喪失了當場的實現(xiàn)可能性，這就是刑法上的財產(chǎn)性利益的損害。因此，有學者提出，應以債權的實現(xiàn)可能性作為判斷債權轉移的標準[14]。這并不是一個憑空想象的標準，從我國的司法解釋中可以找到如此實質(zhì)解釋的根據(jù)。例如，2012年兩高《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第8條規(guī)定:債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權已經(jīng)無法實現(xiàn)的，無法實現(xiàn)的債權部分應當認定為瀆職犯罪的經(jīng)濟損失。據(jù)此，雖然行為人聲稱“送朋友回來后結賬”以后，被害人仍不具有免除債務的意思（處分意思），但當其同意行為人離店時，便放棄了債權的當場實現(xiàn)可能性，將餐費債權的實現(xiàn)可能性轉移給行為人支配和控制，可視為對財產(chǎn)性利益的處分。這種所謂的“債權移轉”是由被害人的客觀處分行為所直接導致，而非由行為人的“打破占有”所導致。山口認為，店主在明知甲很有可能不回來付款的情況下仍然同意其離店，該場合便能夠認定店主同意進行財產(chǎn)性利益的“轉移”，從而認定甲成立詐騙罪[15]299。

可見，在財產(chǎn)性利益或“債權轉移”的場合，要求具有處分意思會限制債權轉移的判斷。在采取“債權的實現(xiàn)可能性”作為“債權轉移”的判斷標準之后，要使無錢食宿者負刑事責任，只能采“處分意思不要說”，否則難以使無錢食宿者入罪。

3.2.2 “偷換二維碼案”的場合

在日前討論得沸沸揚揚的“二維碼案”①目前唯一作出判決的“二維碼案”的案情為：2017年2月至3月間，被告人鄒曉敏先后多次到石獅市沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場等處，將被害人店里的微信二維碼調(diào)換為自己的微信二維碼，獲取到店消費顧客本應轉賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣6983.03元。參見:鄒曉敏盜竊一審刑事判決書（2017）閩0581刑初1070號。中，存在多種定罪意見。本文認為，不論是作為三角詐騙、盜竊還是盜竊的間接正犯來論處，均有理論上不能自圓其說之處。這種定性上的困局，可以認為是由來于“處分意思必要說”的局限性。下面本文將進行詳細分析。

在“二維碼案”中，應確定的前提性事實是，受害人是店主而不是顧客。很多觀點被顧客錯誤掃碼支付的行為所誤導，認為顧客是受損人[16]126。顧客不可能是遭受財產(chǎn)損失的人，因為顧客雖掃碼付款，但最終得到了價值相等的財物。如果認為詐騙罪是整體財產(chǎn)損失的犯罪，那么顧客不可能遭受財產(chǎn)損失。

首先，本案不能成立“三角詐騙”。通常認為，三角詐騙中，受騙人與受害人雖非同一人，但受騙人必須具有可以替被害人處分財產(chǎn)的權限或者處于這種地位[17]13，即所謂受騙人基于認識錯誤處分被害人（第三者）的財產(chǎn)。主張成立“三角詐騙”的觀點認為，顧客是受騙人，店主是受害人，行為人通過欺騙顧客作出處分行為，導致了店家的財產(chǎn)損失，從而成立三角詐騙。這一觀點在若干已發(fā)表文獻中已經(jīng)得到較為充分的反駁。表面上，顧客確實產(chǎn)生了掃碼的錯誤認識并作出了自愿處分行為，但是，其處分對象存在疑問。顧客處分的是自己的財產(chǎn)，而不是店家的財產(chǎn)，顧客對店家的財產(chǎn)并不具有處分權限。換言之，顧客與店主之間并不存在“三角詐騙”所要求的特定關系。本案中，受騙人是顧客，但其對于被害人店主的財產(chǎn)顯然并無處分權限。

其次，本案不能成立盜竊或盜竊的間接正犯。成立盜竊的觀點認為，顧客掃碼之后，錢款本應進入店主的賬戶，卻在不知情的狀況下轉移到了小偷的賬戶，因而不能構成詐騙罪中的處分行為[5]171。成立盜竊的間接正犯的觀點認為：顧客陷入了認識錯誤，且對此并無過錯；行為人偷換了二維碼，其實是將不知情的顧客當成了工具，秘密盜取店主的財物，因而應成立盜竊的間接正犯[16]124。可見，盜竊陣營的主張者其核心論證是店主不知情，因而并無處分意思。但是，不能因為店主對債權無處分意思就直接認定被告人成立盜竊罪，本案亦不符合盜竊罪的構成要件。關鍵問題在于，本案中顧客的錢款自始未轉移至店主賬戶上，店主對顧客的債權也并未發(fā)生占有轉移，又何來竊取店主財物而“打破占有”之說？張明楷教授也據(jù)此為理由認為，不可能就此成立盜竊罪①張明楷教授強調(diào)說，就商戶對顧客的貨款請求權來說，被告人并沒有使之產(chǎn)生任何轉移。換言之，即使認為商戶喪失了貨款請求權，但該請求權既沒有轉移給顧客，也沒有轉移給被告人，因而被告人對此不可能存在盜竊。[17]21。

再次，若采取“處分意思必要說”的立場，本案也不能成立普通的詐騙。由于店主是被害人，如果認定普通詐騙，其中的處分行為應考察店主作出的處分而非顧客作出的處分（上述已經(jīng)否定了由顧客作出處分、店主受損的三角詐騙）。從店主的角度來看，店主由于行為人偷換二維碼的行為受到了欺騙，誤以為顧客所付款項已經(jīng)到達了自己的賬戶，而該款項實際上到達的是行為人的賬戶，店主因受騙而陷入認識錯誤，這一點是沒有疑問的，至此可以理解為是符合詐騙罪的構造的。問題在于處分行為。多數(shù)觀點認為，顧客錯誤轉賬是由于店主的錯誤指示，因此不負有再次付款的義務，店主同時喪失了債權，顧客的處分使店主遭受財產(chǎn)損失。但問題是，顧客此時處分的是自己的債權而非店主的債權，雖然客觀上導致店主在民法意義上的債權消滅，但店主此時尚未交付商品給顧客，尚未出現(xiàn)詐騙罪所要求的整體財產(chǎn)損失。簡言之，行為人有“得”，店主卻尚未有“損”。因此，顧客的錯誤轉賬導致店主的債權消滅，只是顧客對自己債權的處分所間接導致的結果，從民法視角來考察顧客是否負有再次給付的義務，進而考察店主債權的有無，偏離了刑法問題的中心。從普通詐騙的角度來考慮，應當重點考察的是被害人即店主的處分，而非顧客的處分。當?shù)曛魈幏稚唐方o顧客時，并未實際取得顧客轉讓的債權，這才是店主遭受財產(chǎn)損失的直接原因。如果掙脫民法的視角來看，店主遭受財產(chǎn)損失的原因是處分商品未獲得相應的對價，這便使此案簡化為上述“無錢食宿案”的情形（即店主交付食物未獲得相應的對價）。當?shù)曛鳌巴狻鳖櫩蛿y帶商品離開商店時，雖未作出免除債務的意思表示，但其債權的實現(xiàn)可能性喪失，被害人客觀上看其實已經(jīng)作出了債權處分，并因此而遭受實際的財產(chǎn)損失。根據(jù)素材同一性原理，“此失”與“彼得”（行為人得到債權利益）最終形成對應關系?？梢?，損失最終仍然是由店主自己的處分行為所導致的，符合詐騙的客觀處分行為，但是并無處分意思[17]20。當然，如果按照“處分意思必要說”的觀點，無法成立普通的詐騙。

為此，本文認為，“二維碼案”的定罪難題，可以通過取消詐騙罪的“處分意思”來解決，從而認定為普通的詐騙罪。比較上述3種定罪方案的可行性，與其弱化盜竊罪“打破占有”的構成要件，或者弱化“三角詐騙”處分權限的要求，取消詐騙罪的處分意思無疑是一種成本和代價最小的方案。

4 功能轉嫁：以“直接性”要件判斷“占有轉移”

行文至此，有人可能會產(chǎn)生這樣的疑慮，在取消處分意思的要求以后，是否會不當擴大詐騙罪的處罰范圍，將原本因無處分意思而作為盜竊處理的情形，都納入在詐騙罪中。但是，這種擔心是多余的。事實上，處分意思在特定場合所發(fā)揮的區(qū)分盜竊與詐騙的功能，完全可以轉嫁給處分行為的“直接性要件”來承擔。所謂“直接性要件”是指，處分行為是導致被害人財產(chǎn)損害的“直接”原因，即被害人的財產(chǎn)損害必須“直接”產(chǎn)生于處分行為。行為人無需進一步實施新的違法行為，便可直接基于被害人的處分而取得財產(chǎn)[3]586。尤其是在“新型債權詐騙”“偷逃路費”和“借用詐騙”的場合，若能以“直接性要件”來填補取消“處分意思”之后的空洞，便既能解除當前認定詐騙的難題，又不會造成現(xiàn)有詐騙范圍的過大波動。

4.1 “占有弛緩”與“占有轉移”的區(qū)分

以“直接性要件”接管“處分意思”的“占有轉移”判斷之功能，第一個試驗場便是原本意圖以“處分意思”加以區(qū)分的“占有弛緩”與“占有轉移”。正如上文所分析的那樣，在涉及“占有弛緩”與“占有轉移”的區(qū)分時，關鍵問題不是主觀上的占有轉移意思即處分意思，而是“占有轉移”的效果（財損）是否由被害人直接的處分行為所導致。如果是，便符合處分行為的“直接性要件”，成立詐騙；反之，如果介入了行為人進一步的違法行為，則屬于“打破占有”的情形，應成立盜竊罪。

比如“下車案”。甲與乙一起坐火車，在火車中途?？磕耻囌緯r，乙想下車吸煙，但擔心火車會很快開走。甲騙乙說停車時間很長，并可幫助乙臨時看管留在車上的財物。于是乙放心下車。其間火車發(fā)車了，乙未來得及上車。甲趁機將乙留在車上的財物據(jù)為己有。顯然，此時乙并無處分意思。如果取消處分意思的要求，似乎會擴大詐騙的處罰范圍。平野教授認為，該情境下并非處分意思有無的問題，而是占有轉移還是占有弛緩的問題。乙下車吸煙只是對其財物的占有弛緩，并不是同意對其財物的轉移占有；甲只有通過新的奪取行為才能真正取得占有，所以不成立詐騙罪[2]332?？梢?，即使采“處分意思不要說”，由于介入了行為人新的違法行為，通過后續(xù)的直接性要件也完全能夠排除“占有弛緩”的情況成立詐騙罪。德國有判例認為，在以幫助洗車為名取得他人汽車之后開走，汽車駕駛員有同意洗車的合意，但這并不包含放棄占有的意思，從社會一般觀念來看，此時仍然是被害人占有著財物（盡管是弛緩的占有），行為人是通過事后的行為破除了被害人的占有，擅自取走了財物，是使用伎倆的盜竊，而非詐騙。[18]日本判例中也有類似情形，西田教授認為不能成立詐騙罪[7]204。

4.2 “新型債權詐騙”的場合

與前述“機票款案”①“臧進泉盜竊案”案情為：2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合伙作案。臧進泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標注為 1 元而實際植入了支付305000 元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經(jīng)上?？戾X信息服務有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊“kissal23”賬戶中。參見:最高人民法院網(wǎng).指導案例27號：臧進泉等盜竊、詐騙案[EB/OL].(2014-07-05)[2018-04-02].https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1334428.shtml。類似，在“臧進泉盜竊案”等網(wǎng)絡釣魚案件中，被害人在釣魚網(wǎng)站上點擊虛假鏈接，并在無意識的狀態(tài)下作出了財產(chǎn)處分的[19]，傳統(tǒng)的“處分意思必要說”以不具處分意思為由否定詐騙罪的成立，認定為盜竊罪。而在行為人被虛構商品或服務的網(wǎng)站蠱惑，從而有意識地交付財產(chǎn)的場合，則因有意處分而成立詐騙罪②這種觀點得到了司法實務的承認。最高人民法院在“臧進泉等盜竊、詐騙案”的裁判要點中指出，行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構可供交易的商品或服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。。其實，根據(jù)傳統(tǒng)的“處分意思必要說”，對于這兩種情形的區(qū)分并非不存在任何疑問。如果采取前述緩和的觀念來解釋處分意思，在釣魚網(wǎng)站的情形下，人民幣一元數(shù)額的虛假鏈接可以認為僅僅是造成了對處分對象的數(shù)額、價格的認識錯誤，而對于財產(chǎn)本身的處分沒有認識錯誤，無法否認被害人對債權轉移占有的處分意思，又如何認為是基于無意識的狀態(tài)而處分財產(chǎn)呢？可見，在“新型債權詐騙”這種財產(chǎn)性利益的場合，緩和的“處分意思必要說”實則已經(jīng)失去了其原本的意義。在區(qū)分盜竊財產(chǎn)性利益與詐騙時，處分意思所能發(fā)揮的作用其實是極其有限的。關鍵問題還是在于“直接性要件”的認定。在上述釣魚案件中，被害人點擊虛假鏈接，并輸入賬號和密碼以后，并未即刻喪失對債權的占有。行為人在獲取相應數(shù)據(jù)之后，仍需利用該數(shù)據(jù)登錄被害人的賬戶，轉賬到自己賬戶，這樣才算真正取得了該債權的占有。換言之，被告人騙取賬戶和密碼后，只是使被害人放松了對其財產(chǎn)的控制，而被告人真正取得被害人的財產(chǎn)，乃是基于他本人的后一轉賬行為得以實現(xiàn)，后一轉賬行為才是財產(chǎn)取得行為，這樣，就無法僅憑借被告人的前一騙取密碼行為，認定其成立普通詐騙罪[20]。根據(jù)直接性要件，行為人在被害人處分之后進一步實施違法行為，才能取得財產(chǎn)，因而成立盜竊罪。由此，在該類案件中，以“直接性要件”代替“處分意思”進行判斷，也能得出與“處分意思必要說”相同的結論，而不會擴大詐騙范圍。

另一典型場景即ATM機吞卡詐騙。這種場合也應區(qū)分不同情形來認定。例如，行為人企圖制造ATM機故障的假象，用膠帶封住ATM機的出鈔口，并在ATM機上方張貼所謂的“溫馨提示”，誘騙取款人撥打上面的電話，其同伙則冒充銀行工作人員，誘導取款人操作，使取款人銀行卡上的錢轉至其賬戶①人民網(wǎng).小心"溫馨提示"陷阱 廣東三男子利用ATM機詐騙6萬余元獲刑[N/OL].(2016-05-22) [2018-04 -02].http://gd.People.com.cn/n2/2016/0522/c123932-28380343.html。。此案中，被告人取得被害人的債權，是基于被害人自己無意識的轉賬行為，被告人無需實施進一步的轉賬等行為即可取得被害人的財產(chǎn)，與上述“機票款案”的情形是相同的。根據(jù)本文主張的“處分意思不要說”，已經(jīng)滿足“直接性要件”的前提，即使不存在處分意思，仍然可以認定為詐騙罪。但是，行為人通過故意制造真實存在的ATM機故障，導致持卡人被吞卡，然后再冒充銀行工作人員，以修理機器等名義，騙取持卡人的賬號、密碼等資料；或待持卡人離開去求助假冒的工作人員，便利用滯留卡片竊取卡內(nèi)的資金的②閩南網(wǎng).女子ATM存款遭調(diào)虎離山損失近5萬 民警：小心4大詐騙[N/OL].(2014-09-04)[2018-04-02]. http://www.mnw.cn/quanzhou/news/793538.html。，雖然被告人也采取了欺騙手段，使被害人陷入認識錯誤，但無法肯定被害人的處分行為直接導致了財產(chǎn)損失，行為人實施了進一步的盜取密碼資料或者利用被害人的“占有松弛”狀態(tài)，盜卡轉賬的行為，才最終取得債權，并不充足“直接性要件”，因此應認定為盜竊罪。

以“直接性要件”取代“處分意思”，恰好也能解決前文提出的“文件案”的難題。例如，推銷員謊稱合同書是上門推銷的證據(jù)，欺騙客戶在不知情的情況下在合同書上簽名。日本學者林幹人認為，既然合同書是真實的而非偽造，的確符合了直接性要件。不過，基于處分意思難以認定，所以也難以認定存在處分行為[21]?？梢?，該場合下，如果承認“直接性要件”的功能，反而會與“處分意思必要說”產(chǎn)生齟齬。但是，如果采“處分意思不要說”，就不會產(chǎn)生這種疑問，根據(jù)直接性要件肯定詐騙的處分行為即可。當然，如果是通過騙取他人簽名偽造文書，然后行騙的，騙取他人簽名的行為與他人的財產(chǎn)損失之間缺乏直接性要件，當然不能成立詐騙罪。這是無需借助處分意思有無的判斷即可得出的結論。德國有判例認為，在自助加油的場合，駕駛員不支付費用逃走，構成詐騙或者貪污，無論如何也不構成盜竊，因為，加油站的所有者同意占有轉移[22]507。本文同意該結論。該案中所謂“同意占有轉移”，顯然只是客觀處分行為的認定根據(jù)，而不是處分意思的認定根據(jù)，因為加油站的所有人并未有意識地作出免除加油費這一債務的意思表示。但不能否認所有者的財損是由其客觀處分所直接導致，這種情形與上述“偷換文件案”本質(zhì)上是相同的。

總之，如果另行填補“直接性要件”，取消處分意思就不會導致詐騙范圍擴大。相反，這樣處理能夠圓滿地解決上述“機票款案”等新型債權詐騙類案件，對于傳統(tǒng)的“偷換文件簽名案”也能得到適當?shù)慕鉀Q。

4.3 “偷逃路費”的場合

另一個典型情境，即在日本得到廣泛討論的“不正乘車案”。A持有從甲車站到乙車站的車票和丙車站到丁車站的定期票，從甲車站上車至丁車站下車③A逃票的方式是，在甲站的檢票口向工作人員出示從甲車站到乙車站的車票進站，在丁站的檢票口再向工作人員出示從丙車站到丁車站的定期票出站，以逃避從乙車站到丙車站的車費。。有學者認為，甲車站入口的管理人員對交付無票路段的勞務沒有處分意思，但此時A并未直接通過進站的行為取得勞務。相反，其是通過經(jīng)過乙車站后仍不下車而繼續(xù)乘車取得勞務。因此，根據(jù)直接性要件，其就無票路段的勞務不成立詐騙罪，而與處分意思的有無沒有關系[2]332。但是，本文不同意上述結論。如果按照“下車標準”來看，丁車站的工作人員根本沒有意識到中間路段的車費債權的存在，根據(jù)“處分意思必要說”，根本無法認定處分行為。但是，如果采“處分意思不要說”，便可將丁車站的工作人員視為進行了處分行為，免除了A交付車費的債務。再根據(jù)“直接性要件”，工作人員的處分行為直接導致了車站的損失，而非由A進一步實施了違法行為所導致。據(jù)此，仍可將A的行為認定為詐騙罪。

再如，甲為貨車司機，為了在經(jīng)過收費站時騙免過路費，將其車輛偽裝成軍車。收費站管理人員以為是軍車而免除過路費，管理員具有處分意思，是處分財產(chǎn)性利益的行為，成立詐騙罪。但是，行為人在經(jīng)過收費站之前，從另外的岔路逃跑或者沖破欄桿逃跑的，如“拆護攔逃費案”①該案案情為：2014年，被告人在高速施工路段，用鏟車將高速公路護欄損壞，讓行駛在高速公路上的車輛從此路口下道收費，組織車輛逃費，少交或不交通行費用，并收取過往逃費車輛通行費約三萬余元。河北省徐水縣人民法院認為，被告人以非法占有為目的，在高速公路施工處私設下道口多次收取下高速車輛通行費且數(shù)額較大，侵犯了單位財產(chǎn)的所有權，構成盜竊罪。參見:河北省徐水縣人民法院（2015）徐刑初字第56號“靳某甲等盜竊、尋釁滋事案”。，收費員并未表示免除路費債務的處分意思，根據(jù)“處分意思必要說”不成立詐騙罪。該場合下，如果采“處分意思不要說”,結論也不會有任何差異。由于并未直接將債權利益由收費員轉移至行為人，并不符合處分行為的“直接性要件”，行為人在收費員不知情的情況下實施了進一步的違法行為，即沖破欄桿逃走，導致收費員無法向其收取路費，因此不成立詐騙罪。不過，收費站的債權因此喪失了實現(xiàn)的可能性，根據(jù)“實現(xiàn)可能性”標準可視為債權已經(jīng)轉移，屬于“打破占有型”的財產(chǎn)性利益的轉移，因此成立盜竊罪②張明楷教授認為，此時行為人沒有轉移占有，亦不成立盜竊罪。但這一結論的得出并非由來于其否認了處分意思，而是因為張明楷教授嚴格根據(jù)民事權利關系的移轉認定債權轉移。[11]1004?？梢?，在偷逃路費的場合，“處分意思不要說”也不會造成結論的變動。

4.4 “借用詐騙”的場合

在“借用詐騙”的場合，通過“直接性要件”的功能轉嫁，采“處分意思不要說”也不會帶來問題。在“借用手機詐騙案”中③該案案情為：被告人徐某在某火車站廣場出站口外一花臺處，找被害人張某搭話，騙取張某信任后借打張某手機，并以幫朋友拿東西為由，將事先準備好的裝有舊衣服的手提包留下讓張某幫忙照看，并稱一會兒就回來。之后，徐某拿著張某的手機，邊打邊走向地下廣場后逃離。約兩三分鐘后，張某發(fā)覺不對，撥打自己手機號碼發(fā)現(xiàn)關機，遂四處查找徐某未果，打開徐某留下的手提包，發(fā)現(xiàn)只有舊衣服即發(fā)覺受騙，遂報警。參見:周國華.被害人處分行為是盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關鍵[N].人民法院報,2012-08-01(6)。，張明楷教授認為，該情形應認定為盜竊。其理由是，該案中張某并沒有移轉手機給徐某進行控制或支配的處分意思和行為，根據(jù)社會一般觀念張某仍然占有著手機，徐某取得對手機的占有完全是后來的盜竊行為所致。如果說徐某的行為成立詐騙罪，則意味著徐某接到手機時便成立詐騙既遂；即使甲打完電話后將手機還給乙，還屬于詐騙既遂后的返還行為。這恐怕難以被人接受④張明楷.侵犯財產(chǎn)罪的疑難問題[J].華東刑事司法評論,2004(1):84-112。。可見，在“借用詐騙”的場合，對于區(qū)分盜竊和詐騙起關鍵作用的因素是“直接性要件”，即被害人的處分行為直接導致了占有的轉移。顯然，在徐某當著張某的面借打手機時，行為人徐某并未取得對手機的占有。關鍵的取財步驟是從現(xiàn)場逃離的行為。只有進一步實施了逃離現(xiàn)場的行為，才使得手機的原所有人完全失去了對手機的占有和控制，行為人才取得了占有。因此，該案并不充足詐騙罪的直接性要件，即使不要求處分意思，也能將此案排除出詐騙罪的成立范圍。誠如日本學者大谷實所言：要成立詐騙罪必須是被騙者自己實施了處分行為，將財物直接轉移占有至行為人，也就是充足了直接性要件。反之，如果是通過行為人自身進一步實施了一定的行為以后才實現(xiàn)占有轉移的情形是盜竊罪[23]。

4.5 小結

總而言之，試圖以“處分意思”的要求來判斷“占有轉移”，是一種功能錯置。一方面，被害人的處分意思無法先行決定客觀上的占有轉移與否；另一方面，對處分意思的要求會導致“客觀上已經(jīng)由被害人直接轉移占有、主觀上卻無處分意思”的情況下出現(xiàn)一個真空地帶，既不可能再符合盜竊罪“打破占有”的構成要件，無法成立盜竊，也無法以詐騙予以評價。其實，具有處分意思的財產(chǎn)處分只是詐騙罪財產(chǎn)處分的一部分情形，有意不讓對方認識到所轉移的客體，這是最典型的詐騙，將此類型排除在詐騙罪之外，并不妥當[7]205。因此，“處分意思必要說”的主張，只是學者通過具有天然缺陷的不完全歸納推理法所得出的“要件”，不應成為認定詐騙犯罪的必要條件[12]158。事實上，處分行為所具有的“占有轉移”效果，應通過處分行為的“直接性要件”加以判斷，而不應是“處分意思”所承載的功能。通過將“占有轉移”的判斷職能轉嫁給“直接性要件”，便使得盜竊與詐騙之間的處罰縫隙得到了填補，消除了“被害人客觀上直接轉移占有而無處分意思”的真空，也不會過分動搖現(xiàn)有的盜竊與詐騙的界分，符合先客觀后主觀的構成要件認定順序。由此，“處分意思”的要求便得以徹底虛置化了。

5 對可能質(zhì)疑的回應

對于本文所主張的“處分意思不要說”的立場，以下試對可能遭到的質(zhì)疑進行一個簡單的回應。

質(zhì)疑之一是有體物的場合。不可否認，在“債權詐騙”等財產(chǎn)性利益的場合，“處分意思不要說”的優(yōu)勢顯而易見。但是，該說是否會使有體物的場合得出不適當?shù)慕Y論？本文認為，答案是否定的。相反，“處分意思不要說”的視角有助于我們檢視已經(jīng)司空見慣的結論究竟是否具有合理性。有體物的場合，“處分意思不要說”相對于“處分意思必要說”，結論的較大變動在于“偷換包裝內(nèi)容物”的情形。例如，在“皮鞋案”中，丙將一個皮鞋包裝盒里的皮鞋取出，并裝到另一個包裝盒里，兩雙皮鞋共用一個包裝盒，然后拿到柜臺結賬。收銀員以為包裝盒里只有一雙皮鞋，便只收了一雙皮鞋的價款。根據(jù)“處分意思必要說”的觀點，收銀員雖然沒有認識到皮鞋的實際數(shù)量，但對皮鞋整體具有處分意思，丙仍然構成詐騙罪[4]163。然而，如果將案情變更為“CD案”，行為人將可樂箱里的可樂偷換成CD，以可樂的價格付款，“處分意思必要說”又認為，收款員對內(nèi)裝的CD這種處分對象沒有認識，只能構成盜竊罪[1]329。但是，從“轉移占有”的角度來看，上述兩案中的被害人客觀上都對包裝內(nèi)的物品進行了整體地處分，而不是偷藏未出示，并不存在實質(zhì)上的不同。后一案例中，行為人雖將CD塞入可樂箱中，但只要沒有走出收銀口，CD都還屬于商場的占有之下。CD發(fā)生占有轉移的直接原因是收銀員受到欺騙客觀上進行了處分，并非由于行為人的“打破占有”。對此，陳洪兵教授指出，被害人因受騙而直接轉移占有，就具備了欺騙行為的本質(zhì)；即使是沒有具體認識到轉移占有的財物的種類這種質(zhì)的錯誤，也與量的錯誤一樣，都應當成立詐騙罪。盜竊與詐騙只是占有轉移的手段不同，認為質(zhì)的錯誤是盜竊，量的錯誤是詐騙，會使得盜竊與詐騙的區(qū)分人為地復雜化[24]。因此，在“郵票案”中，雖然被害人沒有認識到郵票的存在，但客觀上看，郵票占有轉移的原因依然是被害人的交付，而非行為人主動地打破其占有。如果嚴格遵循直接性要件，只能將該情形認定為詐騙，而非盜竊。山口教授認為，被害人實施處分行為時即使并未具體認識到物或財產(chǎn)性利益的存在，只要出于占有轉移的意思，也能成立詐騙。例如以處理垃圾為名拿走夾著紙幣的舊書本[15]259。此外，在“調(diào)包詐騙”的場合，例如“假藥調(diào)包案”，行為人趁售貨員不備以假藥換取真藥，即使不借助“處分意思”闕如的判斷，也能夠正確認定該行為是盜竊。因為被調(diào)包的藥品并未直接脫離售貨員事實上的占有和控制，售貨員并未轉移對于藥品的占有，甚至也不存在“占有弛緩”的狀態(tài)，而是實實在在處于其占有和支配之下。根據(jù)直接性要件，行為人進一步實施了偷換商品的“調(diào)包”行為，才導致售貨員的財損，被害人客觀上自始沒有處分①“調(diào)包案”的典型案例如：田某多次以買藥為由，到某市各大藥店趁銷售人員不備，采用以假換真手段，將隨身攜帶的假藥快速調(diào)包換取藥店真藥。截至案發(fā)，田某采用以假換真的手段合計騙取各大藥店藥品價值達8000余元。參見:趙冬麗.從兩起“調(diào)包”案看盜竊與詐騙區(qū)別[N].檢察日報,2012-04-22(3)。。

質(zhì)疑之二是無法區(qū)分三角詐騙與盜竊的間接正犯。[4]161這一點擔心也是不必要的，因為雖然同為受騙人不知情，但三角詐騙的受騙人與被害人之間存在某種特別關系，受騙人對被害人的財產(chǎn)具有處分權限。而盜竊的間接正犯中，受騙人與被害人沒有這種特別關系，受騙人只是無故意的工具。例如，行為人欺騙不知情的甲說，公寓樓門口的自行車是自己的，讓甲騎來給自己，實際上自行車非甲所有。由于甲對第三人的自行車無處分權限，因此行為人不可能成立三角詐騙，只能成立盜竊的間接正犯。如果是以無行為能力人作為工具的盜竊，由于無行為能力人沒有處分能力，亦無成立詐騙余地，在此場合，也不存在詐騙與盜竊的間接正犯相混淆的問題。

質(zhì)疑之三是模糊了敲詐勒索、搶劫與詐騙之間的界限。因為同為交付型財產(chǎn)罪，三罪中都存在被害人表面上的交付或處分，如果不要求處分意思，則可能導致三罪中的處分要素產(chǎn)生混淆。但是，這里需注意的是，詐騙罪的客觀構造當中不僅具有處分行為，還要求行為人先前的欺騙行為使被害人陷入認識錯誤，敲詐勒索罪、搶劫罪中顯然不具有這種構造。因此，以上3罪中，被害人同意處分的意思自由狀態(tài)是不同的，且這種不同的自由狀態(tài)由3罪的客觀要件即可判斷，無需處分意思的界定。敲詐勒索罪與詐騙罪都是在得到被害人同意的情況下出現(xiàn)了財產(chǎn)轉移，由于被害人同意瑕疵而使得財產(chǎn)損失，但是，前者是強制下的同意，行為人實施強制手段，使被害人陷入壓迫下的選擇困境，但仍有選擇余地；后者是受欺騙下的同意，只具有認識錯誤，但不存在強制。而在搶劫犯罪中，手持假槍而使得他人丟棄財物逃跑的，不可能成立詐騙罪，因為這種拋棄財物的處分并非基于有瑕疵的意思自由，而是一種單向度的壓制，不需要被害人的配合[25]。

6 結語

基于以上功能視角的分析，本文提倡“處分意思不要說”。厘清詐騙罪中的“處分意思”與“直接性要件”所承載的功能關系，才能更清晰地劃定盜竊與詐騙的界限，特別是在財產(chǎn)性利益的場合，才能對案件進行準確的區(qū)分處理。以我國臺灣學者洪增福的相關論述總結全文思想恰如其分：被害人的處分行為無需同時存在處分意思或者轉移所有權的意思，只要客觀上具有‘導致財產(chǎn)喪失的直接性行為’，也就是轉移所有權的交付行為，也應當歸屬于詐騙的范疇?！雹佼斎?，必須澄清一點：在本文的語境下，該論述中的“轉移所有”應置換為“轉移占有”。洪增福的觀點認為，處分的內(nèi)涵是“轉移所有”，這由來于在財產(chǎn)罪保護法益問題上持“所有權說”。在這一點上雖然存在缺陷，但該論述所展現(xiàn)的思路與本文是一致的。[26]