● 董 彬 /文

*浙江省杭州市人民檢察院公訴一部助理檢察員［310014］

一、基本案情

2016年10月至2017年1月期間，北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱京東公司）杭州某派送站的站長徐某得知京東公司每月都會(huì)將購買公司自營商品的優(yōu)惠券發(fā)放至員工的內(nèi)部電子郵箱（優(yōu)惠券的使用條件為：每購買1000元京東商城自營商品，可用該優(yōu)惠券抵用50元），遂糾集在同一派送站工作的員工鄭某和無業(yè)人員呂某商定一同盜領(lǐng)上述優(yōu)惠券。三名行為人通過對(duì)京東員工初始密碼猜測(cè)配對(duì)的方法，登陸其他京東員工的內(nèi)部電子郵箱賬號(hào)（均無登陸權(quán)限），并將登陸成功的京東員工內(nèi)部賬號(hào)和網(wǎng)上購買的客戶賬號(hào)關(guān)聯(lián)，盜領(lǐng)相應(yīng)京東員工內(nèi)部賬號(hào)里的優(yōu)惠券至客戶賬號(hào)內(nèi)。之后，徐某再將盜領(lǐng)的優(yōu)惠券以面值金額1.5折至2.5折的價(jià)格對(duì)外銷贓出售。在4個(gè)月內(nèi)，徐某等三人共竊取2.7萬余張、面值共計(jì)620余萬元的優(yōu)惠券，對(duì)外銷售后獲得贓款120余萬元。2017年2月，一名京東員工發(fā)現(xiàn)賬戶內(nèi)優(yōu)惠券被盜，向京東公司反映情況。京東公司遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，本案不構(gòu)成盜竊罪。盜竊的京東商城優(yōu)惠券價(jià)值建立在一定消費(fèi)數(shù)量之上，該優(yōu)惠券并非對(duì)于所有員工都具有實(shí)際價(jià)值。因此，除了報(bào)案的員工外（報(bào)案數(shù)額達(dá)不到認(rèn)定盜竊的最低標(biāo)準(zhǔn)），其他員工的優(yōu)惠券只能定性為遺忘物或拋棄物，對(duì)于獲取遺忘物或拋棄物的，不能構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為，本案構(gòu)成盜竊罪，但京東公司為被害單位。該觀點(diǎn)認(rèn)為，既然優(yōu)惠券能夠?qū)ν獬鍪?，就屬于?cái)物。但如果行為人沒有盜領(lǐng)上述優(yōu)惠券并販賣給優(yōu)惠券實(shí)際使用人，京東公司在其商城進(jìn)行出售的自營商品仍可按照原價(jià)販賣，京東公司也可以獲得出售商品的正常利潤。但當(dāng)優(yōu)惠券被盜領(lǐng)并被使用時(shí)，優(yōu)惠券面值的損失被現(xiàn)實(shí)化。正是由于京東公司的實(shí)際利潤遭受了損失，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的也是京東公司，故本案的被害單位是京東公司。

第三種意見認(rèn)為，本案構(gòu)成盜竊罪，郵箱內(nèi)優(yōu)惠券被盜的京東公司員工為被害人。本案被盜的京東券具有一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，由于徐某三人的盜竊行為使得本來占有優(yōu)惠券的上述員工不能在京東商城購物時(shí)使用，遭受了實(shí)際損失，故京東公司的員工為被害人。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種意見。

（一）附條件使用優(yōu)惠券的財(cái)產(chǎn)價(jià)值

對(duì)于附條件使用的優(yōu)惠券是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)，首先需要關(guān)注“財(cái)產(chǎn)”本身的屬性。就刑法而言，財(cái)產(chǎn)指的是法秩序保護(hù)的（違法利益除外），作為整體具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益。只要具有交換價(jià)值和使用價(jià)值的財(cái)物，都可以被評(píng)價(jià)為財(cái)物。甚至某些具有主觀價(jià)值的財(cái)物，因其具有一定的交換價(jià)值，也可以被評(píng)價(jià)為財(cái)物。本案中，京東公司將優(yōu)惠券發(fā)放給員工，雖然有部分員工尚未關(guān)注自己電子郵箱內(nèi)京東券的使用情況，但并不代表其放棄了對(duì)優(yōu)惠券的使用權(quán)利，故員工是否知道擁有該優(yōu)惠券，是否準(zhǔn)備使用優(yōu)惠券都不影響對(duì)盜竊數(shù)額的認(rèn)定。從客觀價(jià)值來看，行為人徐某等人將優(yōu)惠券盜領(lǐng)后并非自己使用，而是通過一定折扣的方式出售獲得贓款120余萬元，而收贓者也可以再度將上述券對(duì)外零售，可見上述優(yōu)惠券也具有市場(chǎng)價(jià)值。故在本案中，三名行為人盜竊的京東券既有主觀價(jià)值，又有客觀價(jià)值，具有財(cái)產(chǎn)性之屬性，當(dāng)然能夠構(gòu)成作為盜竊罪對(duì)象的“財(cái)產(chǎn)”。目前刑法實(shí)務(wù)界對(duì)于盜竊“網(wǎng)絡(luò)游戲裝備”等虛擬財(cái)產(chǎn)是否可以被評(píng)價(jià)為盜竊的對(duì)象還存在爭(zhēng)議，但是本案中的優(yōu)惠券明確可以在京東商城的網(wǎng)購中實(shí)際使用消費(fèi)并換回有體物（如手機(jī)、電器等），故與“游戲裝備”等網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)有著本質(zhì)的區(qū)別。因此，將上述“代金券”認(rèn)定為刑法中的財(cái)產(chǎn)并無疑義。

（二）本案中被害人的認(rèn)定思路

一般認(rèn)為，盜竊罪所保護(hù)的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，其次是需要法定程序改變現(xiàn)狀的占有（排除本權(quán)人恢復(fù)權(quán)利的情況）。［1］在本案中，京東公司將優(yōu)惠券放入員工的內(nèi)部電子郵箱，雖然職工郵箱的所有權(quán)屬于京東公司（職工離職后需要?dú)w還公司），但在員工就職期間，京東公司已經(jīng)將電子郵箱發(fā)放給員工合法保管和使用。即使京東公司想要查看、收集員工的郵件信息，也要經(jīng)過其員工本人同意［2］。由此可見，郵箱內(nèi)的空間屬于員工本人而非京東公司所占有。本案中的優(yōu)惠券京東公司已經(jīng)無權(quán)使用和收回，只有員工才有權(quán)使用，因而三名行為人盜竊員工的優(yōu)惠券屬于侵犯員工的占有權(quán)甚至是所有權(quán)。

不過，京東公司實(shí)際在自營平臺(tái)銷售中以優(yōu)惠券返現(xiàn)的比例與該優(yōu)惠券應(yīng)當(dāng)由員工使用的比例，因?yàn)楸敬伪I竊和銷贓行為發(fā)生了偏離，因此，相對(duì)于大量不想使用優(yōu)惠券的員工，京東公司遭受了實(shí)際損失。如果從損失的實(shí)際承受者來看，似乎將京東公司認(rèn)定為被害人也有一定的道理。但盜竊對(duì)象與盜竊行為導(dǎo)致的最終損失承擔(dān)者是可以分離的。比如行為人盜竊了被投了盜竊險(xiǎn)的財(cái)物，雖然被害人為財(cái)產(chǎn)的所有人，但財(cái)產(chǎn)損失的最終承擔(dān)者卻是保險(xiǎn)公司。故京東公司雖然實(shí)際遭受了財(cái)產(chǎn)損失，卻并非必然是盜竊行為的被害人。另外需要說明的是，本案行為人徐某和鄭某雖系京東公司某派送站員工（徐某還系該站站長），但徐某和鄭某只有對(duì)經(jīng)過該站的商品進(jìn)行配送、流轉(zhuǎn)和保管的權(quán)限，并無管理京東商城優(yōu)惠券的職能。三行為人獲得優(yōu)惠券的方法是采用對(duì)涉案的京東員工郵箱賬戶的初始密碼猜測(cè)配對(duì)的方法，并非利用其職務(wù)之便。因此，無論將誰認(rèn)定為被害人，徐某等人均不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（三）對(duì)盜竊行為量刑的政策把握

本案被盜的優(yōu)惠券雖然有相應(yīng)的面值，但該購物券只有消費(fèi)滿一定的數(shù)額才能抵用，而且抵用的門檻是比較高的（購買1000元商品才能等同于正價(jià)商品打9.5折）。在審查和自行搜集證據(jù)的過程中我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)惠券之所以會(huì)被人收購，很大程度是因?yàn)榫〇|商城出售的部分自營商品在某個(gè)時(shí)期屬于市場(chǎng)追捧的緊俏商品（如新出的蘋果牌手機(jī)），許多中小經(jīng)銷商沒有渠道獲得上述商品而只能從京東商城購買。故部分經(jīng)銷商采用了低價(jià)獲得徐某等人盜竊的優(yōu)惠券又按優(yōu)惠券面值使用的方法在京東商城購買手機(jī)，最終以略低于京東商城零售的價(jià)格對(duì)外銷售以獲得利潤。因此，徐某對(duì)外銷售贓物的價(jià)格往往低至1.5至2.5折，這與盜竊普通商品對(duì)外銷贓的價(jià)格存在明顯差異。從公安機(jī)關(guān)提供的記載被害人陳述的筆錄來看，許多被害人是在京東公司對(duì)員工被盜情況進(jìn)行排查時(shí)才自己發(fā)現(xiàn)工作郵箱內(nèi)的優(yōu)惠券被盜。綜上可以發(fā)現(xiàn)，徐某盜取的京東商城優(yōu)惠券的面值數(shù)額并不能完全等同于優(yōu)惠券的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值。本案屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，在對(duì)新型的犯罪活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，我們決不能停留于傳統(tǒng)的解釋范疇和觀念，以傳統(tǒng)的、滯后的刑事立法方法去解決現(xiàn)實(shí)問題［3］，而更應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中注重寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和良好的社會(huì)效果。因此，在本案的起訴書中，我們并未直接認(rèn)定盜竊優(yōu)惠券的面值即是盜竊物品的實(shí)際價(jià)值，當(dāng)然也沒有以銷售贓物的價(jià)格作為盜竊價(jià)值，而是對(duì)行為人盜竊物品的過程、優(yōu)惠券面值和銷贓價(jià)值進(jìn)行客觀描述，在庭審發(fā)表公訴意見時(shí)，我們也提出請(qǐng)法庭不要拘泥于行為人盜竊物品的面值，而需更多的考慮其過程情節(jié)、主觀惡性和認(rèn)罪態(tài)度作為依據(jù)進(jìn)行量刑。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第942頁。

［2］參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第2條。

［3］參見［德］烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法》，周遵友等譯，中國法制出版社2012年版，第305頁。