陳 聰

內(nèi)容提要：按照專利捐獻原則，專利法不保護在說明書中公開但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術方案。捐獻原則是對等同原則的限制，是專利權(quán)人與社會公眾利益動態(tài)平衡的結(jié)果。從法哲學上看，捐獻原則體現(xiàn)的是一種矯正正義。從功能上看，捐獻原則保護了第三人的信賴利益，確保了專利的公開功能，并維護了專利保護范圍的穩(wěn)定性。捐獻原則可以在制度上證成公有領域的正當性。

捐獻原則是指那些在說明書及其附圖中公開但沒有記載在權(quán)利要求書中的技術方案，被視為捐獻給了公眾。這一原則告訴我們，沒有記載在權(quán)利要求中的技術方案和技術特征，不屬于專利權(quán)人的壟斷范圍，專利權(quán)人無法對其主張權(quán)利，也不能阻止其他人對這些技術方案的利用。通常認為，捐獻原則是對等同原則的限制，是個人利益與公共利益平衡的結(jié)果。從功能上看，這一制度可以確保專利的公開，并保護第三人的信賴利益。

一、捐獻原則的理性基礎

（一）創(chuàng)新、專利與分配正義

專利權(quán)是保護創(chuàng)新的權(quán)利，它通過人為地制造稀缺，賦予專利權(quán)人通過市場獲得回報的權(quán)利。多數(shù)學者認為，在市場經(jīng)濟中，模仿是常態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)是例外。這意味著，在市場經(jīng)濟中，通過企業(yè)間的模仿，可以降低產(chǎn)品價值，提高產(chǎn)品質(zhì)量，從而使消費者獲益。企業(yè)也會通過模仿拉近距離，實現(xiàn)市場的均衡。但隨著市場的擴大，企業(yè)要進一步積累財富，必須勇?lián)袌龅南刃姓?，因此，它必須從事?chuàng)新。熊彼特認為，所謂的經(jīng)濟發(fā)展就是生產(chǎn)要素的重新組合，這種重新組合就是把現(xiàn)有的生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件重新進行組織，并納入到經(jīng)濟體系中，從而實現(xiàn)經(jīng)濟增量。這種新組合的目的是獲得潛在的高額利潤。在熊彼特看來，創(chuàng)新包括引進一種新產(chǎn)品、采用一種新方法、開辟一個新市場、獲取一種新產(chǎn)品來源、實現(xiàn)一種工業(yè)新組織。①Joseph A. Schumpeter, The Theory of Economic Development, Transaction Publishers, New Brunswick, 1983, p.66.用現(xiàn)在的話概括，就是產(chǎn)品創(chuàng)新、技術創(chuàng)新、市場創(chuàng)新、資源配置創(chuàng)新和組織創(chuàng)新。在熊彼特看來，經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)就是創(chuàng)新，而且這種創(chuàng)新是內(nèi)生性的。

改革開放以來，中國采用了非常高效的政策新組合（制度創(chuàng)新），創(chuàng)造了農(nóng)村富余的勞動力，使中國成為世界的制造中心，一躍成為世界第二大經(jīng)濟體，取得了舉世矚目的成就。②[美]樂文睿、馬丁. 肯尼、約翰. 彼得. 穆爾曼主編：《中國創(chuàng)新的挑戰(zhàn)》，北京大學出版社2016年版，第4頁。為避免陷入中等收入陷阱，我國確立了創(chuàng)新驅(qū)動的國策。這意味著，我國將改變之前通過要素和資本積累發(fā)展經(jīng)濟的模式，向創(chuàng)新發(fā)展的經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)變。然而，創(chuàng)新同時意味著毀滅，意味著巨大的風險。如果對這種風險沒有足夠的保護，創(chuàng)新的積極性就會受挫。這提醒我們，要維持一個社會的創(chuàng)新能力，避免因高風險帶來的企業(yè)破產(chǎn)，必須在制度上為創(chuàng)新提供保障。

在本文看來，在沒有對發(fā)明創(chuàng)造界定產(chǎn)權(quán)之前，發(fā)明創(chuàng)造領域是一個公有領域，由于技術本身的可復制性，傳播和模仿成本幾乎為零，此時不同的企業(yè)可以在同一時間同時使用該技術。在短期內(nèi)，這種同一發(fā)明創(chuàng)造為多人使用的狀況可以增加競爭，增加消費者剩余。但由于發(fā)明創(chuàng)造的高成本和高風險，如果發(fā)明人不能從研發(fā)新產(chǎn)品的過程中收回投資、獲得回報，以后其他的人就不愿意進行類似的創(chuàng)新，不利于社會的技術進步。在這個意義上，對發(fā)明創(chuàng)造界定產(chǎn)權(quán)是保證整個社會進行技術創(chuàng)新的前提。

將發(fā)明創(chuàng)造界定產(chǎn)權(quán)，并將其配置給發(fā)明人，在法哲學上，體現(xiàn)了羅爾斯所謂的分配正義。羅爾斯提醒我們，在設置制度安排時，必須置于正義的考量之下。③[美]約翰. 羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第42頁。只有一種制度安排折射了人類的正義觀，這種制度才能為人類所接受，并獲得合法性。在法哲學家們看來，正義是人類社會面臨的首要和基本問題。它關涉的是，在社會資源相對貧乏的前提下，如何進行分配并實現(xiàn)社會的合作。邊沁的功利主義正義觀認為，社會資源的分配應當按照社會上絕大多數(shù)人的幸福來進行分配，一種社會資源的分配方案如果體現(xiàn)了社會上絕大多數(shù)人的福利，就實現(xiàn)了社會正義。④[英]邊沁著：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第43頁。這種思想意識到由于社會資源的有限性，在每個社會成員之間進行平均分配顯然無法實現(xiàn)，不同的資源對不同人的價值是不同的。把有限的資源分配給那些并不急需的人意味著對資源的浪費。然而，這種思想忽略了社會上那些處于劣勢地位的人的需求，僅顧及了社會上絕大多數(shù)人的福利。法律經(jīng)濟學家認為，在法律實踐中，至少在普通法的實踐中，法官們不可能按照邊沁所謂絕大多數(shù)人的財富最大化這一進路去審理案件。由于正義的難以度量，效率就是一個足夠的正義概念。⑤[美]理查德. A.波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第6頁。法律經(jīng)濟學家關于正義效率的解釋，雖然讓正義具有了清晰的輪廓，但它忽略了自亞里士多德以來關于正義中所包含的最重要的平等內(nèi)容。正義的特質(zhì)就是平等，它意味著同等地對待同等的人。⑥[美]博登海默著：《博登海默法理學》，潘漢典譯，法律出版社2015年版，第34頁。由于看到人具有自然的差別與不平等性，柏拉圖在其理想國中承認了社會階級的存在，每個階級履行自己的職責就是所謂的正義。⑦[古希臘]柏拉圖著：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第102頁。

（二）捐獻原則與矯正正義

與柏拉圖的社會等級的分配的正義觀不同，亞里士多德的正義觀更為后世所繼承。在亞里士多德看來，存在兩種正義，一種正義為分配的正義（Distributive Justice），它由立法者根據(jù)平等原則將私權(quán)和政治權(quán)利分配給國民。每個人基于其對公共福利的共享獲得他所應有的份額。分配正義體現(xiàn)的是立法者關于個人對公共福利的態(tài)度，它只是相對的、比例的平等。⑧[加]歐內(nèi)斯特. J.溫里布著：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第65頁。由于分配的正義有可能受到不法的侵害，這時候立法者就應當保護和維持這種分配的正義，例如當一個人的財產(chǎn)權(quán)（分配的正義）受到另一個人的侵犯時，法律就應當使被害人恢復其原來的狀態(tài)，稱為矯正的正義（Corrective Justice） 。⑨[古希臘]亞里士多德著：《尼各馬可倫理學》，商務印書館2003年版，第67頁。亞里士多德關于分配正義與矯正正義的觀點對后世產(chǎn)生了巨大的影響。⑩[美]理查德. A.波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第392頁。在現(xiàn)代民法哲學中，一般認為，關于私權(quán)配置的框架都體現(xiàn)了分配正義的理念，而關于侵權(quán)救濟方面的內(nèi)容則體現(xiàn)了矯正正義的理念。

羅爾斯在《正義論》中，試圖建構(gòu)一套道德上可欲實踐中可行的道德原則，目的在于規(guī)范社會的基本結(jié)構(gòu)，以決定社會資源的合理分配。由于社會資源相對貧乏，社會成員不可能得到所有想得到的東西，因此，社會成員的合作必不可少。另外，由于社會成員的人生計劃各不相同，價值沖突不可避免。因此，必須尋找一組合理的、社會成員都予以認可的能夠促進彼此合作的原則。這組原則應當體現(xiàn)這樣的精神：第一，社會成員以自由、平等的身份參與社會合作；第二，社會合作不是一場優(yōu)勝劣汰的零和博弈，而是每個人都能從中受益；第三，合作的方式，必須讓每個參與者都認為是公平的。11周保松著：《自由人的平等政治》，北京三聯(lián)書店2010年版，第7頁。羅爾斯的正義旨在平等的正義，他稱之為作為公平的正義。在他看來，現(xiàn)代西方啟蒙思想家如霍布斯、洛克等，解決了現(xiàn)代社會的自由這一價值，但沒有解決另一個更重要的價值，即平等。之前的一些自由主義者解決平等的方式有兩種：一種是權(quán)利平等；另一種是機會平等。但對于羅爾斯來說，權(quán)利平等進路消除了封建等級制度的階級差別和固有地位，但它是形式的，擺脫不了自然偶然性和社會任意性的影響，如天賦能力的差別和家庭出身的影響。機會平等進路消除了由社會和文化環(huán)境給人造成的不利影響，但無法消除自然偶然性方面的差別。作為一位自由主義者，羅爾斯最關注那些處于社會底層人們的平等，他致力于通過各種制度安排來改善這些“最不利者”的處境，縮小他們與其他人之間的差距。因此，羅爾斯把自己基于公平正義論解決的平等問題稱為“民主的平等”。12[美]約翰. 羅爾斯著：《作為公平的正義》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第300頁。在羅爾斯看來，他心目中的正義社會應當滿足以下兩個原則：第一個原則是，每個人與其他人所擁有的最廣泛的平等基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權(quán)利；第二個原則是，社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使他們被合理地期望適合于每一個人的利益，并且依系于地位和職務向所有人開放。第一個原則意在確保公民的平等基本自由；第二個原則意在矯正社會和經(jīng)濟的不平等。13[美]約翰. 羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第47頁。第一個原則解決的是平等的權(quán)利，第二個原則解決的是平等的機會。為了證成其正義原則，羅爾斯提出了一個模擬的思想實驗，在一個原初狀態(tài)（original position）下，契約各方被一層無知之幕（the veil of ignorance）遮住了所有關于他們個人的資料，包括天賦能力、家庭背景、社會地位和人生價值等，他們既不知所屬社會的特定環(huán)境，也不知社會的文明程度等。他們只是理性的自利主義者，只是理性地計算按照什么樣的原則能使他們得到最多的基本物品。羅爾斯通過論證得出結(jié)論，盡管契約各方會存在不同的甚至是相反的主張，但上述兩個正義原則是最終的重疊共識內(nèi)容。

就專利權(quán)而言，發(fā)明人通過自己的研發(fā)，在現(xiàn)有技術的基礎上增加了技術總量，豐富了公共資源，讓社會上更多的人有機會接觸使用該技術。立法者對發(fā)明人授予專利權(quán)，體現(xiàn)的是一種分配正義。它試圖通過賦予產(chǎn)權(quán)的方式，賦予發(fā)明人一種壟斷，借此專利權(quán)人可以在法律上禁止其他競爭對手擅自模仿和復制。其他競爭對手若要使用發(fā)明人的技術方案，必須事先取得專利權(quán)人的許可，必須向?qū)＠麢?quán)人支付許可費。專利權(quán)人借此通過向其競爭同行收費收回了其研發(fā)成本和投資。這種通過市場方式獲取回報的方式，在經(jīng)濟學家看來是私有產(chǎn)權(quán)的最本質(zhì)特征。同時，這種對發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)，并不考量發(fā)明人的身份，無論發(fā)明人的技術背景、自然稟賦、富裕程度和權(quán)利能力等。哪怕是無民事行為能力和限制民事行為能力人，只要他完成的發(fā)明創(chuàng)造達到了專利法的三性要求，就有可能被授予專利權(quán)。這種在市場社會中每個人都擁有的自由和權(quán)利，既是分配正義的結(jié)果，也體現(xiàn)了羅爾斯所謂民主的平等。它把專利權(quán)主體的資格向每一位社會成員開放，既包括社會技術領域的精英，也包括社會上那些愛好發(fā)明創(chuàng)造的最底層社會人員。此外，為保護這種專利權(quán)，為了防止這種分配的正義不被破壞，專利法上還規(guī)定了未經(jīng)許可擅自使用他人的發(fā)明創(chuàng)造，該使用人應當承擔停止侵害和賠償損失的責任。這一關于侵權(quán)責任的制度設計，又是矯正正義的體現(xiàn)。一如羅爾斯所指出的，每個人的自然稟賦并不相同，并不是每個人都具有從事發(fā)明創(chuàng)造的能力，因此，只有分配正義還不夠，只有第一個正義原則還不夠，它只解決了平等的權(quán)利這一問題，還沒有解決平等的機會。對于那些無法支付專利許可費的最不利者，對于那些終端的發(fā)明創(chuàng)造的使用人，他也應當具有使用這些發(fā)明創(chuàng)造的機會，為此，專利法在配置專利權(quán)的同時，還對專利權(quán)人的排他范圍進行了劃定。那些沒有對專利權(quán)人的市場造成影響的使用行為，如為實驗目的的使用和為個人目的的使用等，都不視為對專利權(quán)的侵害。

與專利權(quán)體現(xiàn)的分配正義不同，專利捐獻原則體現(xiàn)的是一種矯正正義。它反映的是就發(fā)明創(chuàng)造的私有控制與他人使用之間的一種平衡。按照專利捐獻原則，盡管有些技術方案是發(fā)明人完成的，按照分配正義應當由專利權(quán)人對其私有并控制，但由于這些方案僅在說明書中進行了披露而沒有記載在權(quán)利要求書中，而權(quán)利要求書被認為是劃定專利權(quán)范圍的重要文件，這些方案就不屬于專利權(quán)人的控制范圍，它被視為捐獻給了公眾。從另外一個角度看，這些技術方案被置于任何人可隨便使用的狀態(tài)中。它把按照分配正義應當把產(chǎn)權(quán)配置給專利權(quán)人的技術方案從專利權(quán)人手里進行了剝奪，把平等的機會給予了社會公眾。從技術上看，專利權(quán)人享有專利權(quán)必須具備一定的條件，如技術方案的專利性要求、合法性要求以及一些程序上的要求。這意味著，如果發(fā)明人沒有滿足這些要求，他就不能享有專利權(quán)，這是實現(xiàn)專利權(quán)人分配正義的條件。反過來看，如果發(fā)明人沒有滿足這些實現(xiàn)分配正義的條件，他就無法享有分配正義的利益。而專利捐獻原則涉及的技術方案，由于發(fā)明人沒有滿足相應的條件，就無法享有分配正義的利益。這些技術方案，經(jīng)由矯正正義，被置于任何人均可自由使用的領域。

二、捐獻原則的功能

（一）保護第三人的信賴利益

專利權(quán)是一種人為的壟斷權(quán)，這種壟斷是法律的擬制。這意味著，從物理和事實上看，專利權(quán)人對其技術方案的控制不能為他人所知悉。在這點上，專利權(quán)與所有權(quán)是不同的。二者都是支配權(quán)、排他權(quán)，義務人都是不特定的第三人。由于權(quán)利反映的不僅是主體對于對象的一種支配關系，還反映了權(quán)利人與不特定第三人之間的權(quán)利義務關系，反映著權(quán)利人的權(quán)利邊界。為此，這種權(quán)利的邊界，應當讓第三人有所了解。其理由在于，自亞里士多德以來，人就被認為是社會性的動物，與他人交往，是人的本性。然而，在與他人交往時，又不能隨意地干預他人的生活，否則，就是對他人自由權(quán)利的侵害。顯然，在行使自由的時候，知悉他人權(quán)利的邊界，就成了自由的應有之意。就所有權(quán)而言，這種權(quán)利邊界，比較容易被第三人所知悉。由于所有權(quán)的對象是有體財產(chǎn)，其外觀具有具象的三維形式，占有就被認為是最常見的權(quán)利外衣。占有是以有體物為對象而體現(xiàn)的一種事實上的管領力。盡管對占有是一種事實還是一種權(quán)利，學界存在不同認識。但就功能而言，占有通常是法律上對物支配權(quán)的一種表現(xiàn)，是權(quán)利的外衣。14崔建遠著：《物權(quán)：規(guī)范與學說（上）》，清華大學出版社2011年版，第279頁。任何第三人，在發(fā)現(xiàn)占有人占有財產(chǎn)后，第一反應就是該財產(chǎn)是占有人控制的財產(chǎn)，他自己不能接觸侵擾。在現(xiàn)實生活中，占有的這種功能為社會秩序的維持發(fā)揮了不可或缺的作用。為什么他人戴的眼鏡、戴的手表以及穿的衣服，我們不能靠力量去搶？是因為權(quán)利人向我們展示了其所有權(quán)證書嗎？顯然不是，這些財產(chǎn)在所有人的占有之下，我們從其占有的狀態(tài)看到了其權(quán)利的外衣。這種事實上的、物理上的占有，為所有人之外的任何第三人提供了預期，它告訴第三人，這是第三人行為的邊界。在這個意義上，占有具有降低交易成本的作用。

然而，專利權(quán)這種財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利外觀就比較復雜。專利權(quán)的對象是技術方案，這種方案體現(xiàn)為具有商業(yè)價值的信息，具有可復制性和共享性。這種技術方案不具有具象的三維形式，權(quán)利人無法從物理上、事實上占有（除非采取保密的形式，但一旦保密，就無法獲得專利權(quán)）。相反，由于其具有可復制性和共享性，它還很容易被權(quán)利人之外的第三人復制和使用，并不影響其事實上的價值。因此，任何第三人都無法從技術方案的外在形式上，知悉專利權(quán)人的權(quán)利邊界。如果沒有合適的告知第三人專利權(quán)邊界的方法，與專利權(quán)人發(fā)生關聯(lián)的第三人就會手足無措，不知道 自己何時何樣的行為是合法的。為此，專利法上建立了公告制度，國家知識產(chǎn)權(quán)局對發(fā)明人的技術方案進行審查，對達到了規(guī)定條件的技術方案授予專利權(quán)，并進行登記公告。這種登記公告類似于房屋等不動產(chǎn)的權(quán)利內(nèi)容及邊界宣告形式，但由于房屋等具有三維形式，容易被三人所感知，因此，專利權(quán)的登記公告與房屋所有權(quán)的登記公告相比，就更為重要。

發(fā)明人申請專利的文件包括請求書、說明書、權(quán)利要求書及附圖。專利局憑借這些文件對發(fā)明人的技術方案進行審查。在這些文件中，最重要的文件是權(quán)利要求書和說明書。權(quán)利要求書的目的是告知社會專利權(quán)的保護范圍，說明書重在告知社會，該技術方案的實施方式和實施例，以確保該技術方案具有可實施性。權(quán)利要求書很像不動產(chǎn)所有權(quán)證書，它向社會宣布專利權(quán)的邊界，亦是告知第三人的自由活動領域。按此權(quán)利要求書，第三人的行為只要不進入專利權(quán)的邊界，其行為就是合法的，不受專利權(quán)人的控制。由此，第三人也形成了自己的預期利益。但由于權(quán)利要求書所包含的技術方案比較復雜，技術的發(fā)展遠遠超過語言的發(fā)展，侵權(quán)人在剽竊專利權(quán)人的技術方案時，原封不動地使用的情況非常少見。更常見的情況是，侵權(quán)人對專利方案進行非實質(zhì)性的替換，這樣在形式上就避開了對專利技術方案一模一樣的剽竊。在這種情況下，如果侵權(quán)人的行為不予制止，對專利權(quán)的保護顯然是不利的。為此，專利法在制止一模一樣侵權(quán)行為（字面侵權(quán)）的同時，還規(guī)定了等同侵權(quán)。如果被告的技術方案，是以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，達到了基本相同的效果的形式進行，也被認定為侵權(quán)（等同侵權(quán)）。專利法上規(guī)定的等同侵權(quán)雖然保護了專利權(quán)人，但這種侵權(quán)形式顯然超過了權(quán)利要求書的范圍，將第三人置于不可預知自己行為性質(zhì)的境地。如此以來，法律的天平就過于保護了專利權(quán)人，犧牲了第三人的信賴利益，這對第三人顯然是不公平的。而且，社會的進步依賴于科技的持續(xù)研究和開發(fā)，如果第三人不確定自己行為的性質(zhì)，就不敢隨意地投資審查與專利方案相類似的產(chǎn)品，也不敢對專利技術方案的外圍從事研發(fā)。這既不利于競爭市場的形成，也不利于技術的進一步發(fā)展。為彌補等同原則給第三人帶來的不利，專利法在保留等同原則的前提下，又規(guī)定了專利捐獻原則。按此原則，即使是和權(quán)利要求書中的技術方案等同的方案，如果在說明書中已經(jīng)公開，就被視為捐獻給了公眾。其理由在于，說明書的目的與權(quán)利要求書是不同的，說明書的目的是公開發(fā)明的技術方案，并公布具體的實施例，確保專利方案的可實施性。如果某個方案在說明書中公開了，說明專利權(quán)人已經(jīng)意識到這個方案，而又在權(quán)利要求書中沒有記載，說明該方案在專利權(quán)人看來并不重要，并不想納入保護范圍。這樣，為保護第三人的信賴利益，該技術方案就不屬于專利權(quán)的保護范圍。

（二）確保專利的公開功能

專利公開通常被視作專利權(quán)人與國家之間的一份社會契約：對具有新穎性、實用性和創(chuàng)造性的發(fā)明專利，專利權(quán)人必須公開其技術方案，使所屬領域的技術人員能夠利用；作為對價，國家經(jīng)過審查賦予專利權(quán)人就特定技術方案在特定期限內(nèi)的壟斷，通過制造稀缺確保專利權(quán)人獲得投資的回報。15李雨峰、陳聰：《專利捐獻原則的重構(gòu)——從當然捐獻到推定捐獻》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第29頁。這是支撐專利捐獻原則的正當性基礎。同樣涉及對技術方案的保護，經(jīng)公開的專利保護強度顯然高于商業(yè)秘密，主要原因便在于作為對價的專利公開。盡管中世紀英國的君授特權(quán)制度均為專利權(quán)與著作權(quán)產(chǎn)生的源頭，但與著作權(quán)保護不同，專利權(quán)從未被視為一種自然權(quán)利，發(fā)明家們也未像作者一般被認為享有永久的權(quán)利。16有人推測，之所以這樣做，或許因為發(fā)明對于社會太重要，它不能永久被發(fā)明家控制。參見[澳]彼得·德霍斯著：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第29頁。對于這種對社會非常重要的壟斷權(quán)，一些判例指出，“鑒于發(fā)明確實給全體臣民帶來的好處，國王可以授權(quán)某人在適當?shù)臅r期內(nèi)享有壟斷利益，直到全體臣民都了解該項發(fā)明為止，否則便不得授予壟斷?！眳⒁奫澳]彼得·德霍斯著：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第41頁。19世紀中期，由于繁瑣拖沓的審批流程和說明書內(nèi)容不公開，包括英國在內(nèi)的歐洲國家對專利權(quán)曾一度持否定態(tài)度，直到19世紀70年代，反專利的思潮才逐步弱化，但專利的公開性要求卻作為專利的基本內(nèi)容之一被保留了下來。17[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾·本特利著：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第159頁。

專利的公開可界定產(chǎn)權(quán)，降低交易成本，促進交易。專利權(quán)是一種對世的支配權(quán)，具有絕對排他之效力，若其權(quán)利范圍、得喪變更無法從外部表征辨認，專利法律關系無法透明，第三人則可能因一項無法辨識的權(quán)利而蒙受侵權(quán)之虞，此時，交易安全、成本將難以保障。故專利權(quán)需具備可供辨認的外部表征，即為專利的公示方法——登記。18參見王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，中國政法大學出版社2001年版，第92頁。因為專利權(quán)的獲得要由國家專利行政管理部門審查后授權(quán)。國家專利行政部門通過審查申請人提供的申請書、說明書和權(quán)利要求書，比照已有的技術，審查技術方案的新穎性、創(chuàng)造性和實用性。符合這三項要求的技術方案可以獲得專利權(quán)，并于特定刊物公開其專利申請書、說明書、權(quán)利要求書，否則，則面臨著被駁回的危險。憑登記公開的權(quán)利要求書和說明書，第三人可預期自身自由活動的領域：權(quán)利要求書向第三人告知專利權(quán)的權(quán)利范圍，除法律特別規(guī)定，越此范圍者皆有侵權(quán)之虞；說明書告知第三人實施該發(fā)明專利之方案，其公開之程度，應使所屬領域的技術人員可實施該專利，達到預期效果。通常，二者是一致的，但由于撰寫申請書的用語及表達，少數(shù)技術方案可能未囊括于權(quán)利要求書中，卻公開于說明書中。若不對此種方案作出區(qū)分，則可能混淆說明書與權(quán)利要求書的功能，19在美國專利法中，公開的內(nèi)容一般指說明書中除了權(quán)利要求之外的內(nèi)容，包括書面描述、說明書附圖。[美]J.M. 穆勒著：《專利法》，沈超、李華、吳曉輝、齊楊、路勇譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第90頁。進而損害了社會公眾的信賴利益。

問題在于，既然權(quán)利要求書被認為是專利權(quán)的保護范圍，為什么在處理侵權(quán)糾紛時，不嚴格按照權(quán)利要求書確定的范圍來進行判斷，而還需要考慮說明書并發(fā)展出等同原則？與商標權(quán)的取得相同，在專利權(quán)的取得上，也存在“授權(quán)說”和“確權(quán)說”兩種思路。按照授權(quán)說，專利權(quán)的取得是政府部門積極而為的結(jié)果，國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策來確定何樣的發(fā)明創(chuàng)造在滿足何樣的條件時可以被授予專利權(quán)。這一認識也符合歷史主義進路。從歷史上看，專利權(quán)脫胎于中世紀的特許權(quán)，這種權(quán)利當時是西歐特別是英國和法國的皇室為了引進海外的技術而對引進人授予的一種特別的壟斷權(quán)，這種權(quán)利當時完全是皇室考慮發(fā)展經(jīng)濟而進行的產(chǎn)業(yè)選擇的結(jié)果。按照確權(quán)說，專利權(quán)的基礎是發(fā)明人完成的技術方案，是發(fā)明人的創(chuàng)造性勞動使專利權(quán)具備了合法性，國家政府部門頒發(fā)的專利證書和權(quán)利要求書等文件只是專利權(quán)范圍的公示性文件，是告知第三人行為的邊界。國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查只是對發(fā)明人技術方案專利性的一種甄別，與發(fā)明人技術方案的完成相比，其作用是輔助性的。在本文看來，從理論上說，確權(quán)說更符合現(xiàn)代專利法的制度設計。權(quán)利要求書代表了專利權(quán)的保護范圍，但權(quán)利要求書并不是固定不變的。這意味著，第一，它與不動產(chǎn)登記證書不同，后者的范圍非常確定，其邊界由數(shù)字劃定，基本不存在解釋的必要。而權(quán)利要求書必須通過解釋才能劃定專利權(quán)的范圍，因為專利權(quán)保護的技術方案往往非常先進，而現(xiàn)實生活中的語言往往落后于技術，此時專利法允許發(fā)明人使用新術語對其發(fā)明創(chuàng)造進行描述。顯然，技術方案導致了權(quán)利要求書需要解釋，這是確權(quán)說的前提。第二，權(quán)利要求書除了因需要解釋而產(chǎn)生變動之外，還因為適用等同原則擴大了權(quán)利要求的范圍。這意味著，盡管是在權(quán)利要求書中沒有記載的技術方案，也有可能納入保護范圍，理由是它與技術方案是等同的方案。這也反證，確定專利權(quán)保護范圍的實質(zhì)要素不是權(quán)利要求書，而是獲得專利權(quán)的技術方案。第三，說明書對權(quán)利要求書發(fā)揮著限定作用。盡管從法條上看，權(quán)利要求書是確定專利權(quán)保護范圍的文件，說明書是為了說明技術方案的實施例。但是，如果在說明書中公開了的方案沒有被記載在權(quán)利要求書中，就被視為捐獻給了公眾。上述三個理由說明，專利法設置權(quán)利要求書與說明書的分工，主要是基于技術方案本身存在著模糊性，有其自身難以確定的局限。這兩個文件只是為了向社會公眾公告專利權(quán)的保護范圍，其基礎仍然是專利權(quán)保護的技術方案。

三、捐獻原則與公有領域理論

（一）專利法上的公有領域

專利法上的捐獻原則，背后隱含了對公有領域維持的機理。在知識產(chǎn)權(quán)法上，關于公有領域的研究，在版權(quán)法方面較為成熟。20參見李雨峰：《版權(quán)法上公共領域的概念》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期，第4頁；馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法的公共領域理論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第3期，第3頁；黃匯著：《版權(quán)法上的公共領域研究》，法律出版社2014年版，第203頁。彼得·德霍斯教授在概念上區(qū)別了知識共有與公有領域，認為相對于公有領域，知識共有在知識產(chǎn)權(quán)法上更具有建設性。21[澳]彼得·德霍斯著：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第68頁。他按照自然法學家的思維，將共有劃分成了四種模式：首先為消極共有與積極共有的劃分。消極共有指資源在起初不屬于任何人，但任何人都可以利用的共享形式；積極共有是指資源共同屬于全體有共有權(quán)的人，任何人對這種資源的使用必須得到全體共有權(quán)人的一致同意。其次，從排他性的角度看，又可以分為包容式共有和排他式共有，包容式共有的普遍性表現(xiàn)在它包容所有共同，而不論這些個體的地理位置、種族和文化；排他性共有指的是對資源的利用要在一個特定群體內(nèi)。按此思路，知識產(chǎn)權(quán)形式的選擇就是共有形式的選擇，最后，按照知識產(chǎn)權(quán)法的價值目標，選擇積極共有更能說明當代知識產(chǎn)權(quán)制度的正當性。22[澳]彼得·德霍斯著：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第75頁。盡管如此，下面論述的公有領域的功能與共有知識的論證還是存在融合性的。

無論專利法的起源為何，就目前來看，它主要存在于市場，是企業(yè)主體從事創(chuàng)新進行競爭的一種規(guī)范。在市場社會中，模仿競爭是常態(tài)。一件新產(chǎn)品、一種新方法面世之后，其他競爭主體紛紛模仿，由此降低了產(chǎn)品價格，提高了消費者福利。這是自具有市場以來的規(guī)律。只是在某些特殊的情況下，為了保證企業(yè)收回其開發(fā)新產(chǎn)品、新方法的投資，法律才賦予其一定程度的壟斷權(quán)。在大多數(shù)情況下，市場主體可以隨意使用市場中的新材料、新方法。這主要是因為，在市場中，大量的科技要素要處于公有領域中，唯有如此才能形成競爭。

在專利法中，公有領域至少應當包括這些內(nèi)容：一是一些為技術開發(fā)提供基礎支撐的理論等，如我國專利法規(guī)定的科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法等。盡管這些理論知識非常重要，非常有創(chuàng)新性，但任何技術的開發(fā)都離不開對它們的運用，如果對其賦予知識產(chǎn)權(quán)，就會導致技術開發(fā)受到影響。二是沒有新穎性、實用性和創(chuàng)造性的技術方案。這些方案早已經(jīng)被他人開發(fā)出來，屬于人類社會的必需品。如果把這類技術方案的產(chǎn)權(quán)給予任何個人，就會使其他競爭主體處于不利地位。而獲得權(quán)利的企業(yè)并沒有對此做出創(chuàng)造性貢獻。三是已過保護期的技術方案。這些方案曾經(jīng)豐富了公有領域，是對已有技術的突破。為此，專利法對其賦予了壟斷權(quán)。但這種壟斷權(quán)是有期限限制的。這種期限與專利法上的三性相同，都是協(xié)調(diào)私有領域與公有領域的機制。專利三性的目的是防止發(fā)明人將公有領域的東西置于私有領域之中；而保護期的目的是保證專利權(quán)保護的技術方案最終落入公有領域中。四是違反國家法律、公共道德和善良風俗的技術方案。這些方案并不是沒有進步性，而是因為一旦對這種方案授予專利權(quán)，要么導致國家安全受到影響，要么導致社會風氣的敗壞，如用于賭博的發(fā)明創(chuàng)造。五是盡管屬于應當保護的技術方案，但沒有被寫入權(quán)利要求的技術特征（如被視為捐獻的技術方案）。

（二）專利法上公有領域的功能

公有領域首先是一個不能被個體私有的領域，在這個領域，涉及的是更多數(shù)人的利益。公有領域主要是指社會公眾參與文化生活和分享科學進步的權(quán)利，23吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性》，載《法學研究》2003年第3期，第6頁。是人類精神生活滿足程度的一個表征。在這個意義上，公有領域又不是簡單的、消極的不被保護的領域。就其功能而言，公有領域至少履行著積極的功能。

公有領域是包括專利法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法的基礎。與有體財產(chǎn)類似，公有領域首先是一個不被任何個體私有的領域，如公園和廣場等。在這個領域，任何人均可使用，但不能排斥他人。但與有體財產(chǎn)不同的是，知識產(chǎn)權(quán)法上的公有領域還是私人產(chǎn)權(quán)的前提。眾所周知，知識具有社會性的特征，任何人對外在世界的認識除了自己的親身體驗之外，更多地來自于他人的間接知識。這些他人的知識更多地處于不被壟斷的狀態(tài)，人人均可接觸學習。試想，如果我們每一次知識的積累與學習，都必須取得他人許可并指出報酬，從總體上看，顯然不利于社會群體民智的開啟。公有領域的知識構(gòu)成了每個人學習和進步的基礎。對于那些創(chuàng)新者而言，更是如此。無中生有的創(chuàng)新只是理想的模式，大量的創(chuàng)新都在學習他人知識的過程中被啟發(fā)的。因此，每個創(chuàng)新者都是知識鏈上的一個環(huán)節(jié)，每個創(chuàng)新者都處在創(chuàng)新鏈上。24參見李雨峰：《版權(quán)法上公共領域的概念》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期，第5頁。前人的創(chuàng)新成果為后人的創(chuàng)新提供了基礎，后人的創(chuàng)新開拓了前人創(chuàng)新的領域。在這個意義上，沒有前人知識的公有領域，就沒有創(chuàng)新者的個人產(chǎn)權(quán)。需要注意的是，正是立法者注意到了公有領域的這一功能，所以才非常謹慎，防止人們把公有領域的東西納入私有領域。也正是因為如此，立法者在對創(chuàng)新賦予產(chǎn)權(quán)的時候，施加了獨創(chuàng)性（著作權(quán)法）、顯著性（商標法）和新穎性等（專利法）的要求。只有具備這些條件的創(chuàng)新知識才有資格獲取知識產(chǎn)權(quán)的保護。

公有領域不僅為專利法提供了基礎，還對科學技術的進步具有反哺功能。25黃匯著：《版權(quán)法上的公共領域研究》，法律出版社2014年版，第118頁。一個健康有力的公有領域為人們的創(chuàng)造提供充分的空間，這是專利技術生成的基礎。公共領域不僅具有不被據(jù)為己有的蘊含，還有積極的正當性，它是專利權(quán)制度設計的皈依。專利法規(guī)定了可專利性條件，借此可以防止把那些本該處于公有領域的東西納入私有領域；同時，專利法還規(guī)定了保護期，經(jīng)過一段時間之后，專利法保護的技術方案就又進入了公有領域。由此，形成了一個健康有力的公有領域。在這里，保護期的長短就非常重要。從立法目的上看，專利法確定的保護期本來是確保在這個時間內(nèi)，專利權(quán)人能夠收回其為技術方案所投放的研發(fā)成本（包括時間、經(jīng)費和人力資源等）。然而，多長的保護期才是合適的并沒有實證的經(jīng)驗依據(jù)。過長的保護期顯然將天平傾向?qū)＠麢?quán)人，但有可能損害到公有領域；過短的保護期無法讓專利權(quán)人收回創(chuàng)新的成本，打擊創(chuàng)新者的創(chuàng)造積極性，無法為社會開發(fā)出更多的技術方案，最終仍會影響到公有領域的建設。因此，保護期的長短是調(diào)整公有領域宏觀的杠桿，具有重要意義；專利捐獻原則將那些在說明書中披露卻未記載在權(quán)利要求書中的技術方案不予保護，同樣是對公有領域正當性的證成。

結(jié) 語

專利捐獻原則對專利權(quán)保護范圍的確定具有重要的作用，它限制了等同原則的無限擴大，既確保了專利的公開，保護了第三人的信賴利益，還對公有領域具有證成作用。如果說對技術方案授予專利權(quán)是一種財產(chǎn)的分配正義，專利捐獻原則體現(xiàn)的就是關于財產(chǎn)分配的矯正正義。當前，我國正經(jīng)歷著從專利大國向?qū)＠麖妵霓D(zhuǎn)變，專利質(zhì)量的提高是擺在我國科技界面前的重要課題。由于等同原則在效果上有可能擴大超過權(quán)利要求的保護范圍，因此在專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人經(jīng)常以某些技術方案曾在說明書中描述為由主張被告的行為構(gòu)成等同侵權(quán)。這顯然破壞了專利的公示功能，使第三人處于動輒侵權(quán)的境地。專利捐獻原則的引入正好可以克服這一局限性，它既可以提高專利申請的撰寫質(zhì)量，又能確定專利的公示功能。