劉艷紅（東南大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，長江學(xué)者特聘教授）

罪刑法定原則是刑法的基本原則，也是法治的基本原則。罪刑法定原則應(yīng)該是當(dāng)下中國法治一個(gè)最大的困境。這個(gè)命題看起來似乎很空很大，其實(shí)很現(xiàn)實(shí)、很具體。因?yàn)樵诰唧w法治實(shí)踐中，我們面臨的現(xiàn)實(shí)問題就是罪刑法定原則沒有得到很好地貫徹和堅(jiān)守。

我國刑法總則中規(guī)定了罪刑法定的原則，刑法分則罪名也相對完備。所以，罪刑法定原則在我國刑法中是存在的，但是要把紙面上的法律在實(shí)踐中貫徹好、實(shí)施好，還需要更多的堅(jiān)守和反思?，F(xiàn)實(shí)的情況是，無論是司法理念，還是無論是具體案件的處理，甚至是司法解釋的表述，都存在與罪刑法定原則相沖突之處。

罪刑法定原則要求我們要有“實(shí)質(zhì)出罪”的司法理念。司法實(shí)踐中機(jī)械僵化理解法條的現(xiàn)象較為突出。比如王力軍收購玉米非法經(jīng)營案，司法人員機(jī)械地認(rèn)為“無證就是非法”“收購就是經(jīng)營”，二者相加就是非法經(jīng)營，進(jìn)而得出非法經(jīng)營罪的結(jié)論。司法人員沒有從實(shí)質(zhì)上去考量這種行為有無侵害法益、侵害了什么法益，實(shí)質(zhì)上是否符合刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。罪刑法定原則要求我們要注重實(shí)質(zhì)解釋的出罪功能。只有達(dá)到了值得處罰的法益侵害性，行為才具有可罰性。符合犯罪構(gòu)成要件的行為不一定都要處罰，只有其違法性亦即對法益的侵害性達(dá)到應(yīng)受處罰的嚴(yán)重程度時(shí)，才可能成立犯罪。再比如，實(shí)踐中一些賣包子、油條的，查出鋁超標(biāo)，要不要定生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪？被告人自己也天天吃自己做的這些包子和油條，如果知道有毒有害怎么會自己毒害自己呢？這時(shí)候還能不分青紅皂白地定罪處罰嗎？當(dāng)我們把“刑法之刀”隨意瞄準(zhǔn)這些社會最底層弱勢群體的時(shí)候，作為法治內(nèi)核的罪刑法定原則就已經(jīng)走到了失守的邊緣。

禁止類推是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，但類推解釋的現(xiàn)象并沒有完全禁絕。罪刑法定雖然允許擴(kuò)大解釋，但是這種擴(kuò)大解釋是有邊界的，不能超過刑法用語的最大射程范圍，一般來說，應(yīng)當(dāng)禁止對被告人不利的擴(kuò)大解釋。我們的司法解釋也要注意堅(jiān)守罪刑法定，防止被司法實(shí)踐誤解而導(dǎo)致隨意擴(kuò)大解釋甚至類推解釋。比如，今年4月份，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的意見》《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》等4個(gè)意見，這些意見對實(shí)踐中出現(xiàn)的隨意拔高或降低標(biāo)準(zhǔn)的問題進(jìn)行了一定程度的糾偏，但是在表述中特別強(qiáng)調(diào)“依法嚴(yán)懲”就值得進(jìn)一步推敲。其實(shí)，嚴(yán)格按照罪刑法定就可以了。這樣的表述在邏輯上有些問題，因?yàn)榭赡馨岛环N傾向，就是依法又傾向于要嚴(yán)懲，這會導(dǎo)致實(shí)踐中為了嚴(yán)懲可能突破依法。實(shí)踐中，債主雇傭跳廣場舞的大媽用喇叭對著樓上的住戶喊話催債，結(jié)果跳廣場舞的大媽們被當(dāng)成黑惡勢力成員。再比如，因民間矛盾引發(fā)的械斗、因征地拆遷引發(fā)的上訪等也被作為黑惡勢力打擊。

司法解釋是對刑法的解釋，并非對刑法的修改。但是實(shí)踐中變相把司法解釋理解為對刑法的修改，這是違背罪刑法定的。比如“軟暴力”問題，《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》根據(jù)不同情形，分別對黑社會性質(zhì)組織犯罪、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、尋釁滋事、非法侵入住宅等犯罪中的“軟暴力”手段進(jìn)行了解釋?！败洷┝Α笔侄问欠駱?gòu)成這些罪名的根本標(biāo)準(zhǔn)依然是刑法的規(guī)定，而不是說“軟暴力”本來不構(gòu)成尋釁滋事罪，因?yàn)橛羞@個(gè)司法解釋，所以現(xiàn)在就可以定尋釁滋事罪了。例如，行為人受他人委托進(jìn)行討債，建立一個(gè)微信群，每天在群里催債，被認(rèn)定為“軟暴力”而定尋釁滋事罪。這有突破罪刑法定之嫌。

罪刑法定原則從寫入我國刑法典到今年已有22年，可是實(shí)踐證明，這個(gè)支柱性質(zhì)的原則在中國法治實(shí)踐中堅(jiān)守得不盡如人意。罪刑法定的本來含義是“法無明文規(guī)定不為罪不為刑”，我國《刑法》第3條的規(guī)定與這一經(jīng)典表述還存在一定的差異，因?yàn)槲覀冊谝?guī)定“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”之前還規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，這無非就是“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的另一種表述，使得罪刑法定的本質(zhì)內(nèi)涵受到?jīng)_擊。在這種立法背景下，更需要我們在實(shí)踐中堅(jiān)守罪刑法定原則。