黎 宏（清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）

就罪刑法定原則如何指導(dǎo)司法實踐，基本是兩種傾向性意見：一些學(xué)者對司法機關(guān)在實務(wù)當(dāng)中貫徹落實罪刑法定原則上抱有不滿的情緒，認為現(xiàn)在的司法實踐在偏離罪刑法定原則；相反，實務(wù)部門的同志也很委屈，認為自己是在忠實的踐行法律，維護社會秩序穩(wěn)定，但卻不被一些學(xué)者所理解。我覺得，這兩種想法都是真實的，也是可以理解的。兩方可能更多的是看到了兩個極端，將少數(shù)當(dāng)成了常態(tài)。因此，對此不必太介意。實務(wù)界和學(xué)界互相不滿、互相看不上，是常有的事情。這個現(xiàn)象不僅在中國存在，在別的國家也同樣存在。

如共謀共同正犯是日本法官在上世紀初提出的一個共犯概念，即數(shù)行為人之間即便沒有共同的實行行為，但只要有共同謀議，就可以作為“部分行為全部責(zé)任”的共同正犯處理。這個觀念來自我國的唐律，是具有濃厚東方色彩的共犯概念。但直到上世紀60年代的時候，日本主流學(xué)說一直對此持反對態(tài)度，認為其違反了共同犯罪的基本概念，有以思想論罪之嫌，因此，一直對其熱嘲冷諷，口誅筆伐。后來日本東京大學(xué)教授平野龍一站出來說，這種做法不妥。判決具有法律效力，不會因為學(xué)者的反對而無效。如果實務(wù)和理論界嚴重對立，他們講的問題你不研究，而你研究的問題，實務(wù)界也不接受，就很麻煩，會形成了理論和實務(wù)的壁壘。我們應(yīng)當(dāng)采用一種務(wù)實的態(tài)度，如就共謀共同正犯而言，學(xué)者們可以對過往的類似案件進行分析，研究其是一種什么類型的案件，為何這么認定，具有什么規(guī)律。總結(jié)出來之后，再以此對之后發(fā)生的類似案件進行分析，從而對其定罪量刑進行預(yù)測。這樣學(xué)者們共謀共同正犯的研究具有建設(shè)性的意義了。現(xiàn)在日本的理論界和實務(wù)界已經(jīng)接受了這個觀點。學(xué)者尤其是已經(jīng)做到教授級別的學(xué)者的研究，主要是司法判例，而且這種研究也是抱著善意的態(tài)度進行的，具體來說，就是從中發(fā)現(xiàn)本判例和過去的判例的認定上有何不同，并分析其原因，展望其未來。學(xué)者和實務(wù)界之間已經(jīng)形成了一種良性互動。

我想，有關(guān)罪刑法定原則對司法實務(wù)的指導(dǎo)意義的研究，也應(yīng)當(dāng)以這種立場為前提，否則就難以得出具有現(xiàn)實意義的成果來。

關(guān)于罪刑法定原則，上午高銘暄教授和其他老師都已經(jīng)說了，其在刑法當(dāng)中設(shè)立，也經(jīng)歷了一個曲折的過程。本來，罪刑法定原則本質(zhì)上是保護人權(quán)的原則，是處于弱勢地位的人民同處于強勢地位的國家司法機關(guān)談判時手里唯一的武器。但我國的罪刑法定原則，從規(guī)定來看，似乎不是這種情況。其規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。西方國家只有后半句，沒有前半句。從單純保障人權(quán)的角度來看，只要后半句就足夠了。但我國還有體現(xiàn)國家主義的前半句。這樣，就使得我國的罪刑法定原則的性質(zhì)比較模糊。但從1997年立法的時候，把罪刑法定專門加進來，而把與此沖突的類推制度廢除掉了的過程來看，我國還是重視后半句的，即罪刑法定原則是人權(quán)保障原則，至少可以說在強調(diào)保障（人權(quán)）與處罰（犯罪）之間的平衡。換言之，我國的罪刑法定原則，并不絕對是保障人權(quán)原則，其還有強調(diào)嚴懲犯罪的一面。這種特殊方式，使得我國司法實務(wù)在貫徹落實罪刑法定原則上就不能只顧某一方面，而必須考慮二者之間的平衡。

上午高老師說，罪刑法定是刑法的靈魂，也是刑事司法的靈魂。這話說的比較抽象，那么如何將在實務(wù)應(yīng)用當(dāng)中具體化，這才是真正的難題，也是今天主題討論的關(guān)鍵。我想，在我們把罪刑法定原則當(dāng)成靈魂，當(dāng)成一個神一樣的東西之后，下一步的問題是，如何讓神顯靈？這里我想借用我們在欣賞畫作時常用的兩個評語來做比喻，一個是神似，一個是形似。我們在看畫時，會發(fā)現(xiàn)有的畫如素描，講究形似，追求逼真地反映出客觀事物的外部形貌；但有的畫如國畫則追求神似，即生動地傳達出事物的內(nèi)在精神。無論是神似還是形似，只要能夠給人一種視覺上的享受，我們都會說這是一份好畫。罪刑法定原則的貫徹落實，實際上也有兩種形式，一種是形似，另一種是神似。甚至可以說，關(guān)于罪刑法定的應(yīng)用，人們早期追求形似，即一絲不茍地照搬法律規(guī)定，但現(xiàn)在卻越來越追求神似，即不要求所得結(jié)論嚴絲合縫地符合法條規(guī)定，但卻要求該結(jié)論必須體現(xiàn)出法條規(guī)定的內(nèi)涵和宗旨，或者說與法條的基本精神一致。

這種見解，從罪刑法定原則的發(fā)展歷程中能夠看得出來。我們過去講罪刑法定，說其有四個派生原則，第一個是禁止不成文法，第二個是禁止類推，第三是排斥習(xí)慣法，第四個是法不溯及既往。這種理解可以說是追求罪刑法定應(yīng)用上的形似，即法律適用，絕對必須依照法律的規(guī)定進行，不能進行實質(zhì)上的理解。但現(xiàn)在已經(jīng)完全沒有人這么理解了。如判例制度的存在已經(jīng)讓禁止不成文法化為無形；類推也并不被絕對禁止，對被告人有利的類推是允許的；習(xí)慣法也被作為成文法應(yīng)用中的補充；對被告人有利的新法具有溯及力。從這個角度來講的話，罪刑法定原則的貫徹落實，現(xiàn)在已經(jīng)不可能完全追求形似了。

我認為，罪刑法定原則對司法實踐的指導(dǎo)，還是要追求神似。因為，形似固然不錯，但可遇而不可求，要達到這種境界非常困難，正如“世界上沒有兩片相同的樹葉”，法條規(guī)定和現(xiàn)實中發(fā)生的事實客觀上完全吻合，幾乎沒有這種可能。一來社會形勢發(fā)展變化太快，立法一出來就落后了；二來用以表達罪刑法定宗旨的語言的表現(xiàn)力有限，具有許多模糊內(nèi)容需要通過法官來具體化，而具體化的過程也不可能實現(xiàn)精準的形似。

相反地，神似即對于實踐中發(fā)生的事實，經(jīng)過司法人員的判斷之后所得出的結(jié)論，和刑法規(guī)定之間盡管不是那么嚴絲合縫，但是在基本宗旨上完全一致。換言之，對于實務(wù)當(dāng)中所發(fā)生的事件，從維護秩序和保障人權(quán)兩方面進行衡量之后，所得結(jié)論，盡管和法律規(guī)定的字面理解所有差別，但對此任何人都不覺得奇怪或者說吃驚的話，就可以說該結(jié)論是符合罪刑法定原則的。

只是，在以神似的方式貫徹落實罪刑法定原則時，還面臨另一個重要問題，即解釋的范圍問題。此時，也可以考慮神似的方式，比如說轟動一時的趙春華案中，一個繞不過去的障礙也是槍支問題。趙春華確實沒有合法依據(jù)地持有了槍支，這是無法否認的。但是，僅此，就可以說她的行為威脅了危害公共安全呢？這還不一定。還必須考慮各個方面的要素，如槍支數(shù)量，槍支的外觀材質(zhì)、購買場所、渠道、價格、用途、殺傷力大小，以及是否一直通過改造，提升致傷力，以及行為人主觀認知、一貫表現(xiàn)、違法所得，是否規(guī)避調(diào)查等才能加以斷定。而考慮這些要素，就不是僅僅是考慮槍支本身的問題，而是對《刑法》第125條的規(guī)定宗旨進行抽象或者說神似判斷了。這實際上也是在罪刑法定原則貫徹落實過程中的一種神似的抽象方式。

總而言之，罪刑法定原則對司法實務(wù)的指導(dǎo)，并不是要求司法人員直接照搬照抄刑法規(guī)定，而是提供一種原則或者一種指引，在此之下，讓司法人員充分地發(fā)揮其主觀能動性，就現(xiàn)實中的行為是不是符合刑法規(guī)定進行判斷。這個判斷，是一種傳神的過程，或者說進行意境描述的過程，不要求達到形似。相反地，若僅僅是形似而神不似的話，也是違反罪刑法定原則的。學(xué)者在這種傳神的過程中，不能僅僅只是挑剔或者批判，而必須發(fā)揮其見多識廣，擅長歸納和演繹的特長，為實務(wù)人員在實務(wù)中貫徹落實罪刑法定原則提供幫助。