胡云騰（最高人民法院大法官）

今天，我就適用刑法人人平等原則，切實保護民營企業(yè)的合法權(quán)益作一個發(fā)言，談一點不成熟的認(rèn)識和建議。在此之前，我先講講學(xué)習(xí)高銘暄老師演講稿后的體會，從高老師的演講稿中，我至少獲得了兩點啟發(fā)。啟發(fā)之一是，罪刑法定、適用刑法人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)這三大刑法基本原則，不能僅僅理解為刑法的基本原則，還應(yīng)當(dāng)理解為刑事訴訟活動的基本原則，要在刑事司法活動中切實貫徹。高老師對這三個原則的司法運用作出了新的解讀，把刑法三大基本原則講活了，講出了這幾個原則的動態(tài)，其中有許多真知灼見，值得認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會。儲槐植教授很多年前就提倡刑事一體化，儲老師提倡的刑事一體化內(nèi)涵非常豐富，從思想理念、法律規(guī)范到司法實踐都很通透。高老師今天對刑法三大基本原則的解讀，也是立體的、通透的，與儲老師講的刑事一體化有異曲同工之妙。我還要說的是，高老師雖然已逾90高齡，但今天講授刑法三大基本原則，還非常注重聯(lián)系當(dāng)前的刑事司法實踐，聯(lián)系當(dāng)今刑事司法實踐的新發(fā)展和新問題。黨的十八大以來，中國特色社會主義進入了新時代，新時代的刑事司法實踐孕育著新的刑法理念和刑法精神，刑法基本原則也應(yīng)當(dāng)隨著刑事司法實踐的發(fā)展不斷豐富其內(nèi)容，高老師對刑法三大基本原則的解讀，就正確地體現(xiàn)了新時代的刑法理念和精神，讓我們讀后很受教育，很有收獲。

啟發(fā)之二是，高銘暄老師提出，司法實踐中很少引用刑法的基本原則，他主張司法人員辦案時要引用刑法基本原則。這就提出了一個非常重要的問題，即刑法基本原則能不能作為司法裁判的依據(jù)？現(xiàn)在裁判文書中往往只引用具體的條文，或總則條文，或分則條文，不大引用刑法基本原則的規(guī)定。能不能把刑法基本原則也作為個案裁判的依據(jù)，特別是在裁判說理中加以闡釋？我覺得這個問題是很值得考慮的，如果司法個案涉及到罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則等方面的爭議，司法人員就必須回應(yīng)這些爭議問題，司法機關(guān)在評判相關(guān)爭議問題表達自己的立場時，當(dāng)然可以引用規(guī)定刑法基本原則的條文并作出相應(yīng)的評判。這樣做有助于提醒偵查人員、檢察人員和審判人員在辦理刑事案件時，不僅要關(guān)注規(guī)定犯罪與刑罰的具體條文，而且要關(guān)注刑法基本原則的一般規(guī)定，自覺運用刑法基本原則解釋法條、指導(dǎo)辦案。尤其是在處理一些特殊案件和重大爭議案件的時候，如涉及罪與非罪爭議的案件、涉及刑法平等保護爭議的案件、涉及量刑均衡爭議的案件，以及關(guān)涉政策把握、價值取向和法律適用爭議的案件等，控辯審三方產(chǎn)生重大分歧時，結(jié)合刑法基本原則進行討論，更易達成各方共識，形成公正裁判。至于刑法基本原則是作為裁判依據(jù)還是說理依據(jù)，是否能單獨作為裁判和說理依據(jù)，以及法官在裁判文書中如何引用，還可以進一步研究?？傊?，要讓刑法基本原則不僅作為立法原則，還要作為司法原則，這樣就能使刑法基本原則的指導(dǎo)價值落地生效，從而發(fā)揮更大的指導(dǎo)作用。

總而言之，從實體和程序兩個角度來理解和適用刑法的三大原則，有助于實現(xiàn)實體公正與程序公正的統(tǒng)一，從源頭上防止一些不該追訴的案件被追訴，切實防范冤假錯案。我感到在這個問題上要借鑒英美法系國家的經(jīng)驗，英美法系的刑法理論和原則等，多是從活生生的司法實踐中總結(jié)出來的，能夠做到實體與程序、靜態(tài)與動態(tài)、普遍性與特殊性的統(tǒng)一，能夠展現(xiàn)刑法理論和基本原則的豐富性和多樣性，也有助于理論研究更緊密地聯(lián)系司法實踐，從而也有利于豐富和發(fā)展刑法理論與刑法基本原則。

以上是學(xué)習(xí)高銘暄教授這篇重要的文章所引發(fā)的一點感想。接下來我想從進一步完善立法、嚴(yán)格司法等角度，談?wù)勗诿駹I企業(yè)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)保護方面，如何貫徹落實刑法人人平等原則問題。

大家知道，民營企業(yè)的人身權(quán)利保護和民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護，現(xiàn)在成為全社會關(guān)注的重點問題。從2018年9月考察東北到回信勉勵廣大民營企業(yè)家，再到10月召開中央政治局會議、民營企業(yè)座談會，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視民營企業(yè)面臨的困難，高度重視民營經(jīng)濟的法治保障，多次強調(diào)要支持民營經(jīng)濟和中小企業(yè)發(fā)展。習(xí)總書記在主持10月31日中央政治局會議明確提出，要研究解決民營企業(yè)、中小企業(yè)發(fā)展中遇到的困難。從媒體、網(wǎng)絡(luò)報道的一些影響很大的涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的案件看，刑法對民營經(jīng)濟平等保護不到位是一個值得關(guān)注的問題，這里略舉幾例。

第一，關(guān)于貸款類犯罪。一是存在的主要問題。在民營經(jīng)濟發(fā)展的過程中，不能得到及時的資金支持、難以從金融機構(gòu)獲得貸款是最大的難題之一?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的有關(guān)貸款的罪名主要有騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和貸款詐騙罪。根據(jù)《刑法》第175條之規(guī)定，個人或者單位以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款的構(gòu)成犯罪；根據(jù)《刑法》第193條之規(guī)定，以非法占有為目的，通過編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟合同等手段，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)貸款的構(gòu)成犯罪。實踐中，尤其是在發(fā)展實體經(jīng)濟的過程中，為了獲得銀行貸款，民營單位有時候不得不在自行申請或者通過與國有單位合作申請貸款的過程中，編造足以讓金融機構(gòu)聽起來見效快、有保證的項目、簽訂虛假合同，以獲得貸款。因為這種行為在形式上完全符合上述刑法條文之規(guī)定，即使提供的產(chǎn)權(quán)證明文件、抵押財產(chǎn)文件全部真實，并且將獲得貸款完全用于企業(yè)合法的經(jīng)營活動，只要不能及時或者足額還本付息，或者數(shù)額較大等，民營單位和企業(yè)家也有可能被追究騙取貸款罪、貸款詐騙罪的刑事責(zé)任。二是研究意見與建議。適時修改騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，將所獲得貸款的真實用途作為入罪的客觀處罰要件，在全部用于合法企業(yè)活動的情況下不予追究刑事責(zé)任。

第二，關(guān)于集資類犯罪。一是存在的主要問題。由于難以從主流金融機構(gòu)獲得必要的資金支持，在實踐中，民營企業(yè)為了獲得發(fā)展有時候不得不借高利貸，或者自己進行集資，因而容易涉及集資類犯罪。在現(xiàn)行刑法中，有關(guān)集資類的犯罪主要有非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定的“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，“兩高”、公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任”不屬于“針對特定對象吸收資金”構(gòu)成犯罪。這一規(guī)定的出發(fā)點當(dāng)然是好的，但是在實踐中，對于“明知”的認(rèn)定有時過于寬泛，對于單位不知情的行為也認(rèn)定為向社會公眾集資。與貸款詐騙與騙取貸款的情況相似，在集資詐騙罪的場合，也常常存在唯結(jié)果論的情況，即民營企業(yè)雖然將吸收來的資金全部用于合法企業(yè)活動，但是一旦不能償還，眾多的債權(quán)人如果向政府施加壓力，執(zhí)法、司法機關(guān)就容易迫于維穩(wěn)壓力，認(rèn)為相關(guān)民營企業(yè)存在非法占有的目的，以集資詐騙來制裁相關(guān)企業(yè)及其負責(zé)人。二是研究意見和建議。修改非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成，將單位以合理條件（比如以與銀行利息相同的條文）向社會公眾借貸，并且將所獲得資金用于合法經(jīng)營的情況排除在處罰范圍之外；同時，為了改變集資詐騙罪唯結(jié)果論的情況，可以考慮把所獲資金用于合法經(jīng)營活動作為否定非法占有的客觀條件。

第三，賄賂類犯罪。一是存在的主要問題。刑法規(guī)定的賄賂類犯罪中，行賄類犯罪通常以“為謀取不正當(dāng)利益”為要件，受賄類犯罪通常以“為他人謀利”為要件，這說明如果“為謀取正當(dāng)利益”而行賄不應(yīng)該作為行賄罪處理。但是，在實踐中，民營企業(yè)有時候為了獲得根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定應(yīng)該獲得的利益，也不得不向主管機關(guān)與主管人員行賄，例如，對單位行賄罪的判決書統(tǒng)計表明，超過95%的行賄人都是民營單位，而在這種情況下，往往會被認(rèn)為構(gòu)成“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定的第三種情形，即“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢?！倍茄芯恳庖姾徒ㄗh?？梢钥紤]由立法機關(guān)通過立法解釋，劃定“不正當(dāng)利益”與“正當(dāng)利益”的界限，明確為獲得法律規(guī)定或者合同約定應(yīng)得的利益而給與財物的（尤其是為了獲得批準(zhǔn)或者加快辦理速度的情形）不屬于行賄犯罪。

第四，財產(chǎn)類犯罪。一是存在的主要問題。民營企業(yè)的一大擔(dān)憂之一，就是財產(chǎn)得不到充分保護。在刑法規(guī)定的有關(guān)保護企業(yè)財產(chǎn)的犯罪中，有的罪名僅針對國有公司、企業(yè)單位，例如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂、履行合同失職被騙罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪。但是，從實踐看，相同的行為也經(jīng)常發(fā)生在民營企業(yè)中，甚至因為沒有刑法保護而發(fā)生的更多；有的罪名因為行為對象的不同，法定刑相差甚大，例如，同樣是侵吞財產(chǎn)的行為，如果侵吞的是公有財產(chǎn)，構(gòu)成第382條規(guī)定的貪污罪，根據(jù)第383條的規(guī)定，最高可判處死刑；如果侵吞的是私有財產(chǎn)，構(gòu)成第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪，最高刑為15年有期徒刑。再如，同樣是挪用財產(chǎn)，如果挪用的是公有財產(chǎn)，構(gòu)成第384條規(guī)定的挪用公款罪，最高可判處無期徒刑，而如果挪用的是私有財產(chǎn)，構(gòu)成第272條規(guī)定的挪用資金罪，最高刑為10年有期徒刑。二是研究意見和建議。一方面，將有關(guān)保護企業(yè)財產(chǎn)罪名的保護對象從國有單位擴展至所有單位，將利用職務(wù)便利挪用、侵吞、騙取單位財產(chǎn)的行為納入到同一個罪名；另一方面，將數(shù)額、利用職權(quán)的性質(zhì)與程度、造成損失的大小等規(guī)定為量刑情節(jié)。

第五，非法經(jīng)營罪。一是存在的主要問題。當(dāng)前，我國經(jīng)濟相對于許多國家而言，還處于經(jīng)濟快速發(fā)展期，科學(xué)技術(shù)也日新月異，因此新興產(chǎn)業(yè)與業(yè)態(tài)層出不窮，而且這些產(chǎn)業(yè)和業(yè)態(tài)大多由民營企業(yè)首先試水。在實踐中，這些行為很可能認(rèn)為構(gòu)成《刑法》第225條規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，導(dǎo)致善于創(chuàng)新的企業(yè)與企業(yè)家被追究非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任。最高人民法院早在2011年4月8日頒布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》已經(jīng)明確界定了國家規(guī)定的含義，并明確規(guī)定對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。并且要求各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第225條第4項的適用范圍。但是在司法實踐中，一方面，對于法律的解釋本來就存在不同角度或不同立場；另一方面，可能還存在一定程度的地方保護干擾，所以一旦出現(xiàn)了爭議或穩(wěn)定問題，一些法無明文規(guī)定的試水行為就可能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。二是研究意見和建議。在修改完善司法解釋相關(guān)規(guī)定的同時，也可以考慮對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底條款進行明確限制，必要時干脆直接取消，以避免非法經(jīng)營罪成為新的口袋罪。

最后我想再說一點，改革開放以來，特別是進入新時代以來，我們在研究、貫徹罪刑法定原則、適用刑法人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則方面，無論在理論上還是實踐中，都取得了巨大的進步。其中，罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹落實已經(jīng)不存在大的理念和實踐障礙，取得的成效也更明顯。但是，處理經(jīng)濟犯罪時如何更好地適用刑法人人平等原則，尤其是在平等保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和民營企業(yè)家的人身安全方面，還有一些認(rèn)識上的誤區(qū)和實踐中的障礙，需要共同研究解決。當(dāng)前，進一步發(fā)展、壯大民營經(jīng)濟，關(guān)系到全面建成小康社會和人民的福祉，意義十分重大。讓民營企業(yè)創(chuàng)新經(jīng)營沒有后顧之憂，讓民營企業(yè)家扎根國內(nèi)發(fā)展發(fā)財沒有后顧之憂，是民營經(jīng)濟健康發(fā)展的起碼條件。習(xí)近平總書記指出“保障民營經(jīng)濟健康發(fā)展，民營企業(yè)家也是自己人”“法治是最好的營商環(huán)境”，而把適用刑法人人平等原則落實好，是建設(shè)良好法治營商環(huán)境的根本保障。