□文│來小鵬 馬曉明

2019年的“黑洞”圖片版權(quán)問題引發(fā)熱議，隨后國家版權(quán)局將圖片版權(quán)保護問題納入“劍網(wǎng)2019”專項治理行動，規(guī)范圖片市場版權(quán)秩序，合法合理維權(quán)。一張圖片何以引起對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的反思和質(zhì)疑？這與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下攝影作品傳播現(xiàn)狀及司法保護實踐直接相關(guān)?；ヂ?lián)網(wǎng)傳播方式和圖片形影不離，圖片已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)傳播的基礎(chǔ)配置?；ヂ?lián)網(wǎng)在大大提升傳播效率、降低傳播成本的同時，也帶來了圖片侵權(quán)盜版現(xiàn)象爆炸式增長的問題。

攝影作品是著作權(quán)保護中一個獨特的領(lǐng)域，司法實踐對攝影作品的保護與其成本不相適應(yīng)。一方面司法實務(wù)中對攝影作品的獨創(chuàng)性要求偏低，另一方面不同于其他作品的判賠額度低，攝影作品的高判賠一直讓其他作品類型望塵莫及，攝影作品判賠的中間價在3000元左右。2018年2月，新浪訴武漢長江網(wǎng)未經(jīng)其許可擅自使用2017年澳網(wǎng)公開賽期間拍攝的16張攝影作品，海淀法院一審全額支持了新浪共計16萬元的訴訟請求。[1]攝影作品高判賠并沒有對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)起到警示作用，網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)盜版仍舊數(shù)量驚人。攝影作品的著作權(quán)保護成為著作權(quán)領(lǐng)域矛盾最為突出的領(lǐng)域。學(xué)界對此問題更多關(guān)注于其著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成，本文在對司法保護實踐和行業(yè)實證分析基礎(chǔ)上，旨在探討在版權(quán)保護的前提下解決攝影作品大規(guī)模侵權(quán)問題的可能性。

一、攝影作品的司法保護實踐

網(wǎng)絡(luò)傳播媒體與權(quán)利人之間對攝影作品未經(jīng)授權(quán)使用的問題與我國攝影作品的司法保護現(xiàn)狀直接相關(guān)。不同攝影手法的攝影作品其獨創(chuàng)性要求不同，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下大量使用的攝影作品基本都是編輯類圖片。

1.攝影作品的分類

根據(jù)拍攝手法可以將攝影作品分為主導(dǎo)型、發(fā)現(xiàn)型和抓拍型。[2]

以商業(yè)使用為目的的圖片可以分為編輯類圖片和創(chuàng)意類圖片。編輯類圖片是主要用于圖書雜志或者網(wǎng)絡(luò)媒體的配圖使用，主要反映拍攝對象的內(nèi)容，畫面的形式和美感不是其主要考慮的內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)上文配圖的圖片都是編輯類圖片，也是本文討論的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)現(xiàn)象最為嚴(yán)重的一類圖片。創(chuàng)意類圖片，一般由廣告公司、企業(yè)購買，用于廣告創(chuàng)意素材、產(chǎn)品宣傳冊、企業(yè)宣傳等用途。該類圖片對畫面質(zhì)感和構(gòu)圖要求更高，因此制作成本更高。

2.攝影作品的司法保護實踐

攝影作品的司法保護實踐可以歸結(jié)為兩點：一是判賠金額高，二是獨創(chuàng)性要求低。筆者搜集分析了近5年來威科案例庫中攝影作品著作權(quán)的典型案例10608件。其中，2015年1518件，2016年1959件，2017年3014件，2018年4117件。在賠償金額上，法院判賠金額主要集中在0～0.8萬元之間，其中某大數(shù)據(jù)公司判賠數(shù)額數(shù)據(jù)分布中位數(shù)為0.3萬元，法院判賠均額為0.42萬元。當(dāng)然法院的判賠金額中考慮了權(quán)利人的維權(quán)成本支出。筆者調(diào)研攝影作品的商業(yè)授權(quán)價格及各大圖片庫公開出售價格發(fā)現(xiàn)，編輯類圖片一般在20～100元/幅不等?？傮w而言，攝影作品的判賠遠(yuǎn)高于正常的許可價格?；谝延邪咐治?，國內(nèi)攝影作品的司法保護實踐狀況大體如下。

對攝影作品獨創(chuàng)性的要求偏低?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）的作品類型中僅規(guī)定了攝影作品，沒有創(chuàng)設(shè)普通照片這種類似于錄像制品的鄰接權(quán)并給予保護。在缺乏鄰接權(quán)的背景下，司法實踐中法院面臨兩種選擇，要么認(rèn)定照片為攝影作品并給予著作權(quán)保護，要么否定照片的獨創(chuàng)性不予保護。但是第二種選擇中侵權(quán)人對照片的未經(jīng)授權(quán)的使用至少體現(xiàn)了照片的使用價值，如果法院輕易否定照片的獨創(chuàng)性，則無法從經(jīng)濟學(xué)角度解釋侵權(quán)人使用照片的事實。因此選擇否定照片獨創(chuàng)性的案例鳳毛麟角，其結(jié)果造成了司法實踐中對于攝影作品創(chuàng)作性的要求極低。在筆者搜集的涉及攝影作品案例中，只有兩個案例中的一張照片被法院判定為不符合創(chuàng)作性的要求：“編號為45的圖片的拍攝對象是空軍第三飛行學(xué)院‘紅鷹'飛行表演隊隊徽，僅系對該隊徽的簡單復(fù)制，并未體現(xiàn)出拍攝者的獨創(chuàng)性，不能認(rèn)定為受《著作權(quán)法》保護的作品。”[3]另一例則是全景視覺訴廣州藍(lán)海豚游船有限公司微博配圖使用孔子照片一案。[4]

獨創(chuàng)性的判斷立足于創(chuàng)作過程中技術(shù)的選擇判定。如深圳市三菱公司訴三菱鉛筆株式會社一案中法院認(rèn)定“兒童照片中有四個兒童坐在地上畫畫，該照片在選取題材、拍攝角度、構(gòu)圖、突出紙筆方面具有一定程度的創(chuàng)造高度”。[5]“獨創(chuàng)性是表達(dá)的獨創(chuàng)性，對于攝影作品而言，其獨創(chuàng)性體現(xiàn)在拍攝者拍攝時對角度的選擇，焦距、光圈的設(shè)定，快門如何曝光的選擇等各個方面”。[6]上海高羅輸送裝備公司訴上海斯邦輸送設(shè)備公司一案中，法院認(rèn)定的涉案圖片在構(gòu)圖設(shè)計、被拍攝對象的選擇、安排上等不復(fù)雜，創(chuàng)作難度不高。[7]目前的司法判例對攝影作品獨創(chuàng)性的論述多從拍攝者的創(chuàng)作過程中的技術(shù)選擇進行考量。然而拍攝技術(shù)的選擇實際上是拍攝者勞動的投入，是對拍攝者勞動的保護。[8]

隨著手機、平板電腦等電子設(shè)備攝影技術(shù)的創(chuàng)新，攝影本身對攝影者的技術(shù)、器材的專業(yè)性依賴越來越低，已幾乎成為零門檻的平民藝術(shù)。尤其是隨手拍攝的街景、景點照片，體現(xiàn)不出攝影者的獨特構(gòu)思和表達(dá)，若一概認(rèn)定為攝影作品是否有利于鼓勵創(chuàng)新也是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下攝影作品保護需要思考的問題。

二、攝影作品網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)狀及原因

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展推動了“讀圖時代”到來，圖片承載了用戶對于社會事件、商品、服務(wù)最為直觀的可視化感受，圖片可視化的表達(dá)形式，一方面顯著提升了傳播效率，降低了傳播成本；另一方面也讓圖片侵權(quán)盜版現(xiàn)象呈爆炸式增長。這就不難解釋互聯(lián)網(wǎng)上攝影作品大量未經(jīng)授權(quán)使用情況出現(xiàn)的原因。

第一，互聯(lián)網(wǎng)的傳播速度對網(wǎng)站編輯的時效性要求。社會和新聞事件通常要求第一時間內(nèi)全網(wǎng)刊發(fā)，網(wǎng)站編輯在個別情況下為了時效要求舍棄煩瑣的授權(quán)許可是客觀存在的事實。這并非法律意識淡薄導(dǎo)致，只是希望著作權(quán)的“先授權(quán)后使用”制度可以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的要求。

第二，網(wǎng)站之間的互相轉(zhuǎn)載協(xié)議中不包括圖片的轉(zhuǎn)授權(quán)。各門戶網(wǎng)站對社會新聞、娛樂資訊的報道都是全頻道的。網(wǎng)站之間為了滿足分類大而全的要求，會相互之間簽署轉(zhuǎn)載協(xié)議，允許網(wǎng)站之間進行第一時間的轉(zhuǎn)載，但是新聞事件的首發(fā)網(wǎng)站的報道配圖大都是通過一般的許可協(xié)議進行授權(quán)的，首發(fā)媒體也不享有作者權(quán)利或轉(zhuǎn)授權(quán)的權(quán)利，轉(zhuǎn)載媒體未經(jīng)授權(quán)使用現(xiàn)象突出。

第三，在人人自媒體的時代，普通自媒體用戶對攝影作品的保護意識淡薄，轉(zhuǎn)發(fā)了未經(jīng)授權(quán)的圖片。加之大量的自媒體商家以營利為目的的使用，平臺雖然適用“通知-刪除”規(guī)則，但是在不及時刪除和無法提供上傳者的情況下，需要承擔(dān)連帶或替代性賠償責(zé)任。

第四，攝影作品釣魚行為。部分?jǐn)z影師變身“職業(yè)打假人”。首先將自己擁有著作權(quán)的圖片全部設(shè)置成無標(biāo)識權(quán)利人且無法聯(lián)系本人的類型，上傳到某些開放的圖片庫，比如百度圖片庫，開放式供網(wǎng)友下載使用，然后自媒體或者網(wǎng)站編輯用在網(wǎng)站上構(gòu)成侵權(quán)。但是卻不對侵權(quán)的源頭通知下線，對網(wǎng)站進行大規(guī)模的維權(quán)。據(jù)大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，攝影師周某某通過這種釣魚維權(quán)的方式，對各大互聯(lián)網(wǎng)站在全國范圍內(nèi)提起了2000多起訴訟，獲利預(yù)估400多萬元。[9]

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下攝影作品侵權(quán)的解決路徑

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)，突破了原有著作權(quán)法律體系所預(yù)設(shè)的權(quán)利框架，打破了權(quán)利人、傳播者和使用人之間的利益平衡，甚至撼動了著作權(quán)“先授權(quán)后使用”的根本法則。

1.確立攝影作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

攝影作品獨創(chuàng)性模糊的原因在于“（版權(quán)法）從書面語言起步并以文字表達(dá)為原型，試圖將所有其他作品類型納入到文字模型之中” 。[10]隨著手機、平板電腦等電子設(shè)備攝影技術(shù)的提升，攝影本身對攝影者的攝影水平、器材的專業(yè)性依賴越來越低，攝影已經(jīng)不需要任何門檻。加之圖片已成為網(wǎng)絡(luò)傳播的基礎(chǔ)配置，對普通照片的傳播依賴很大。司法中將具備獨創(chuàng)性的一概認(rèn)定為攝影作品，遵循“先授權(quán)后使用”的規(guī)則很大程度上阻礙了傳播的效率，也不利于鼓勵創(chuàng)新。確立攝影作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)受《著作權(quán)法》保護的攝影作品和沒有體現(xiàn)獨特表達(dá)的普通照片應(yīng)區(qū)別對待。攝影者未付出創(chuàng)造性勞動，也未體現(xiàn)出拍攝者的獨特構(gòu)思和表達(dá)，不能認(rèn)定為受《著作權(quán)法》保護的作品。排除簡單復(fù)制的街拍照片的作品屬性，一方面可以有力保護攝影作品的創(chuàng)作價值；另一方面讓普通照片成為公共資源，造福于新聞傳播與知識共享。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點都看到了創(chuàng)作性問題的一面，攝影作品的獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)是主客觀因素的結(jié)合，即客觀上外在表現(xiàn)出來的表達(dá)效果加上主觀上的技術(shù)性選擇。因此以下3個方面體現(xiàn)了攝影作品的獨創(chuàng)性表達(dá)。

對拍攝主題的選擇（構(gòu)圖）。拍攝主題的選擇即拍攝所要表現(xiàn)的內(nèi)容，物體的形態(tài)、光影、色彩、內(nèi)涵等都可以成為拍攝對象，拍攝之前的創(chuàng)作性選擇主要體現(xiàn)為對拍攝對象的選擇以及拍攝場景的搭建。拍攝者確定拍攝對象后調(diào)動氣氛，配合光線選取、調(diào)用拍攝視角，進行畫面構(gòu)圖。拍攝者對拍攝對象的選擇，體現(xiàn)了其獨特的審美情趣。一般而言攝影對象的素材范圍是非常寬泛的，拍攝者可以選擇的對象與其想要表達(dá)的思想之間往往高度關(guān)聯(lián)。選擇對象體現(xiàn)了其獨特的思想內(nèi)容。

拍攝技術(shù)的選擇（用光）。拍攝技術(shù)也是主觀創(chuàng)作的體現(xiàn)。拍攝技術(shù)的創(chuàng)造性可以表現(xiàn)為兩個方面：一方面是拍攝過程中對拍攝角度和拍攝時機的選擇，對于抓拍型的攝影作品，拍攝時機是主觀創(chuàng)造性的決定因素；對于再現(xiàn)型的攝影作品，因為拍攝對象的客觀存在性，對拍攝角度的取舍無疑是體現(xiàn)拍攝者獨具匠心的關(guān)鍵所在。另一方面是拍攝之后的創(chuàng)造性選擇，用不同的計算機軟件來修補，以不同的技術(shù)來曝光沖印，實現(xiàn)拍攝者的藝術(shù)表達(dá)。

最終的表達(dá)效果（制作）。拍攝照片的最終效果，往往是攝影作品最終是否具備獨創(chuàng)性的客觀決定因素，或者說主觀的拍攝對象選擇及拍攝技術(shù)的選擇最終都可以從體現(xiàn)于最終效果的作品的創(chuàng)作過程付出的智力活動來分析。最終的表達(dá)效果包括對照片的后期制作，如后期的修補、技術(shù)軟件修圖等加工手法。

2.法定許可制度適用擴展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下攝影作品的可能性

利益平衡是著作權(quán)立法的基石?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，《著作權(quán)法》舊有的平衡被電子化的復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)所打破。《著作權(quán)法》只有適應(yīng)技術(shù)的變革、重新修正才能確立新的平衡。要實現(xiàn)這種動態(tài)的平衡，就需要把技術(shù)的發(fā)展給權(quán)利人帶來的損失通過賦予著作權(quán)人與新技術(shù)相對應(yīng)的權(quán)利來加以彌補。與此同時，必須對賦予著作權(quán)人新的權(quán)利附加相應(yīng)的限制，以此確保公共利益，從而避免著作權(quán)人對于權(quán)利的過度壟斷，影響社會效益的實現(xiàn)。

我國現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》僅在教育和扶貧領(lǐng)域限制性地規(guī)定了法定許可，并沒有在作品轉(zhuǎn)載方面賦予網(wǎng)絡(luò)媒體以法定許可權(quán)。移動互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，加之人們的生活節(jié)奏越來越快，移動閱讀的習(xí)慣讓網(wǎng)民閱讀時間越來越碎片化。加之手機屏幕的尺寸限制，傳播學(xué)意義上的作品已經(jīng)越來越短，越來越圖文并茂。面對互聯(lián)網(wǎng)傳播平臺及自媒體使用圖片的大量需求，堅持“先授權(quán)后使用”的原則在互聯(lián)網(wǎng)傳播環(huán)境不相適應(yīng)的原因有三。

與互聯(lián)網(wǎng)的傳播效率背道而馳?；ヂ?lián)網(wǎng)的傳播速度對網(wǎng)站編輯有時效性要求。社會和新聞事件通常要求第一時間內(nèi)全網(wǎng)發(fā)布。點對點地逐一取得權(quán)利人授權(quán)，既不可行也不可能，違背了互聯(lián)網(wǎng)時代媒體傳播規(guī)律。

無法解決普遍違法問題。先授權(quán)后使用不可能解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下海量的圖片侵權(quán)問題。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是社會關(guān)系在上層建筑的反應(yīng)，應(yīng)該適應(yīng)和保護技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致的法律關(guān)系的變化。

圖片的使用已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)傳播的基礎(chǔ)配置?；ヂ?lián)網(wǎng)傳播方式和圖片使用形影不離，圖片承載了用戶對于社會事件、商品、服務(wù)最為直觀的可視化感受，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)傳播的基礎(chǔ)配置。

在目前的網(wǎng)絡(luò)圖片領(lǐng)域，圖片的高速傳播效率與“先授權(quán)、后使用”的傳統(tǒng)低速許可效率之間形成了矛盾。回歸到《著作權(quán)法》本身，能夠體現(xiàn)對著作權(quán)人的權(quán)利限制和公共利益保障的制度主要是“合理使用制度”和“法定許可”制度?！昂侠硎褂弥贫取毕拗屏酥鳈?quán)人的收益權(quán)，能夠較好地實現(xiàn)著作權(quán)人利益保護與公共利益保障的平衡制度是“法定許可”。將現(xiàn)有的適用于報刊等傳統(tǒng)媒體間的法定許可制度擴展到網(wǎng)絡(luò)媒體，將傳統(tǒng)的報刊和網(wǎng)絡(luò)媒體同等對待。這樣，網(wǎng)絡(luò)媒體可以快捷地使用和轉(zhuǎn)載作品，同時也可以根據(jù)法定許可制度，在保障著作權(quán)人的署名權(quán)前提下給付權(quán)利人報酬。

3.探討集體管理組織框架下的問題解決

創(chuàng)設(shè)性的完善互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下使用攝影作品的途徑。在解決網(wǎng)絡(luò)圖片盜版的問題上，集體管理組織大有作為?？梢钥紤]由著作權(quán)集體管理組織牽頭建立網(wǎng)絡(luò)圖片集成庫。任何攝影愛好者均可以注冊賬號后將自己的攝影作品上傳到該集成庫，并可以設(shè)置許可模式：免費使用、作者定價的單次下載價格、或者先和作者商定價格并取得授權(quán)的傳統(tǒng)模式，并且作者可以隨時修改許可模式和許可價格。圖片使用者可以便利地進行瀏覽和選擇下載，并按照許可方式進行付酬。

制定商業(yè)使用編輯類圖片的付酬標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)我國現(xiàn)行的攝影作品付酬管理規(guī)定，2013年國家版權(quán)局、國家發(fā)改委第10號令《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第四條第三款規(guī)定：美術(shù)作品、攝影作品：每幅200元，用于封面或者封底的，每幅400元。關(guān)于商業(yè)性使用的付酬辦法沒有相關(guān)的參考標(biāo)準(zhǔn)。建議著作權(quán)集體管理組織牽頭制定有關(guān)商業(yè)使用的編輯類圖片的付酬標(biāo)準(zhǔn)，注重平衡公共利益，定價標(biāo)準(zhǔn)與正常的商業(yè)授權(quán)價格相持平。該付酬標(biāo)準(zhǔn)并不是要替代“商業(yè)磋商”，而是在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時作為補償以及懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)。

在圖片成為基礎(chǔ)資源配置，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)泛濫的現(xiàn)狀下，一方面，集體管理組織代表攝影師本人有針對性地重點維權(quán)，無疑是更高效和現(xiàn)實的。代表性訴訟還可以減少司法系統(tǒng)的案件數(shù)量，節(jié)省國家的訴訟資源。另一方面，集體管理組織維權(quán)成本明顯低于個人維權(quán)支出，攝影師可以獲得最大化的收益。

注釋：

[1]該判決是迄今編輯類圖片單張賠償最高的判決，詳見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24502號

[2]梁志文.攝影作品的獨創(chuàng)性及其版權(quán)保護[J].法學(xué)，2014(6)

[3]2014年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例之二十一：喬天富與重慶華龍網(wǎng)新聞傳媒有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案

[4]廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵73民終3667號

[5]（2013）滬一中民五（知）終字第170號民事判決書

[6]（2014）魯民三終字第231號民事判決書

[7](2016)滬0104民初32994號

[8]馬一德.再現(xiàn)性攝影作品之著作權(quán)認(rèn)定[J].法學(xué)研究，2016(4)

[9]Smmi.一攝影師通過千起案件獲百萬元賠償，騰訊、阿里紛紛中招[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/XpS24gf4Yk839JEbhZ3-aA

[10]See Rebecca Tushnet, Worth a Thousand Words: The Images of Copyrights, 125 Harv.L.Rev.683（2012）