柏恩敬

□ 認(rèn)罪程序（有罪答辯制度）概述

認(rèn)罪程序或者說(shuō)有罪答辯制度，是指如果被告人對(duì)指控的犯罪作出有罪答辯，就不再進(jìn)行陪審團(tuán)審判。辯訴交易的目的就是為了換取被告人的有罪答辯。

關(guān)于辯訴交易，我有第三種名稱(chēng)，叫認(rèn)罪程序。美國(guó)的認(rèn)罪程序有兩個(gè)特色，一個(gè)是用得非常普遍，另外一個(gè)就是受到很多批評(píng)。談到辯訴交易，或者是認(rèn)罪程序離不開(kāi)整個(gè)的司法過(guò)程，受到包括偵查、起訴各方面的影響，每一個(gè)階段都影響另外一個(gè)階段。如果這個(gè)制度反映問(wèn)題的話，它是一個(gè)辯訴交易的問(wèn)題，還是其他方面的問(wèn)題？我認(rèn)為辯訴交易有的問(wèn)題它是跟認(rèn)罪程序有關(guān)系的，有的就是法律本身的問(wèn)題。我們經(jīng)常說(shuō)我們的認(rèn)罪程序是在我們開(kāi)庭程序的影響之下。因?yàn)橐粋€(gè)普通的刑事案件，控方會(huì)對(duì)他自己手上的證據(jù)做一個(gè)分析，“我這個(gè)案子證據(jù)是否足夠充分”？而辯方經(jīng)過(guò)證據(jù)開(kāi)示的話，了解控方的證據(jù)是什么，他也會(huì)做一個(gè)分析，他的分析可能是“我有一些余地，也許我的當(dāng)事人到最后會(huì)判無(wú)罪，或者他認(rèn)為沒(méi)有被判無(wú)罪的余地?！比绻p方都達(dá)到共識(shí)，這個(gè)證據(jù)是可以證明被告人是有罪的，那么就沒(méi)有必要組成一個(gè)小陪審團(tuán)聽(tīng)證，把所有的證人都叫到法庭來(lái)作證，接受對(duì)方的交叉詢(xún)問(wèn)。雙方都同意這些證據(jù)是足夠證明被告人有罪的，這個(gè)是認(rèn)罪程序的基礎(chǔ)。

但是，如果被告人在認(rèn)罪的時(shí)候得不到一點(diǎn)好處的話，他為什么就不要求開(kāi)庭審判，說(shuō)不定他會(huì)碰運(yùn)氣。碰到一個(gè)小陪審團(tuán)的成員是很固執(zhí)的，或者是跟別人不能達(dá)到共識(shí)的，就有可能被判無(wú)罪，所以被告人必須有一定的動(dòng)機(jī)來(lái)認(rèn)罪。這兩個(gè)方面就組成我們現(xiàn)在的認(rèn)罪程序。一方面是對(duì)事實(shí)、對(duì)證據(jù)沒(méi)有太大的、重點(diǎn)的爭(zhēng)議；另一方面也要給被告人一點(diǎn)認(rèn)罪的動(dòng)機(jī)，所以這是我們的基礎(chǔ)。如果按照這個(gè)原則去辦事的話，刑事案件我認(rèn)為是可以得到一個(gè)公平公正的結(jié)果。

那么，這個(gè)制度為什么會(huì)受到這么多的批評(píng)？批評(píng)我們的證據(jù)展示制度不全，或者是不及時(shí)，不同的地方有不同的做法。有的地方是要求控方把手上的證據(jù)都展示給對(duì)方，我們的憲法要求對(duì)于可以證明無(wú)罪的證據(jù)或者是減輕的證據(jù)，控方有義務(wù)展示給被告人辯護(hù)律師。但是有一些地方做的不到位，或者是有一些地方案子太多，所以他證據(jù)展示做的不行，就變成雙方對(duì)證據(jù)的理解是不夠的。

□ 認(rèn)罪程序要以全面的證據(jù)開(kāi)示和有效的律師幫助為前提

使用審前不開(kāi)庭的程序來(lái)代替開(kāi)庭審理，確保審前程序有效的話必須控辯雙方都有職業(yè)的法律專(zhuān)家，有充分的機(jī)會(huì)對(duì)證據(jù)做一個(gè)了解。對(duì)于公訴人來(lái)說(shuō)應(yīng)該是沒(méi)有問(wèn)題的，因?yàn)閱?dòng)刑事案件的是公訴人。但是辯方依賴(lài)被告人、犯罪嫌疑人對(duì)案情和證據(jù)做一個(gè)客觀的分析，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)。我相信中國(guó)的犯罪嫌疑人和被告人跟美國(guó)差不多，很多是文化水平非常的低，而且當(dāng)事人即使受過(guò)教育，哪怕自己是律師，他看這個(gè)案子的證據(jù)也是不可能客觀的，所以必須有個(gè)辯護(hù)律師給他做法律咨詢(xún)和法律幫助。如果沒(méi)有做到有效辯護(hù)的話，就做不到公正。所以，我覺(jué)得認(rèn)罪程序的前提必須是證據(jù)開(kāi)示制度比較齊全，被告人必須能享受真正的有效辯護(hù)。

剛才各位描述值班律師好像跟辯護(hù)人沒(méi)什么差別，做到這一點(diǎn)我覺(jué)得非常好。中國(guó)刑事辯護(hù)率的具體數(shù)字我不知道，但肯定是沒(méi)有達(dá)到全面覆蓋。只要有律師參與，順便在最輕微的案件里面，也能夠替他的當(dāng)事人做有價(jià)值的事情。有的是法律方面的事情，有的是法律以外的一些服務(wù)。所以我覺(jué)得中國(guó)應(yīng)該從這兩個(gè)方面著手，一個(gè)是全面覆蓋，另一方面是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中一定要安排律師。剛才海淀檢察官提到48個(gè)小時(shí)把案子結(jié)束，這個(gè)也做得很好。但是有一個(gè)問(wèn)題，公訴人跟犯罪嫌疑人先溝通說(shuō)好才讓律師參與。在這個(gè)情況之下，被告人能自愿嗎？這不太可能。是不是應(yīng)該讓犯罪嫌疑人知道他有選擇權(quán)，然后讓值班律師參與進(jìn)來(lái)，經(jīng)過(guò)值班律師跟公訴人的協(xié)商以后，達(dá)成共識(shí)。我覺(jué)得有效辯護(hù)是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的一個(gè)硬性的前提，有律師參與是必須的。

□ 對(duì)認(rèn)罪程序（有罪答辯制度）的批評(píng)

美國(guó)有一個(gè)“無(wú)辜者項(xiàng)目”，25年來(lái)，平反了360個(gè)重罪案件，大多數(shù)是殺人、強(qiáng)奸殺人或者是強(qiáng)奸案件，其中大約有40起案件是冤假錯(cuò)案。我相信這些無(wú)辜的人認(rèn)罪的時(shí)候，公訴人、法官都認(rèn)為是自愿的，都認(rèn)為是明知的、明智的。但為什么還會(huì)出現(xiàn)冤假錯(cuò)案？所以這是認(rèn)罪程序引發(fā)的問(wèn)題，還是一個(gè)整個(gè)刑事司法制度存在的問(wèn)題？

如果辯護(hù)律師看到，控方有被告人有罪的供述，有法醫(yī)的一些證據(jù)，他勸他的當(dāng)事人認(rèn)罪是合理的，是理性的決定。但是被告人若是無(wú)辜的，上述問(wèn)題該怎么解決？我覺(jué)得不能只看認(rèn)罪程序，而是要看整個(gè)的司法制度。認(rèn)罪跟審前羈押的關(guān)系是什么？其實(shí)中國(guó)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬能夠減少審前羈押，能夠增加代替措施，能夠減短審前羈押，這都是非常好的。但是必須考慮有這么一種情況：被告人現(xiàn)在被羈押，如果認(rèn)罪的話，就馬上可以被釋放。這是不是一種過(guò)分的動(dòng)機(jī)？被告人能自愿嗎？被告人現(xiàn)在被關(guān)起來(lái)，如果堅(jiān)持要做一個(gè)無(wú)罪答辯，被告人可能要被羈押半年；如果認(rèn)罪的話，被告人當(dāng)天就可以被釋放。理性的選擇是什么？是不是跟證據(jù)有關(guān)系？所以這不一定是認(rèn)罪程序的問(wèn)題，它也可能是一個(gè)審前羈押的問(wèn)題，美國(guó)也有這個(gè)問(wèn)題。

減少審前羈押是好事，但是還要考慮到一個(gè)過(guò)分量刑的問(wèn)題。以毒品犯罪為例，按法律規(guī)定販毒罪名有一個(gè)最低的強(qiáng)制性的處罰。如果被告人販毒1公斤以上，最低判10年，最多可以判無(wú)期徒刑。我在聯(lián)邦司法做檢察官時(shí)的作法是，如果在被告人的起訴書(shū)里面提到1公斤以上，法官必須至少給他判10年。但是如果達(dá)成一個(gè)協(xié)議的話，在起訴書(shū)里面只提到半公斤以上，一個(gè)公斤是半公斤以上，那么法官最低要判5年。被告人就因?yàn)檫@個(gè)協(xié)議可以從一個(gè)最低10年改到一個(gè)最低5年。所以，如果不提到這個(gè)數(shù)額的話，法官不一定要判。因此，我們的實(shí)體法是不是在處罰方面太過(guò)分要求？開(kāi)庭審理的代價(jià)是不是過(guò)分？當(dāng)然在開(kāi)庭審理的時(shí)候法官可以確認(rèn)被告人是否自愿的說(shuō)“我認(rèn)罪”，但是他是不是受到法律過(guò)分的強(qiáng)制影響？

第二種批評(píng)，原來(lái)被告人被起訴的罪名很?chē)?yán)重，最后被定罪的罪名卻比較輕。例如：老百姓不理解你原來(lái)起訴的罪名是故意殺人，最后被認(rèn)罪的罪名卻是過(guò)失致人死亡。如果檢察官的證據(jù)足夠的話，為什么不堅(jiān)持使用故意殺人。如果檢察官的證據(jù)不足的話，當(dāng)初為什么使用那個(gè)罪名？我為什么喜歡用認(rèn)罪程序這個(gè)稱(chēng)謂，就是因?yàn)槊绹?guó)的辯訴交易，它不是一個(gè)制度，而是一個(gè)多元化的制度。有的地方可以用罪名來(lái)討價(jià)還價(jià)；有的是可以用量刑來(lái)討價(jià)還價(jià)，有的是認(rèn)罪程序。被告人對(duì)這個(gè)最重的罪名認(rèn)罪，那么法院可以在量刑方面減輕一點(diǎn)。我在聯(lián)邦系統(tǒng)里做檢察官的時(shí)候非常幸運(yùn)，那時(shí)候的政策是如果被告人認(rèn)罪，不做量刑建議，量刑問(wèn)題完全交給法院來(lái)做。而且司法部?jī)?nèi)部的政策是要以能證明最重的罪名來(lái)起訴，這個(gè)量刑問(wèn)題和罪名問(wèn)題就不能討價(jià)還價(jià)。但是必須承認(rèn)聯(lián)邦法院案子的數(shù)量在全美國(guó)占極少數(shù)。大多數(shù)的案子是在地方和州的法院，可能就不好做。所以他們很多地方是用罪名來(lái)討價(jià)還價(jià)。

第三個(gè)批評(píng)是沒(méi)有透明度，開(kāi)庭審理都是公開(kāi)的，媒體可以參加，普通的工人也可以參加。所以可以從開(kāi)庭中了解證據(jù)是什么，案情是什么？經(jīng)過(guò)一個(gè)認(rèn)罪程序的話就很難了解這個(gè)案子到底是什么意義。

第四種批評(píng)可能是跟這類(lèi)特殊情況有關(guān)，就是被告人不但認(rèn)罪，而且提供一些有價(jià)值的信息，或是有價(jià)值的作證，這些人會(huì)在量刑方面得到更多的好處。一個(gè)比較極端的例子是我們以前辦過(guò)一個(gè)黑手黨的案件。黑手黨的頭叫張卡里（音），他幾次被指控，幾次被判無(wú)罪，最后他手下的一個(gè)人做了公訴人的證人。最后這黑手黨的頭被判有罪，做證人的這個(gè)人，他承認(rèn)以前受到黑手黨頭的指揮，殺了十幾個(gè)人，最后被判6年。因?yàn)檫@個(gè)證人提供非常有價(jià)值的信息，沒(méi)有他的證言，這個(gè)頭兒可能就不能定罪。但是也有一部分人認(rèn)為殺了那么多人還受到這么輕的處罰？美國(guó)對(duì)這個(gè)制度的批評(píng)非常激烈，甚至于有人提倡廢除這個(gè)制度，廢除是不太現(xiàn)實(shí)的，90%的案件是使用認(rèn)罪程序來(lái)解決的，而且檢察官、辯護(hù)律師、法官、他們不愿意廢除。大多數(shù)的案子，我覺(jué)得可以獲得一個(gè)公正和公平的解決。但我們必須更進(jìn)一步研究怎么把這個(gè)制度改善，就是我們的證據(jù)開(kāi)示制度必須進(jìn)一步改進(jìn)。

還有，我個(gè)人認(rèn)為我們的刑事案件太多了，不知道是不是中國(guó)也有類(lèi)似的問(wèn)題，鄰居打架或者是沒(méi)有駕駛執(zhí)照開(kāi)車(chē)，這些必須構(gòu)成犯罪嗎？在第一次出庭的人中，肯定有一部分人是有神經(jīng)問(wèn)題的，也有一部分人是有吸毒問(wèn)題的，這些人他們需要社會(huì)服務(wù)。而我們的刑事法庭好像是獲得社會(huì)服務(wù)的一個(gè)王牌。這可能是我們的案子太多了的原因吧。

最后大家提到量刑指南的問(wèn)題。廣州的做法我非常欣賞，用大數(shù)據(jù)庫(kù)。美國(guó)試圖做，但是沒(méi)有做到。比方說(shuō)紐約州有一個(gè)法律要求是控方如果達(dá)到認(rèn)罪協(xié)議的話，必須是使用最重的罪名。而公訴人一開(kāi)始起訴的罪名就不用最重的罪名，完全避免法律的責(zé)任。那么在聯(lián)邦制度的量刑指南中，有一條規(guī)定，如果“我接受承認(rèn)我是違法的”，責(zé)任可以減輕三分。但問(wèn)題是我們剛才說(shuō)的對(duì)某一些犯罪行為，我們的處罰是過(guò)分的重，尤其是販毒方面，我認(rèn)為并沒(méi)有有效的減少認(rèn)罪動(dòng)機(jī)，所以我覺(jué)得這方面我們應(yīng)該加強(qiáng)努力。