【摘 要】 隨著大IP的發(fā)展，產(chǎn)生的作品侵權(quán)現(xiàn)象越來越多，著作權(quán)人的意識也越來越強，導(dǎo)致出現(xiàn)了大量著作權(quán)侵權(quán)的案件，我國著作權(quán)法并未對侵權(quán)認定的規(guī)則予以明確規(guī)定，在司法實踐過程中逐漸形成認為“著作權(quán)侵權(quán)判定的一般原則是：‘兩作品實質(zhì)性相似+接觸一合理抗辯=侵權(quán)成立的認定標準”。而實質(zhì)性相似作為判斷侵權(quán)的重要條件之一成為理論界與司法實踐界的關(guān)注焦點。實質(zhì)性相似的討論包括約減主義中的抽象分離法以及整體概念和感覺原則中的整體法。

【關(guān)鍵詞】 實質(zhì)性相似 整體觀感法 抽象分離法

在司法實務(wù)中，實質(zhì)性相似的判斷方法歸納為“整體觀感法”（整體對比法）、“抽象分離法”（部分比較法）。所謂“整體觀感法”，是指以普通觀察者對作品整體上的內(nèi)在感受來確定兩部作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似;而“抽象分離法”是指通過抽象的手段，將作品中的思想、事實或通用元素等不受保護部分予以分離，以作品中受保護的部分進行比對，從而判定兩部作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。而在面對不同的作品類型時，其判斷方法也會有所不同，這也就給著作權(quán)侵權(quán)判定帶來了不確定性。因此，在司法實踐中，如何選擇實質(zhì)性相似的判斷方法成為了非常具有爭議的點，有必要對“實質(zhì)性相似”相關(guān)法律問題進行探析，為司法實踐提供參考。

一、實質(zhì)性相似的判斷方法

從大方向上可將實質(zhì)性相似的判斷方法歸納為約減主義原則以及整體概念和感覺原則。從價值取向來看，約減主義強調(diào)對作品分析、解構(gòu)之后對比，而整體概念和感覺原則側(cè)重從整體角度來對比分析。約減主義原則的核心理念是過濾掉不受保護的因素后再進行比對判斷。而整體概念和感覺原則的核心理念是強調(diào)從整體上來判斷作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，這并不意味著其不區(qū)分應(yīng)當受保護與不受保護元素，對于源自于公共領(lǐng)域的作品還是要區(qū)分出來的，其操作的方式是區(qū)分但不過濾。約減主義原則能夠有效排除非獨創(chuàng)性部分的干擾從而做出較為嚴格的判定，但同時也可能縮減了著作權(quán)的保護范圍，例如對于獨創(chuàng)性體現(xiàn)在整體的作品保護力度不夠，如匯編作品，經(jīng)過抽象后容易忽略整體的獨創(chuàng)性。因此采用約減主義對著作權(quán)人來說可能會削減其保護力度，使其正當利益受損。整體概念和感覺原則可能會盲目擴大著作權(quán)保護的范圍，雖然使用該系列方法程序通俗、簡便，不需要精確、仔細地對作品進行分析、解構(gòu)，在一定程度上有效地減輕了裁判壓力，但這也可能會導(dǎo)致認定實質(zhì)性相似的部分包含了不受著作權(quán)法保護的元素，這種判定方法擴大了著作權(quán)保護的范圍，對被訴侵權(quán)一方不利，提高了對后創(chuàng)作者的要求，同時也會在一定程度上阻礙對進入到公有領(lǐng)域或是歸屬于思想范疇的元素的傳播與利用。

二、實質(zhì)性相似判斷方法的選擇

采取不同的實質(zhì)性相似判斷方法會決定一起著作權(quán)侵權(quán)案件的走向，因此法院應(yīng)當選擇成為案件的關(guān)鍵，對于該問題不同的學者提出了不同的標準。

有學者認為可以按照作品的類型不同來區(qū)分選擇，例如大部分功能作品（包括建筑作品、法律文書、計算機軟件等;事實作品包括地圖、新聞、歷史等）和事實作品比較適合采用約減主義原則下的判斷方法，而文學藝術(shù)品更適合采用整體概念和感覺原則下的方法。功能作品和事實作品主要是因為其獨創(chuàng)性元素以及保護范圍具有一定特殊性，兩類作品都具有一定功能或基本任務(wù)，相較而言審美或藝術(shù)性是次要的，因此在比對時一定要將作品的功能、事實、思想分離出來。而文學藝術(shù)品理應(yīng)受到更為廣泛的保護，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在多個設(shè)計特征的組合，其展現(xiàn)的是整體的藝術(shù)美，采用約減主義原則可能會過分的限縮作品保護范圍，產(chǎn)生不力的保護后果。

還有學者從作品的性質(zhì)來區(qū)分，對于科學性少、專業(yè)性弱的作品可以選擇整體概念和感覺原則，而對于科學性多、專業(yè)性強的作品應(yīng)該選擇約減主義原則。主要是因為專業(yè)性強、科學性多的作品中包含大量專業(yè)性、科學性的元素，很難從整體進行比對、判斷。

還有學者獨創(chuàng)性的角度來區(qū)分，對于獨創(chuàng)性高的作品應(yīng)當采用約減主義原則，而整體概念和感覺原則更適用于獨創(chuàng)性較低的作品。其理由是，獨創(chuàng)性的高低決定了侵權(quán)所需的相似程度空間的大小，而且是呈現(xiàn)反比關(guān)系。獨創(chuàng)性越高，侵權(quán)所需的相似程度越低，而獨創(chuàng)性較低的作品，所需的相似程度要相對較高才能夠到侵權(quán)。主要是因為獨創(chuàng)性高的作品，表達形式相對而言更多樣，給后續(xù)創(chuàng)作者留下的創(chuàng)作空間較大，而獨創(chuàng)性較低的作品其表達有限，因此一般需要被訴侵權(quán)作品與原作品達到驚人的相似才可能被認定為侵權(quán)，而從兩種判斷原則來看，約減主義原則限縮了作品的著作權(quán)保護范圍，比較適合獨創(chuàng)性較為明顯、所需相似程度較低的高獨創(chuàng)性作品，而對于獨創(chuàng)性較低的作品更適合整體概念和感覺原則，因為其對侵權(quán)作品相似程度要求較高。還有學者認為，獨創(chuàng)性高低決定了作品的保護范圍，對于獨創(chuàng)性高的作品，由于其獨創(chuàng)性表達較為明顯、創(chuàng)作空間較大，因此在保護時要適當?shù)叵蘅s，而對于獨創(chuàng)性較低的作品，其獨創(chuàng)性表達有限，更適合適當擴大保護范圍，但是這種依據(jù)獨創(chuàng)性高低標準區(qū)分判斷方法并不是絕對的，同時也認為兩種判斷實質(zhì)性相似的原則并非完全相斥，而且有學者認為通常應(yīng)以“抽象、過濾與比較三步法”為主，以“整體觀感法”為輔，只在前者不適用或者適用明顯不合理的情況下才適用后者。當然現(xiàn)在很多案件會綜合兩種原則進行一起判斷，但是采用原則的先后順序不同學者有不同的觀點，有學者認為應(yīng)當先對原告作品進行分析解構(gòu)，抽象和剝離出不受保護的要素，將剩下的受保護的部分同被告作品進行比較。另外一批學者則認為先對兩部作品進行比較，找出相同或相似的要素，再對原告作品進行分析解構(gòu)，看這些相似的要素是否屬于原告作品中受保護的要素，該類學者認為首先此種方法更有利于保護獨創(chuàng)性體現(xiàn)在整體編排的作品例如匯編作品。

在司法實踐中，可以從作品的類型來歸納區(qū)分法院選擇的實質(zhì)性相似判斷標準。第一種類型是文字作品，實踐中涉及較多的是小說的復(fù)制、改變。對于文字作品實質(zhì)性相似判斷經(jīng)歷了從整體概念和感覺原則轉(zhuǎn)換為約減主義原則或同時適用兩種判斷原則。早些年，莊羽訴郭敬明案（（2005）高民終字第539號）中，法官認為，對被控侵權(quán)的情節(jié)和語句是否構(gòu)成抄襲，應(yīng)進行整體認定和綜合判斷。對于一些不是明顯相似或者來源于生活中的一些素材，如果分別獨立進行對比很難直接得出準確結(jié)論，但將這些情節(jié)和語句作為整體進行對比就會發(fā)現(xiàn)，具體情節(jié)和語句的相同或近似是整體抄襲的體現(xiàn)，具體情節(jié)和語句的抄襲可以相互之間得到印證。而到后來，法院更傾向于采用約減主義原則來判斷，認為要判斷文學作品之間的表達是否實質(zhì)性相似，首先要區(qū)分作品的思想與表達，從而準確地確定作品受到著作權(quán)法保護的范圍。在于正與瓊瑤案（（2015）高民（知）終字第1039號）中，二審法院認為其中3個情節(jié)不構(gòu)成著作權(quán)法保護的表達，而是屬于公知素材被過濾;9個情節(jié)屬于著作權(quán)法保護的表達，但是劇本《宮鎖連城》的表達與其不構(gòu)成實質(zhì)性相似，對于判定劇本《宮鎖連城》與涉案作品是否整體上構(gòu)成實質(zhì)性相似，受眾對于前后兩作品之間的相似性感知及欣賞體驗僅僅是一個參考因素。

對于第二種類型美術(shù)作品，例如雕塑、畫作等，司法實踐一直更傾向于使用整體概念和感覺原則。在中科院海洋研究所與萬利達公司案中涉及的作品是雕塑與模型，法院從整體結(jié)構(gòu)、基本形態(tài)、表現(xiàn)手法整體分析，認為二者不存在實質(zhì)性差異。而在陳瑜與人民郵電案件（（2015）豐民（知）初字第16191號）中涉案作品是8幅圖畫，法院從美術(shù)作品中動物整體姿態(tài)、身體比例、結(jié)構(gòu)、輪廓等方面來比對，認為在視覺上整體基本無差異。

第三種類型是功能作品的代表計算機軟件，該類很多案件實質(zhì)性相似的判斷都是交由司法鑒定來判斷的，因為其專業(yè)性較強，至于其究竟是采用什么方法來比對實質(zhì)性相似的，就不得而知了，不過從兄弟工業(yè)株式會社案（（2014）浙知終字第233號）的司法鑒定內(nèi)容“被訴侵權(quán)軟件與涉案軟件的二進制目標代碼的相似度達69%，反編譯后匯編代碼框架結(jié)構(gòu)完全相同，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)及結(jié)構(gòu)部完全相同，程序控制運行部分指令格式和指令執(zhí)行作用相似?！笨梢钥闯?，計算機軟件實質(zhì)性相似包括兩種情形：一是文字部分相似。根據(jù)被控侵權(quán)軟件程序代碼中引用程序代碼的比例來判定二者是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。二是非文字部分相似。根據(jù)程序代碼整體上的相似度來判定被控侵權(quán)軟件是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。

第四種類型是較為特殊的音樂電視作品，其實質(zhì)性相似的判斷方法是從應(yīng)從音樂、歌詞、畫面等各要素全面綜合比對。案例主要是由中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會提起的維權(quán)。

對于獨創(chuàng)性高低對實質(zhì)性相似判斷的影響，在曾慶清與鄭國明一案（（2013）閩民終字第1044號）中法院認為二鐵銹釉陶瓷產(chǎn)品僅在釉面紋路、局部造型等一些組成元素上存在細微區(qū)別，但在結(jié)構(gòu)、外觀、樣式、顏色等主要作品元素上基本無差異，應(yīng)認定二者構(gòu)成實質(zhì)性相似。罐制品在樣式上屬于傳統(tǒng)造型，形狀簡單，再創(chuàng)作的空間相對較小，故在認定時應(yīng)從嚴把握。而另一被控侵權(quán)產(chǎn)品整體上呈細長造型，弧度較小，權(quán)利作品整體上較扁圓，弧度更大，且二者在釉色、紋路上也存在區(qū)別，應(yīng)當認定該被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利作品不構(gòu)成相似。

三、實質(zhì)性相似判斷視角

除了實質(zhì)性相似判斷方法外，實質(zhì)性相似判斷的視角也會影響實質(zhì)性相似的認定結(jié)果。主要的判斷視角有以下三種。（1）普通觀察者測試。依據(jù)擬制的普通讀者合理預(yù)期的整體印象來判斷實質(zhì)性相似，通常不考慮專家證人或抽離分析。（2）具有較高注意力的普通讀者。將兩者（兩部作品）隔離，普通消費者一般難以注意到其差異所在。消費者具有相應(yīng)的注意力，但并不具有專業(yè)能力。首先抽離出作品不受保護的部分，再判斷被告作品復(fù)制的受保護部分在整體上是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，例如音樂作品。（3）作品所針對的讀者、專家。該判斷視角要求判斷者應(yīng)當具有相關(guān)專業(yè)常識性的了解，不過并不要求其具有創(chuàng)作的能力，這有點類似于專利法上“普通技術(shù)人員。不過對于音樂作品的判斷視角，有學者持不同的觀點，其認為應(yīng)當結(jié)合普通觀眾與專家判斷以得出較為合理的結(jié)論。通常首先采取普通觀眾測試法，如果就兩造音樂作品，普通觀眾“聽起來”并不實質(zhì)性相似，一般就可以認定不相似;如果普通觀眾“聽起來”實質(zhì)性相似，應(yīng)當需要專家進行分析，因為“聽起來”的相似很可能是由不受版權(quán)保護的要素引起的，此時由專家考量、判斷近似的起因進行。

在司法實踐中不同的案件針對不同的作品類型選擇的判斷視角也不同，在《云南多爾惠商貿(mào)有限責任公司與揭陽五羊塑膠公司與廣東原創(chuàng)動力公司侵害作品復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)糾紛》一案中涉案的作品類型是美術(shù)作品中專業(yè)性較弱的動畫造型，法院認為，盡管二者在表情、動作等細節(jié)方面存在一點差異，但依據(jù)相關(guān)公眾的視覺感知，均可辨識二者是同一卡通形象，構(gòu)成實質(zhì)性相似。而在《兄弟工業(yè)株式會社與寧波舒普機電科技有限公司、杭州榮健縫紉設(shè)備有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛》中涉案的作品類型是專業(yè)性較強的計算機軟件，其實質(zhì)性相似的判斷是交由司法鑒定來判斷的，法院也認同了司法鑒定的結(jié)果。由此可以看出，對于專業(yè)性較弱、科學性較少的作品應(yīng)當適用普通觀察者視角，而針對專業(yè)性較強、科學性較多的作品應(yīng)當采納專家意見。

實質(zhì)性相似的判斷既要根據(jù)作品的類型、作品的性質(zhì)、獨創(chuàng)性的高低來選則判斷方法，也要據(jù)此選擇判斷視角。

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作者簡介：王穎（1995—），女，漢族，江蘇泰州人，職稱：學生，學歷：法學碩士，單位：上海大學，研究方向：民商法學（知識產(chǎn)權(quán)）