【摘 要】 擔保實務中擔保措施最為常見的有保證、抵押和質(zhì)押三種形式，不同種類的擔保措施在法律規(guī)定、政策要求、實務操作、法律手續(xù)等各方面都存在著巨大差異。本文通過對不動產(chǎn)抵押類擔保措施運用過程中發(fā)現(xiàn)的常見問題及審查要點加以梳理和分析，以供實際業(yè)務操作及風險審查參考。

【關鍵詞】 不動產(chǎn)抵押 風險隱患 審查要點

一、不動產(chǎn)抵押概述

1.抵押。抵押是為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

2.可用于抵押的不動產(chǎn)。不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物?？捎糜诘盅旱牟粍赢a(chǎn)主要包括：（1）建筑物和其他土地附著物;（2）建設用地使用權;（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;（4）正在建造的建筑物。

3.不得抵押的財產(chǎn)。包括：（1）土地所有權;（2）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;（4）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

二、不動產(chǎn)抵押的常見風險隱患及審查要點

1.抵押物位置不明

①風險隱患。在操作實務中，商業(yè)住宅、公寓以及工業(yè)廠房、工業(yè)設施（例如：蓄水池、污水處理等）由于其坐落位置有較為明確的地址、規(guī)劃規(guī)整且劃分明確，從外觀上容易辨認。就土地使用權而言，有特定部門進行規(guī)劃，其規(guī)劃是有權機關通用的、唯一的標準，因此，土地使用權所依附的土塊，即便從外觀上無法準確界定，但其仍有較為權威的標準進行規(guī)范。但就商鋪而言，因其由開發(fā)商自行劃分（如大型商場中的鋪位、攤位等），規(guī)劃模糊不清，規(guī)劃解釋機構亦不權威，一旦商鋪未做物理區(qū)分或后期變動，商鋪位置將很難確定，也會給后期抵押物的處置和管理帶來諸多障礙。

②風險規(guī)避及審核要點：1）事前實地考察，確認具體位置并拍照記錄留檔，拒絕接收位置不明的抵押物。2）商鋪處置難度較高，謹慎接受商鋪抵押。（優(yōu)先選擇抵押商鋪位置優(yōu)越、人流密集、定位準確-出租給連鎖快餐店，出售相對容易。）

2.長期租約

①風險隱患。根據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則及《物權法》相關規(guī)定，租賃關系存續(xù)期間，不動產(chǎn)買受人不得以其所有權對抗租賃權，抵押權同樣不能對抗在先的租賃權。司法實踐中，惡意租賃和假租約等情形層出不窮，目的在于阻礙不動產(chǎn)司法拍賣，借助法律規(guī)則侵害抵押權人權益。惡意租賃主要包括兩種情形：一是抵押登記前未告知擔保公司抵押物已租賃; 二是抵押登記后，為套取巨額租金，倒簽租賃合同，規(guī)避法律，阻撓 執(zhí)行。另外還有單純的假租約，主張者可能是抵押人或者第三人（通 常為抵押人的債主）。在先租賃嚴重危及抵押權安全，致使抵押權形同虛設：一是承租人可主張優(yōu)先購買權;二是抵押物拍賣難度加大;三是抵押物的價值會大打折扣，即便拍賣成功，亦需先行彌補承租人損失。

②風險規(guī)避及審查要點： 加強對抵押物的事前調(diào)查，如抵押物使用狀況、有無權屬爭議、出租狀況，物業(yè)管理費、水電費繳納狀況等，要求企業(yè)提供完備的租賃合同。（為訴訟中舉證方便，建議將該合同做歸檔處理）完善相關法律手續(xù)，要求抵押人出具書面的“抵押物租賃情況承諾書”（分已出租、未出租兩種情形）。若抵押時未出租的，要求抵押人確認并承諾日后出租需征得抵押權人書面同意;若抵押時已出租的，要求抵押人承諾到期續(xù)租或重新出租等均需事先征得抵押權人書面同意。重點審查抵押物租賃合同，審查要點包括但不限于：第一，租賃合同簽字時間，關注先租賃后抵押的情形。第二，租期是否合理;第三，租金數(shù)額是否公允;第四，租金支付方式（月付/年付/長期租約且租金一次付清等）;第五，承租人和出租人是否有關聯(lián)關系;第六，其他敏感信息。

3.轉讓受限（主要針對土地性質(zhì)）

①風險隱患。實踐中不乏特殊目的用地，政府對其土地使用權及地上建筑物的處置大多有限制性規(guī)定，如限制轉讓方式、受讓方、轉讓價格等等，這些都給不動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)帶來了潛在風險。以深圳市南山區(qū)科技園為例，園區(qū)內(nèi)不動產(chǎn)抵押須事先獲得深圳市規(guī)劃和自然資源局南山管理局書面同意，同時還必須在抵押合同中注明“在實現(xiàn)抵押權處分抵押物時，只能由市政府土地行政管理部門收回土地使用權。土地收回價格不得高于上述房產(chǎn)的剩余年期地價，建筑物補償價格不得高于建筑成本價減折舊價。”

②風險規(guī)避及審查要點：就該類不動產(chǎn)而言，其變現(xiàn)價值與評估值嚴重背離，出險后的處置難度亦大大增加。為防范相關風險，建議從以下角度進行盡調(diào)審查并及時披露風險，審慎選擇轉讓受限的抵押物：（1）審查《土地使用權出讓合同》，如有特殊限制，需一并審查相關的政策法規(guī)文件;（2）了解當?shù)氐盅旱怯洸块T的特殊要求;（3）可設置輔助擔保措施，變相處置抵押物，規(guī)避政策限制。以深圳市南山區(qū)科技園物業(yè)為例，其地段優(yōu)越，評估值高，但轉讓受限，園區(qū)物業(yè)多數(shù)通過轉讓所屬公司股權的方式進行交易。有鑒于此，可考慮通過“不動產(chǎn)抵押+所屬公司股權質(zhì)押”聯(lián)動的方式保障債權優(yōu)先實現(xiàn)。

4.在先權利

①風險隱患。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，部分在先權利優(yōu)先于抵押權等擔保物權優(yōu)先受償，法定優(yōu)先權主要包括以下幾類：1）稅收優(yōu)先權;2）土地使用權出讓金優(yōu)先權;3）建設工程價款優(yōu)先受償權;4）房屋購買人的排除執(zhí)行權

1）稅收優(yōu)先權

《中華人民共和國稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務機關征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權，法律另有規(guī)定的除外;納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質(zhì)權、留置權執(zhí)行。

2）土地使用權出讓金優(yōu)先權

《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設定房地產(chǎn)抵押權 的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償?！?/p>

3）建設工程價款優(yōu)先受償權

《合同法合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支 付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》 （法釋[2002]16號）規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

4）房屋購買人的排除執(zhí)行權

我國法律并未禁止土地使用權被抵押的不得辦理預商品房預售 許可，但是，最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議， 符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！币虼耍恋氐盅汉笥衷谠撏恋厣辖ǔ煞课莶N售的，房屋購買人享有對土地抵押權的排除執(zhí)行權。

②風險規(guī)避及審查要點。針對上述法定優(yōu)先權，建議從以下方面進行盡調(diào)并排除風險： 1）查核擬抵押不動產(chǎn)稅款繳納情況;2）查核擬抵押不動產(chǎn)的《土地使用權出讓合同》和出讓金支付情況;3）查核擬抵押不動產(chǎn)的建設工程款支付情況;4）合理評估涉及商品房建設的土地使用權和在建工程抵押價值，關注抵押登記部門的特殊要求帶來的風險。如辦理的涉及商品房建設的在建工程抵押時，登記部門要求在抵押合同中明確，“1、抵押房產(chǎn)已建至抵押部位;2、同意該宗地范圍內(nèi)其余在建工程銷售時放棄其占用范圍內(nèi)的土地抵押權;3、在順位優(yōu)先受益權的條件下，我行同意其它抵押權人以土地剩余價值申請抵押登記;4、本次抵押不包括已銷售和法律、行政法規(guī)規(guī)定的不得抵押房產(chǎn)占用范圍內(nèi)的土地使用權?！?/p>

5.登記規(guī)則

①風險隱患。規(guī)則之一：抵押擔保的主債權金額必須明確。抵押物所擔保的債 權金額不得超出其抵押物的價值（《擔保法》第35條）。在擔保實務中，抵押所擔保的主債權是擔保公司的代償債權，但辦理抵押登記時代償額尚不確定，登記機關僅同意確認抵押擔 保范圍為貸款本金及對應利息等費用。若其后擔保公司代償金額超出抵押登記的貸款本金金額，超出部分不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。此外，作為擔保公司，接受的抵押物價值通常低于債權額。此時，按照登記機關的要求，抵押物所擔保的債權金額僅能填寫低值（即抵押物價值），超出部分則不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

規(guī)則之二：房、地分別登記規(guī)則。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》自2015年3月1日起施行，并采用房地一體化登記原則。在此之前，國內(nèi)大部分地方采用房、地分別登記方式，給抵押權人帶來許多不確定風險。如在園區(qū)建設打包貸款中，企業(yè)以土地使用權抵押獲取園區(qū)建設的貸款資金，其在園區(qū)建成后無須知會土地使用權抵押權人即可取得房產(chǎn)證，并將房產(chǎn)證用于抵押貸款。處置園區(qū)物業(yè)時，土地使用權抵押權人僅能就土地使用權的變現(xiàn)價值優(yōu)先受償。

②風險規(guī)避及審查要點。針對第一項登記規(guī)則，如抵押物是核心風險防范措施，建議可考慮設置分期還款，屆時擔保公司的代償額大概率不會超出抵押登記的主債權金額。此外，如果抵押物實際價值低于擔保公司債權額，建議抵押合同填寫的抵押物議定價值大于或等于主債權金額。但需提示的是，部分城市的抵押登記部門目前仍嚴格審查抵押物價值，不允許雙方議定，該硬性要求將會降低擔保公司優(yōu)先受償?shù)膫鶛喾秶?，建議關注此類風險。隨著房地一體化登記的逐步實施，上述第二項登記規(guī)則帶來的風險將逐步消除。建議實際操作中首先了解抵押物所在地是否施行房地合一模式，其次應披露相關宗地上是否有附著建筑物并留存證據(jù)，若有附著建筑物，應將附著建筑物與土地使用權一并抵押，方便后續(xù)處置。

6.以物抵債

①風險隱患?！耙晕锏謧笔侵附?jīng)法院拍賣、變賣仍流拍的不動產(chǎn)，申請執(zhí)行 人或其他執(zhí)行債權人申請或同意以拍賣或變賣保留價接受拍賣財產(chǎn)并抵償其債權的情形。受抵押物的屬性、位置、價格乃至經(jīng)濟環(huán)境、政策等因素影響，抵押物的變現(xiàn)能力差異極大，以物抵債的情形時有發(fā)生。

根據(jù)現(xiàn)行的拍賣規(guī)則，抵押物經(jīng)一拍、二拍、變賣后，用于抵債 的保留價通常為抵押房產(chǎn)評估價的80%甚至低至56%，且因以物抵債產(chǎn)生的全部稅費均由抵押權人承擔，特殊情形下抵押權人還需向抵押人（唯一住房）預留五至八年的租金。因此，以物抵債方式不但使抵押權人的債權大幅貶損，還需額外支付稅費和租金，抵押權人的成本和代價較高。

②風險規(guī)避及審查要點：抵押物的變現(xiàn)價值對債權人極為重要。實務中，商鋪、別墅的變現(xiàn)價值遠低于住宅，而土地、廠房的變現(xiàn)價值視所在區(qū)域而有極大差異。建議根據(jù)抵押物的變現(xiàn)價值謹慎選擇抵押物并合理設置抵押率。

7.同意二押

①風險隱患。實踐中，抵押物價值如超出擔保公司債權，抵押人可能會請求擔保公司同意其辦理二押手續(xù)。同意二押可能使擔保公司陷入被動 境地： （1）擔保公司債權續(xù)作能否成功完全取決于第二順位抵押權人 （因擔保公司債權結清而自動升位）;（2）即便原第二順位抵押權人同意為擔保公司辦理二押，擔保公司債權的優(yōu)先受償范圍僅限于原第二順位抵押權人債權全部實現(xiàn)后的剩余財產(chǎn)。

②風險規(guī)避及審查要點。為防范上述風險，建議原則上不同意辦理二押。如必須辦理二押，建議全面盡調(diào)二押抵押權人的債權情況，并評估抵押順位變化后擔保公司債權的潛在風險和可能損失。

三、結語

綜上所述，抵押物的“變現(xiàn)價值”是評判其優(yōu)劣的核心標準。 建議業(yè)務操作和風控審查中以變現(xiàn)價值為基礎選取合適的抵押物，并排除抵押物的各種潛在風險，最大化保障債權人利益。

【參考文獻】

[1] 劉凱琳. 論不動產(chǎn)抵押權與租賃權之平衡[D].河北大學，2019.

[2] 代紅偉，李二.不動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記時抵押人的法律責任[J].法制博覽，2019（03）：166.

作者簡介：張銘彥（1984-），女，漢族，廣東深圳市人，碩士研究生學歷，南開大學法學院法學專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟法學