李興宇

(西南政法大學(xué) 西部生態(tài)法研究中心，重慶 401120)

在土壤污染整治(1)本文所稱土壤污染，主要是指從事過有色金屬冶煉、石油加工、化工或危險廢物貯存、利用、處置等活動的土地，因物質(zhì)或能量介入，導(dǎo)致土壤變更品質(zhì)而受污染之情形。糾紛中，確定整治責(zé)任主體及其承擔(dān)規(guī)則是案件審理的重點難點所在。目前，我國環(huán)境立法已建立起以“行為責(zé)任”“狀態(tài)責(zé)任”等多元歸責(zé)理論為基礎(chǔ)，包括污染行為人、土地使用人、政府等多種主體在內(nèi)的土壤污染整治責(zé)任主體體系。然而，揆諸現(xiàn)行立法，有關(guān)土壤污染整治責(zé)任主體承擔(dān)規(guī)則仍有許多模糊與困頓之處。本文試圖以主體區(qū)分為視角，在整理、分析相關(guān)規(guī)范及裁判的基礎(chǔ)上，明晰我國不同主體在土壤污染整治過程中的責(zé)任邊界和具體承擔(dān)規(guī)則，以期實現(xiàn)土壤污染法制所要達到的立法目標(biāo)。

一、責(zé)任主體類型劃分及承擔(dān)規(guī)則

在土壤污染整治過程中，以“行為責(zé)任”與“狀態(tài)責(zé)任”的二元責(zé)任體系為框架，將主要涉及四類責(zé)任主體：污染行為人、污染行為人之概括繼受人、事實管領(lǐng)人、政府。就目前我國立法而言，污染行為人責(zé)任規(guī)則未臻完善；概括繼受人、事實管領(lǐng)人責(zé)任規(guī)則零散缺位，以致污染行為人破產(chǎn)、不明或履行不能時，責(zé)任往往統(tǒng)歸于政府承擔(dān)；而由政府負起整治責(zé)任，雖有合于國家保護義務(wù)之意旨，但更多情形下意味著損害由全社會負擔(dān)，實難與正義原則允洽。

(一)污染行為人責(zé)任

污染行為人責(zé)任乃典型的“行為責(zé)任”，以污染行為人為責(zé)任課予對象，符合正義觀念，也是損害擔(dān)責(zé)原則的直接體現(xiàn)?！段廴镜貕K土壤環(huán)境管理辦法(試行)》第10條確立了土壤污染整治“終身責(zé)任制”。但對于該規(guī)定的效力是指向該法頒行后實施污染的行為人，還是可溯及指向該法頒行前行為已終了之污染行為人，法律并未具體明確。

1.“要件事實”與“溯及既往”之辯

對于該問題，一種觀點認為，環(huán)境立法的目的在于預(yù)防環(huán)境風(fēng)險，并對已受損的土壤環(huán)境進行治理、修復(fù)，盡管污染行為于新法施行前已終了，但污染狀態(tài)于新法施行后仍繼續(xù)存在，則其受規(guī)范的事實并未終結(jié)，因而法規(guī)并非單純地針對“污染行為”進行追責(zé)，其真正規(guī)范的是“污染狀態(tài)”的整治。換言之，法規(guī)變動針對的并非整治責(zé)任形成的時間點，而是整治土地本身，既然污染狀態(tài)持續(xù)存在，則新法的適用自非“真正溯及既往”，而是“不真正溯及既往”。另有觀點表示，“行為責(zé)任”立基于“行為”，若增加“污染狀態(tài)”要件以改變“行為責(zé)任”的責(zé)任構(gòu)成，雖可規(guī)避溯及性適用問題，但無疑會破壞行為責(zé)任體系的原有結(jié)構(gòu)和邏輯。法不溯及既往原則系法治國家法安定性原則內(nèi)涵——信賴保護原則之必要推論，公法義務(wù)的設(shè)定必須謹慎，不可任意擴張權(quán)力邊界，侵蝕公眾的信賴利益。若新法增加行為時所不可預(yù)知的法律義務(wù)，行為人將受突襲，該義務(wù)論其性質(zhì)即為“溯及義務(wù)”。但承認其性質(zhì)為法之溯及既往，并不一定會構(gòu)成違憲，相反，立法者對此依然可行使裁量權(quán)，若其立法目的論證為正當(dāng)者，可得例外。惟應(yīng)特別注意是否會對公民基本權(quán)利造成侵害，并對于是否存有信賴利益進行檢驗。(2)陳正根：《環(huán)保秩序法上責(zé)任人之基礎(chǔ)與責(zé)任限制》，《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2008年第25期。

上述兩種觀點采取了截然不同的思維邏輯以證成“對新法頒行前的污染行為課以整治責(zé)任”的正當(dāng)性。前者試圖將污染行為與污染狀態(tài)結(jié)合為一個法律要件事實，以避開法律溯及適用的質(zhì)疑，從而課以污染行為人整治責(zé)任；后者則是在認可此種規(guī)定為溯及性規(guī)范的前提下，在公益性、信賴保護等審查上為回溯性追責(zé)尋找突破口。

2.基于“公共利益”的溯及既往規(guī)則

于此爭議，筆者采“真正溯及既往”的見解，污染者于行為時，并無針對該行為的相關(guān)法律規(guī)范，嗣后立法課以其整治責(zé)任，實為法之回溯，此為前提。但法律非絕對禁止溯及既往，溯及效果也可基于“重大公益”而設(shè)。論及土壤污染損害整治，其規(guī)范目的在于確保自然資源與環(huán)境永續(xù)利用、維護公民健康等，屬于重要的“增進公共利益”事由，且所涉之公共利益甚高。加之，對新法頒行前的污染行為課以整治責(zé)任，屬無其他侵害較小且可達成相同立法目標(biāo)之必要方式，若非課以污染行為人溯及既往的清除、整治措施義務(wù)，勢必?zé)o法達成排除危害之目的，最終得由其他人或國家負擔(dān)，有違社會正義。況且我國污染所致土壤污染損害區(qū)域甚多，全由國家財政承擔(dān)亦不現(xiàn)實。再者，對新法頒行前的污染行為課以整治責(zé)任，也是防止污染行為人輕易借由改組或合并等形式規(guī)避法律責(zé)任的有效方法。因此，應(yīng)當(dāng)認可該“溯及既往”為達成前述立法目的之必要手段，以妥善處理遺留的土壤損害問題。當(dāng)然，鑒于此種溯及情形下，污染行為并不一定具有行政違法性，故必須設(shè)定調(diào)適機制以衡平責(zé)任。(3)陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊)，山東人民出版社2001年版，第582-589頁?？蓪o行政違法性的責(zé)任人進行責(zé)任減半的規(guī)則設(shè)計，以示與有行政違法性的行為責(zé)任輕重的區(qū)分。

(二)概括繼受人責(zé)任

在自然人繼承或法人合并、分立或其他組織變更的情形下，會發(fā)生責(zé)任之概括繼受。盡管《污染地塊土壤環(huán)境管理辦法(試行)》第10條規(guī)定，責(zé)任主體發(fā)生變更的，由變更后繼承其債權(quán)、債務(wù)的單位或者個人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，但概括繼受人的繼受邊界為何，是否包括“抽象整治責(zé)任”的繼受，不無疑問。

1.責(zé)任概括繼受的兩類情形

依據(jù)概括繼受發(fā)生時間的不同，土壤污染整治責(zé)任的繼受大致可分為兩種類型：其一，概括繼受人的繼受發(fā)生于行政機關(guān)對污染行為人作出整治處分之后；其二，概括繼受人的繼受發(fā)生于主管機關(guān)對污染行為人作出整治處分之前。

對于第一類情形，概括繼受發(fā)生之時，污染行為人的整治責(zé)任已被行政機關(guān)具體化，此時，需要依據(jù)行政處罰或決定的內(nèi)容來判斷概括繼受人的繼受范圍：其一，若行政處罰內(nèi)容為罰金，則由于罰金的裁處是行政機關(guān)基于污染行為人行為的性質(zhì)、次數(shù)、主觀惡性等綜合處之，具有高度人身屬性，故對概括繼受人而言，不可繼受；其二，若行政決定為擬定整治計劃、危險防止、恢復(fù)治理及相關(guān)清理、修復(fù)費用等，由于該類決定屬于具有財產(chǎn)性質(zhì)的可替代行為或賠償，本身不具有一身專屬性，故根據(jù)行政處理的存續(xù)效力，應(yīng)屬于概括繼受人的繼受范圍。

而對于第二類情形，概括繼受發(fā)生之時，污染行為人的土壤污染整治責(zé)任并未被行政機關(guān)具體化，此時涉及“抽象整治責(zé)任能否繼受”的問題，而該問題素有爭議。考察相關(guān)法律實踐，德國《聯(lián)邦土壤保護法》第4條雖明確了行為責(zé)任人之概括繼受人的整治責(zé)任，但對于抽象整治責(zé)任應(yīng)否繼承存在多種見解。故行政機關(guān)是否能對污染行為人或潛在污染責(zé)任人之概括繼受人課予抽象整治責(zé)任，在法律適用上仍發(fā)生爭議。

2.“抽象整治責(zé)任”不得繼受

對于該問題，肯定觀點認為，當(dāng)發(fā)生危害時已存在特定義務(wù)，人民負有實質(zhì)的危險防止義務(wù)，故主管機關(guān)行政處罰或決定的作出并非涉及整治“責(zé)任之成立”，而是整治“義務(wù)之執(zhí)行”。換言之，當(dāng)污染行為人有污染行為時，其整治責(zé)任即已成立，此種抽象公法責(zé)任，于概括繼受時即已設(shè)定，而具有充分的明確性。(4)林昱梅：《土壤污染行為人整治責(zé)任概括繼受之法律問題——以德國法之比較為中心》，《東吳法律學(xué)報》2014年第3期。進而，發(fā)生概括繼受時，該抽象整治責(zé)任可一并繼受。否定說則認為，行為責(zé)任被具體化之前，不存在繼受問題。因為當(dāng)某一危害發(fā)生時，相關(guān)主體只是行政機關(guān)作成處分課以義務(wù)的潛在對象，即是否對危害防止采取行動，行政機關(guān)享有自由裁量權(quán)。當(dāng)有抽象的義務(wù)存在時，充其量只能說潛在的對象有被當(dāng)作義務(wù)人的可能性，危害防止義務(wù)必須等到行政機關(guān)作出具體行政處分始存在。

本文認同“抽象整治責(zé)任”不可繼受的觀點，行政機關(guān)在作出具體的整治處分之前，污染行為責(zé)任人及其概括繼受人的責(zé)任內(nèi)容和范圍并不明確，若抽象整治責(zé)任可為概括繼受，則將缺乏明確性的支撐，使概括繼受人無法預(yù)見，有違法律保留原則與明確性原則，而且危害防止責(zé)任必須由行政機關(guān)作成具體的整治處分始存在。是故，《污染地塊土壤環(huán)境管理辦法》第10條有關(guān)責(zé)任繼受之規(guī)定，其范圍僅指向已被具體化的整治責(zé)任，“抽象整治責(zé)任”于概括繼受者而言，不具約束力。但需要注意的是，當(dāng)概括繼受人同時處于事實管領(lǐng)人地位時，基于對危險或受損區(qū)域的支配力，也須對此狀態(tài)所產(chǎn)生危害，負擔(dān)及時制止或排除危害的責(zé)任。此時概括繼受人對于整治責(zé)任的承擔(dān)并非承自其前手“行為責(zé)任”之繼受，乃是基于其事實管領(lǐng)人地位而生之“狀態(tài)責(zé)任”(5)李介民：《干涉行政法上整治責(zé)任之繼受及界限——以“土壤及地下水污染整治法”為范圍》，《警學(xué)叢刊》2007年第3期。。進而，其對應(yīng)的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實管領(lǐng)人責(zé)任規(guī)則予以確認。

(三)事實管領(lǐng)人責(zé)任

目前，《土壤污染防治法》等立法已規(guī)定土地使用人責(zé)任，當(dāng)其非屬污染行為人時，論其責(zé)任性質(zhì)，應(yīng)屬“狀態(tài)責(zé)任”。但整體而言，我國立法對土地使用權(quán)人責(zé)任與污染行為人責(zé)任的分際界限較為模糊，并未明確事實管領(lǐng)人的具體責(zé)任范圍。

1.基于危害制止的責(zé)任課予

狀態(tài)責(zé)任的生成邏輯為，對物享有事實支配權(quán)之人，既享有權(quán)利，也應(yīng)對支配之物可能產(chǎn)生的危害承擔(dān)責(zé)任。在德國法上，依據(jù)《聯(lián)邦基本法》第14條“財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)性”的規(guī)定，事實管領(lǐng)人為受損土壤整治成果之直接受益者，故對于財產(chǎn)造成的環(huán)境損害，負有無過失之整治責(zé)任，該責(zé)任并非是為公共利益之特別犧牲，而是對行使自身財產(chǎn)權(quán)的合法限制。相較于德國法制對狀態(tài)責(zé)任人課以較重之負擔(dān)，我國臺灣地區(qū)立法模式更加強調(diào)“肇事者負責(zé)”，事實管領(lǐng)人與污染行為人共同承擔(dān)的義務(wù)僅是在發(fā)現(xiàn)有污染之虞，有“采行緊急必要措施”，以“防止污染擴大”的義務(wù)。而對于整治費用之負擔(dān)，僅在事實管領(lǐng)人未盡善良管理人注意義務(wù)時，與污染行為人、潛在污染責(zé)任人負連帶清償責(zé)任。連帶清償責(zé)任范圍具體包括：擬訂污染控制計劃；污染范圍調(diào)查、環(huán)境影響評估；采取應(yīng)變必要措施；提出整治計劃，經(jīng)核定后實施；提出環(huán)境影響及健康風(fēng)險評估、整治目標(biāo)等。

我國《土壤污染防治法》也規(guī)定了土地使用權(quán)人責(zé)任，具體包括采取有效預(yù)防措施、調(diào)查、實施土壤污染風(fēng)險評估、風(fēng)險管控、修復(fù)、修復(fù)效果評估、后期管理等。當(dāng)土地使用權(quán)人非屬污染行為人時，論其責(zé)任性質(zhì)，即屬狀態(tài)責(zé)任。法律對土地使用權(quán)人責(zé)任做此安排，實乃立法之重大突破。但整體而言，該法對于土地使用權(quán)人責(zé)任與污染行為人責(zé)任的分際界限較為模糊，更多地是將二者責(zé)任進行并列連帶；同時，也缺乏責(zé)任限制性規(guī)定，更未采用信賴保護與比例原則以衡平責(zé)任，從而使得對“事實管領(lǐng)力”的判斷與識別變得含混、籠統(tǒng)。

2.基于比例原則的責(zé)任范圍

相對于污染行為人的“終局責(zé)任”，事實管領(lǐng)人責(zé)任乃是一種出于緊迫性而課予的“過程責(zé)任”，故基于公平性要求，必須限定事實管領(lǐng)人責(zé)任范圍，以符合“期待可能性”理念與比例原則。本文建議，我國立法對事實管領(lǐng)人的責(zé)任范圍作以下規(guī)定：其一，于發(fā)生土壤污染損害危險狀況時，事實管領(lǐng)人須按照法定或行政決定采取相應(yīng)的調(diào)查、評估、應(yīng)變必要措施，制定污染控制計劃等事宜，以迅速有效防止危險或損害的發(fā)生或擴大，不得以其與危險或損害之間無可歸責(zé)事由而拒絕負擔(dān)。其二，對于整治責(zé)任費用之課予，則須根據(jù)事實管領(lǐng)人的實際狀況進行判定，并配以責(zé)任保險、國家分擔(dān)或責(zé)任限額等必要考量，確保義務(wù)人僅于其期待可能性范圍內(nèi)負擔(dān)，避免責(zé)任過苛。

3.多數(shù)責(zé)任人之選擇

在土壤污染損害修復(fù)治理過程中，首要責(zé)任主體為污染行為人，若污染行為人為多數(shù)時，則行政機關(guān)可裁量，選擇最有效防止損害發(fā)生或擴大者、時間上最晚造成損害者或造成損害比例最重者承擔(dān)責(zé)任；若污染行為人(概括繼受人)與狀態(tài)責(zé)任人并存時，德國學(xué)說與實務(wù)認為，若主管機關(guān)能找到污染行為人或其繼受人，卻選擇狀態(tài)責(zé)任人，將導(dǎo)致裁量瑕疵；但有關(guān)責(zé)任人的選擇，仍應(yīng)考慮迅速有效之危險防止之原則，若具有事實管領(lǐng)力的人對于損害的有效控制極為便利，則此種裁量并無瑕疵。因此，原則上，行為責(zé)任先于狀態(tài)責(zé)任，但若狀態(tài)責(zé)任對于危險或損害控制更為有效，且符合行政裁量比例原則之要求時，則行政機關(guān)可優(yōu)先選擇狀態(tài)責(zé)任人。被課以危險防止或損害控制之狀態(tài)責(zé)任人，其與行為責(zé)任人(概括繼受人)關(guān)于狀態(tài)回復(fù)之內(nèi)容相同時，將構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，故在法律規(guī)定范圍內(nèi)，其對行為責(zé)任人(概括繼受人)享有求償權(quán)。

(四)政府責(zé)任

政府承擔(dān)土壤污染損害整治責(zé)任包括三種具體情形：第一，政府具有直接導(dǎo)致或促成土壤污染損害的發(fā)生(如傾倒有毒有害物質(zhì))；第二，政府怠于行使職權(quán)導(dǎo)致土壤污染損害的發(fā)生；第三，污染行為人或事實管領(lǐng)人無法確定或無力承擔(dān)時，由政府替代承擔(dān)土壤污染損害整治責(zé)任。針對這三類情形，本文認為：

第一，若政府行為直接導(dǎo)致或促成土壤污染損害的發(fā)生，則應(yīng)按照“損害擔(dān)責(zé)”原則承擔(dān)相應(yīng)的整治責(zé)任，其責(zé)任性質(zhì)為行為責(zé)任。關(guān)于政府責(zé)任豁免問題，美國《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》第101條(20)(D)規(guī)定，政府責(zé)任豁免不適用于任何州或地方政府自己造成或者促成危險物質(zhì)釋放或是否威脅的情形。在該情形下，州或地方政府應(yīng)當(dāng)以與任何非政府實體相同的方式和程度，遵守第107條所規(guī)定的責(zé)任。換言之，政府主體行為導(dǎo)致的土壤污染損害發(fā)生時，不存在責(zé)任豁免問題，而應(yīng)對其行為承擔(dān)行為責(zé)任。

第二，若政府怠于行使職權(quán)導(dǎo)致土壤污染損害的發(fā)生，也應(yīng)按照“損害擔(dān)責(zé)”原則承擔(dān)相應(yīng)的整治責(zé)任。政府作為環(huán)境管理者或受托者，應(yīng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責(zé)。若在政府負有特定環(huán)境安全保障義務(wù)的情況下，因未盡生態(tài)環(huán)境安全保障義務(wù)而間接引發(fā)土壤污染損害，則應(yīng)根據(jù)自身行為的可責(zé)性及其程度，對土壤污染損害承擔(dān)連帶整治責(zé)任或補充性的整治責(zé)任。對于政府主體責(zé)任的性質(zhì)，本文更傾向于將其認定為因行政不作為導(dǎo)致的行為責(zé)任。

第三，若污染行為人或事實管領(lǐng)人無法確定或無力承擔(dān)時，基于危害防止之目的，則由政府依法承擔(dān)補充責(zé)任。此時，政府承擔(dān)土壤污染整治責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為狀態(tài)責(zé)任，即政府基于作為其生態(tài)環(huán)境管理者或受托者的身份，而負有危險排除或損害修復(fù)的責(zé)任。具體情形包括：(1)污染行為人為自然人，其死亡后，無繼承人，且無其他可追責(zé)主體，則由政府承接起整治責(zé)任。(2)污染行為人為法人，其破產(chǎn)解散后，已無剩余財產(chǎn)可供清償整治所生之費用，且無其他可追責(zé)主體，則由政府承接起整治責(zé)任。(3)污染行為人缺失、不明或履行不能，且無其他責(zé)任主體，則由政府承接起整治責(zé)任。

另外，若土壤污染損害情勢危急，無法立即辨明污染行為人或事實管領(lǐng)者情形，政府亦應(yīng)先行承擔(dān)排除危害等責(zé)任，而后在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，對其他責(zé)任人求償。

二、主體特殊情形下的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

若主體存在特殊情形，如責(zé)任主體破產(chǎn)、第三方治理等，責(zé)任主體如何承擔(dān)整治責(zé)任，一直是實踐中的難點所在，故有必要對該問題進行細致研究與闡述。

(一)主體破產(chǎn)情形下的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

當(dāng)污染行為人(概括繼受人)或事實管領(lǐng)人處于破產(chǎn)程序，行政機關(guān)作出的排污禁令或整治修復(fù)命令(以下統(tǒng)稱“環(huán)境強制令”)，以及由此產(chǎn)生的包括清污費用在內(nèi)的金錢債務(wù)是否都構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？對此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未有明確規(guī)定，致使環(huán)境強制令及相關(guān)費用支出的法律性質(zhì)、償付途徑等不明。鑒于目前我國立法對環(huán)境債權(quán)缺乏規(guī)定，故本文選取了有較多司法實踐經(jīng)驗的美國法例進行研究，以期為我國的破產(chǎn)立法提供建議。

1.環(huán)境強制令的性質(zhì)界定

美國關(guān)于“環(huán)境債權(quán)”判定標(biāo)準(zhǔn)的探索肇始于Ohiov.Kovacs案。(6)469 U.S.274(1985).在該案中，原告俄亥俄州政府希望法院能確認其對Kovacs享有的清污命令與賠償要求并不構(gòu)成破產(chǎn)法上的“債務(wù)”，不能予以免責(zé)。由于在該案中，俄亥俄州政府已經(jīng)指定托管人并剝奪了Kovacs對污染地的占有，使得Kovacs及其公司在事實上無法再履行清理義務(wù)，故聯(lián)邦最高法院認定債務(wù)人的清污義務(wù)構(gòu)成可免責(zé)的債權(quán)，賠償金是給俄亥俄州的唯一賠償，Kovacs其他義務(wù)都被免除。但在該案中，法院進行了說明：破產(chǎn)免責(zé)并不適用于“禁止導(dǎo)致或加劇污染的行為的命令”，清污義務(wù)得以免除的原因是州政府指定托管人并接管污染地的行為在事實上使得債務(wù)人不可能再自行清污。而在隨后的UnitedStatesv.Whizco案(7)841 F. 2d 147 (6th Cir. 1988)中，TheSixthCircuit試圖澄清，在何種情況下能使強制令救濟變成環(huán)境債權(quán)。法院認為，《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》第101(5)(B)條的“償付權(quán)”，其真實意旨為“向任何人償付”。換句話說，只要針對債務(wù)人的強制令產(chǎn)生金錢義務(wù)，則該義務(wù)可以構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。對此，各巡回法院認為，TheSixthCircuit過度解讀《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償與責(zé)任法》第101條(5)(B)，絕對優(yōu)先考慮了破產(chǎn)的“新開始”政策，從而犧牲了環(huán)境法的污染者負擔(dān)原則，這會導(dǎo)致不當(dāng)免除債務(wù)人的環(huán)境義務(wù)。(8)Daniel Belzil, “Why Congress should Clean up the Bankruptcy Code to Render Environmental Cleanup Orders into Claims”, Vt. J. Envtl. L, vol.14, No.1, 2012,p.109.

盡管關(guān)于環(huán)境強制令構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)仍處于不斷提煉完善階段，但總結(jié)而言，本文認為，若環(huán)境強制令是針對過去污染損害的救濟，且該強制令已轉(zhuǎn)化為清理費用等金錢費用，則該費用可構(gòu)成環(huán)境債權(quán)；若環(huán)境強制令是針對正在進行或?qū)淼奈廴緭p害的救濟，或強制令雖是針對過去污染損害的救濟，也已部分轉(zhuǎn)化為金錢補償，但仍有損害持續(xù)到現(xiàn)在或?qū)?，那么，除非該強制令可具體量化為確切的金錢債務(wù)，否則不可將其視為環(huán)境債權(quán)。例如，行政機關(guān)針對正在進行的具有緊迫性的土壤污染發(fā)出清理命令，債務(wù)人怠于清理，此時若能評估或確認緊急所需的污染清理費用，則該部分費用可認定為環(huán)境債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配；其他難以用貨幣評估或量化的后續(xù)整治、修復(fù)命令，則不可認定為環(huán)境債權(quán)。對于該不可量化的正在進行或?qū)淼奈廴緭p害，若債務(wù)人經(jīng)過破產(chǎn)重整程序后繼續(xù)存在，權(quán)利人可在破產(chǎn)重整程序結(jié)束后要求完成重整的債務(wù)人繼續(xù)履行強制令；若債務(wù)人最終進入破產(chǎn)清算程序，則該強制令由其后續(xù)接管的管理人或使用人繼續(xù)履行。

2.環(huán)境債權(quán)的清償順序

“債權(quán)”是破產(chǎn)法中最為重要的概念之一，依據(jù)《美國破產(chǎn)法》第101(5)(A)，“債權(quán)”是請求清償?shù)臋?quán)利，擁有“求償權(quán)”則享有破產(chǎn)債權(quán)；我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第114條也規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配的方式進行。即債權(quán)應(yīng)是具有金錢價值或者可用金錢價值估算的債權(quán)，不能用金錢價值估算的債權(quán)不能作為破產(chǎn)債權(quán)。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)的發(fā)生時間對于其實現(xiàn)意義重大，以“破產(chǎn)受理”作為時間節(jié)點，一般將債權(quán)區(qū)分為破產(chǎn)案件受理前發(fā)生的債權(quán)和破產(chǎn)案件受理后發(fā)生的債權(quán)，并適用不同的清償規(guī)則。就環(huán)境債權(quán)而言，司法實踐有將破產(chǎn)案件受理前發(fā)生的環(huán)境債權(quán)認定為普通債權(quán)，將破產(chǎn)案件受理后發(fā)生的環(huán)境債權(quán)認定為管理費用(破產(chǎn)費用)而優(yōu)先受償?shù)膬A向。(9)也有觀點認為，破產(chǎn)申請受理后發(fā)生的環(huán)境債權(quán)因?qū)儆谄髽I(yè)在日常運營中可以預(yù)見的成本，清理環(huán)境污染得以讓破產(chǎn)企業(yè)因不違反法律而繼續(xù)運營，有利于保存破產(chǎn)企業(yè)的運營價值，應(yīng)當(dāng)被歸為破產(chǎn)企業(yè)的共益?zhèn)鶆?wù)，在有擔(dān)保債權(quán)后優(yōu)先受償。參見張欽昱：《企業(yè)破產(chǎn)中環(huán)境債權(quán)之保護》，《政治與法律》2016年第2期。但如此安排并未“平息”破產(chǎn)法與環(huán)境法之間的紛爭。破產(chǎn)法論者指出，“管理費用”意指對破產(chǎn)財產(chǎn)的運營、維護有實際必要的費用開支，以及保護破產(chǎn)程序得以順利運作的主體應(yīng)得的報酬和補貼。顯然，環(huán)境費用并非保全破產(chǎn)財產(chǎn)的必要費用開支，且對破產(chǎn)財產(chǎn)存有“負作用”，不應(yīng)具有優(yōu)先受償?shù)牡匚弧?10)In re Wall Tube & Metal Prods. Co., 831 F.2d .121；In re Wall Tube & Metal Prods. Co., 56 B.R. 918, 924.環(huán)境法論者則認為，破產(chǎn)企業(yè)須按照法律規(guī)定管理及經(jīng)營其財產(chǎn)，不能無視環(huán)境法規(guī)來削減企業(yè)開支，環(huán)境債權(quán)涉及公眾健康與環(huán)境安全，任何違反環(huán)境法規(guī)招致的罰款或賠償，都應(yīng)享有管理費用優(yōu)先地位，以保證迅速有效清理、修復(fù)受損環(huán)境。(11)David Van Epps, “A Fiduciary's Liability Under CERCLA: The Collision of Fundamental Policies-Beyond Ohio v. Kovacs and Midlantic National Bank v. New Jersey Department of Environmental Protection”, N.KY. L. REV, vol.21, No.3, 1993, pp.585, 597-598.。

其實，環(huán)境債權(quán)“缺席”破產(chǎn)立法背后隱藏著的是兩部法律價值目標(biāo)的沖突。破產(chǎn)法目標(biāo)在于實現(xiàn)債權(quán)人的平等受償和賦予債務(wù)人重整的機會；環(huán)境法則以公共利益為保護宗旨，適用污染者負擔(dān)原則，而非由納稅人承擔(dān)污染損害的后果。為衡平環(huán)境法與破產(chǎn)法，并滿足政府和企業(yè)各自對法律的需求和期待，結(jié)合相關(guān)司法實踐與我國實際，本文對環(huán)境債權(quán)的清償順序作以下嘗試：

(1)有限優(yōu)先受償。對環(huán)境債權(quán)進行必要區(qū)分，對于正在或即將發(fā)生環(huán)境損害，必須進行緊急清償以防止污染的發(fā)生或遏制損害進一步擴大的預(yù)防性措施費用、污染清理或修復(fù)費用，給予其優(yōu)先受償?shù)牡匚?。環(huán)境債權(quán)的緊迫性與必要性，由法院根據(jù)污染損害的實際狀況予以確認。由于該部分環(huán)境債權(quán)與破產(chǎn)法規(guī)定的管理費用在性質(zhì)上仍有所差異，即難以將之認定為“維護破產(chǎn)財團的實際必要費用”，其實質(zhì)更接近于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的具有社會公益性質(zhì)的“破產(chǎn)人欠繳的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款”，故建議將必須緊急清償?shù)念A(yù)防性措施費用、清理修復(fù)費用與“破產(chǎn)人欠繳的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款”列為同等順位。

(2)普通債權(quán)順位。針對不具有緊急清償屬性的修復(fù)費用以及由此產(chǎn)生的調(diào)查、評估等費用，仍將其列為普通債權(quán)的清償順位。根據(jù)該區(qū)分原則，在破產(chǎn)申請受理前權(quán)利人所支付的大部分環(huán)境費用都將納入普通債權(quán)的清償范圍。如果債務(wù)人經(jīng)過重整程序后轉(zhuǎn)入清算，其不能清償?shù)沫h(huán)境債權(quán)將予以免責(zé)；如果債務(wù)人經(jīng)過重整程序后繼續(xù)存在，則債權(quán)人仍可針對其未清償?shù)沫h(huán)境債權(quán)繼續(xù)對債務(wù)人進行追責(zé)。需要注意的是，若企業(yè)債務(wù)人轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序后，無法完全清償責(zé)任時，還須考察其董事或高級管理人是否有濫用公司法人獨立地位之情形，若有，則將揭開“公司面紗”追究其污染整治責(zé)任；若無，則只能再確認是否存有相關(guān)環(huán)境基金或財政支持以進行清理、修復(fù)的可能。

(二)治理第三方的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

在土壤污染整治實踐中，基于對整治效率、成本及專業(yè)性等的考量，委托專業(yè)第三方進行污染整治已漸成趨勢。第三方治理模式通過市場化運作，將土壤污染整治交由專業(yè)公司實施，既有利于判決的及時執(zhí)行，也有利于降低污染治理成本、提高治污效率。但委托方與治理第三方究竟應(yīng)如何有效界分責(zé)任，則成為司法實踐的重點難點所在。

1.責(zé)任分配的難點

隨著第三方治理實踐的深入，作為委托方的污染行為人或事實管領(lǐng)人與污染治理第三方的責(zé)任劃分成為制約該制度繼續(xù)發(fā)揮其優(yōu)勢的關(guān)鍵所在。在引入第三方治理情形下，若污染治理第三方由于自身不當(dāng)行為造成新的污染，依據(jù)自己行為責(zé)任原理，污染治理第三方對自己行為承擔(dān)責(zé)任應(yīng)無障礙。但若污染治理第三方未按照合同的約定完成污染治理任務(wù)，由此導(dǎo)致的繼續(xù)履行以及行政處罰等責(zé)任，由誰來承擔(dān)？換言之，委托方的污染治理責(zé)任能否通過民事合同轉(zhuǎn)移給污染治理第三方？這是第三方治理模式中亟待明確的問題。在法律規(guī)范層面，《關(guān)于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見》僅規(guī)定，排污單位承擔(dān)污染治理的主體責(zé)任；第三方治理單位按有關(guān)法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)及合同要求，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和合同約定的責(zé)任。可見，委托方與污染治理第三方的責(zé)任是否通過合同發(fā)生了轉(zhuǎn)移，目前立法上并沒有明確的規(guī)定。

對于該問題，有一種觀點指出，責(zé)任不可約定轉(zhuǎn)移。其主要依據(jù)在于，污染整治責(zé)任論其性質(zhì)應(yīng)為行政責(zé)任，委托方雖可將具體的整治方案委托給專業(yè)第三方實施，但并不意味著可通過民事合同對具有行政屬性的責(zé)任進行轉(zhuǎn)移，相反，運用合同對行政責(zé)任進行處置在法律上應(yīng)屬無效行為。加之，基于目前第三方污染治理門檻較低、資質(zhì)要求不規(guī)范、市場不健全等因素，若準(zhǔn)許責(zé)任轉(zhuǎn)移容易導(dǎo)致委托方通過與不規(guī)范之污染治理第三方簽訂委托協(xié)議以逃避其法律責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生，這對于污染損害的及時治理也極為不利。是故，委托方與污染治理第三方之間的合同不發(fā)生責(zé)任移轉(zhuǎn)，在未完成修復(fù)治理責(zé)任時，仍應(yīng)由委托方繼續(xù)履行或接受行政機關(guān)罰款或停產(chǎn)等行政處罰。當(dāng)然，委托方可通過追究違約責(zé)任等方式，向污染治理第三方進行追償。(12)常杪：《環(huán)境污染第三方治理的應(yīng)用與面臨的挑戰(zhàn)》，《環(huán)境保護》2014年第20期。另有觀點指出，違反強制性規(guī)定的合同未必都無效，而應(yīng)從合同目的、合同內(nèi)容及公平性等角度綜合判斷。委托合同的目的在于降低治污成本、提高治污效率，并促進污染治理的專業(yè)化、集約化。與委托方不同，作為專業(yè)的治理單位，污染治理第三方對于污染的整治和各種緊急處理應(yīng)對上都具有顯著的專業(yè)優(yōu)勢，其收取了報酬獲得了對價，就應(yīng)在未完成污染治理責(zé)任時承擔(dān)相應(yīng)的繼續(xù)履行責(zé)任或接受行政機關(guān)的處罰。倘若此時仍由委托方承擔(dān)法律責(zé)任，一則有失公平，二則也不利于第三方治理模式的繼續(xù)推行。(13)胡靜：《第三方治理中排污企業(yè)的行政責(zé)任》，《世界環(huán)境》2017年第5期。

2.附條件的責(zé)任轉(zhuǎn)移

事實上，整治責(zé)任能否發(fā)生轉(zhuǎn)移，其關(guān)鍵要素仍在于污染損害是否能得到有效治理。換言之，如果規(guī)則的設(shè)定能夠促進污染治理效果提升，僅是存在一些需要改進之處，那么該項規(guī)則就應(yīng)值得肯定。從效率角度檢視第三方治理模式，一方面，委托方通過合同將污染治理交由專業(yè)第三方實施，自身則可專注于生產(chǎn)本身，對其而言提高了生產(chǎn)效率；另一方面，污染治理第三方通過其專業(yè)性設(shè)備、技術(shù)及所具備的經(jīng)驗?zāi)芰梢悦黠@提升污染治理的效果、降低治理的成本。同時，基于集約化的治理模式，也使得行政機關(guān)的環(huán)境監(jiān)管對象從眾多分散的排污者轉(zhuǎn)移至相對集中的污染治理專業(yè)單位，監(jiān)管對象數(shù)量大為減少，這對于減輕環(huán)境監(jiān)管機構(gòu)負荷，提高監(jiān)管效率也大有裨益。(14)劉暢：《環(huán)境污染第三方治理的現(xiàn)實障礙及其化解機制探析》，《河北法學(xué)》2016年第3期。再者，除去少數(shù)不規(guī)范治污企業(yè)的存在，大部分污染治理機構(gòu)都具備了相當(dāng)?shù)膶I(yè)能力和企業(yè)理性，其基于企業(yè)自身信譽的考量、委托協(xié)議的督促、治污績效的考核等等，都會促使污染治理第三方努力提升自身業(yè)務(wù)能力，提高環(huán)境污染的治理效果。

因此，在土壤污染整治領(lǐng)域，適當(dāng)拓展委托合同的效力邊界，允許通過合同內(nèi)容或違約條款將委托方的污染治理責(zé)任轉(zhuǎn)移至專業(yè)第三方，應(yīng)屬合理。但責(zé)任轉(zhuǎn)移仍應(yīng)有條件限制和配套機制，以保障該治理模式的有效施行。具體包括：其一，必要的資質(zhì)審查義務(wù)。為加強第三方治理模式的規(guī)范化，政府應(yīng)及時出臺相關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定，污染治理企業(yè)必須具備一定資質(zhì)條件才能進入第三方治理市場。而委托方在選擇污染治理第三方時負有必要的注意義務(wù)，必須對受托方的資質(zhì)條件進行必要的審核，不得與不符合國家資質(zhì)管理規(guī)定的治污企業(yè)簽訂委托合同，否則污染治理責(zé)任將不發(fā)生轉(zhuǎn)移。其二，規(guī)范化的第三方治理市場。針對目前第三方治理企業(yè)專業(yè)水平不一、服務(wù)信息不對稱以及相關(guān)評價機制不完善等狀況，政府必須盡快配套建立相應(yīng)的考核標(biāo)準(zhǔn)與治理效果評價標(biāo)準(zhǔn)，對第三方治理企業(yè)實行全面的信息登記、綜合檢查、信用評價等；行業(yè)協(xié)會也應(yīng)制定相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)促進第三方治理市場的標(biāo)準(zhǔn)化，形成政府監(jiān)管、協(xié)會引導(dǎo)、市場配置、企業(yè)自律的閉環(huán)監(jiān)管模式(15)陳啟信：《佛山市南海區(qū)推進環(huán)境污染第三方治理實踐研究》，《環(huán)境與發(fā)展》2018年第5期。，有效確保第三方治理市場的健康運行。