石肖雪

一、問題的提出

行政聽證程序淵源于英美法中的審判程序，由此不難理解聽證程序與庭審程序之間的密切關(guān)聯(lián)。盡管立法實踐已普遍認可了聽證程序的重要性，但其在行政活動中的實際效果卻并不理想。目前無論是學理上還是規(guī)范中，對聽證程序相關(guān)問題的解讀似乎都給人一種刻板印象，并將“聽證”視為討論的最小元素。在法規(guī)范制定過程中，似乎也默認了聽證二字就是包含了一系列類似庭審過程的步驟。這樣一個過于精巧復雜因而相對封閉的程序裝置，在被移植于行政法領域時產(chǎn)生了適用的困境。由此讓人產(chǎn)生的困惑是:聽證程序是否本就具有固定模式，將其應用于復雜的行政過程，是聽證程序“不能承受之重”?還是由于現(xiàn)有制度中的聽證被套上了過多的“枷鎖”，而失去了適用的靈活性?我們是否被庭審式的聽證所具有的華麗外表所迷惑，而已經(jīng)忘記了移植這一制度的初衷?因此，本文想要探討的是:行政聽證的本質(zhì)是什么?我們?yōu)楹卧谛姓^程中引入聽證制度?更適合行政過程的聽證程序應由哪些要素構(gòu)成?

二、行政聽證程序的基本價值

(一)聽證作為一種程序性制約機制

由法律優(yōu)越和法律保留構(gòu)成的依法行政原則，奠定了我國關(guān)于行政法制度建構(gòu)的基本邏輯。當這些原則被嚴格遵循時，行政活動就是在法律的框架內(nèi)得以展開的，這也構(gòu)成了行政權(quán)運行的正當性。但法律無法事無巨細地對行政權(quán)的內(nèi)容進行規(guī)范，現(xiàn)代行政中大量存在的行政裁量，實際上是一種“合理的失控”。①此種“合理的失控”具體表現(xiàn)為，在干預行政領域，立法者以各種不確定法律概念和效果認定的授權(quán)，承認了行政機關(guān)在個案中進行裁量的空間;在給付行政領域，則允許行政機關(guān)根據(jù)地區(qū)差異，制定規(guī)范性的標準和文件;對于風險行政領域，立法者往往只能以“事后諸葛亮”的角色出現(xiàn)，而對行政機關(guān)進行政策裁量給予了最大的寬容。參見鄭春燕:《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015 年版，第4－20頁?？梢哉f，在行政裁量中，法律能為行政權(quán)提供的正當性支撐是相當有限的，行政機關(guān)作為“傳送帶”，執(zhí)行立法者指令的假設也就不再成立。②關(guān)于行政權(quán)正當性的“傳送帶”模式，以及下文提及的“專家知識”模式和參與(利益代表)模式，參見Richard B．Stewart，The Reformation of American Administrative Law，88 Harv．L．Rev．1667－1813(1974－1975)．另一種行政權(quán)正當性的解釋是，對于特定領域的公共事務，行政機關(guān)的工作人員經(jīng)過充分的訓練并有豐富的經(jīng)驗，具備處理問題的“專家知識”，因而能夠很好地實現(xiàn)行政任務。但是由于這些行政專家的專業(yè)能力一再受到質(zhì)疑，以及所謂“規(guī)制俘獲”的存在，“專家知識”的理由也不能完全讓人信服。

事實上，無論是“傳送帶”模式還是“專家知識”模式，都賦予了行政機關(guān)一種擬制的“權(quán)力”③這是一種純粹法學意義上的權(quán)力，而與一般公法學領域在“權(quán)力—權(quán)利”框架下定義的權(quán)力存在一定差異。這種權(quán)力“既包含了基于權(quán)威統(tǒng)治產(chǎn)生的權(quán)力，也囊括了韋伯意義上的依仗利益狀況產(chǎn)生的權(quán)力，甚至延伸到現(xiàn)代社會中基于信息和科技優(yōu)勢所享有的權(quán)力?！眳⒁娻嵈貉?《現(xiàn)代行政過程中的行政法律關(guān)系》，載《法學研究》2008 年第1 期?；颉皟?yōu)勢”。在“傳送帶”模式中，法律授予行政機關(guān)某項職權(quán)，也就是承認了其行使行政權(quán)的資格;“專家知識”模式中，行政機關(guān)的“權(quán)力”則來源于對專業(yè)知識的占有以及在應用這些知識時的優(yōu)勢。因此可以說，“傳送帶”模式和“專家知識”模式本質(zhì)上都是一種圍繞“權(quán)力”本身而提出的制約機制，與此二者有本質(zhì)不同的則是行政權(quán)正當性的參與模式。

當行政機關(guān)所具有的管理公共事務的資質(zhì)與優(yōu)勢受到質(zhì)疑，無法為行政權(quán)的正當性提供支撐時，學者開始將目光轉(zhuǎn)移到行政權(quán)行使的過程中，也就是一種基于過程正當?shù)某绦蛐灾萍s，行政權(quán)正當性的參與(利益代表)模式應運而生。當權(quán)益受到影響的主體能夠參與到行政過程中，或者其權(quán)益在行政決策形成的過程中能夠得到公平的代表，那么無論是這一行政過程還是由此形成的結(jié)論，都具有正當性。盡管上述種種模式只是對行政權(quán)正當性的一種理論探討和學理歸納，但從實定法規(guī)范來看，行政參與事實上已經(jīng)成為行政程序的一項基本理念，參與權(quán)也被認為是行政相對人所享有的一項權(quán)利。

一般而言，行政參與權(quán)指社會公眾依法參加行政程序，以法律規(guī)定的方式，約束和幫助行政主體聽取并吸收民意的一項綜合性民主權(quán)利。④方世榮、鄧佑文、譚冰霖:《“參與式行政”的政府與公眾關(guān)系》，北京大學出版社2013 年版，第120 頁。由參與模式衍生而來的程序性制約機制有多個方面，行政相對人所享有的參與權(quán)主要包括:獲得通知、進行陳述和抗辯、申請回避、進行卷宗閱覽等。⑤章劍生:《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008 年版，第397－402 頁。并由此產(chǎn)生了告知制度、聽證制度、回避制度、案卷制度、說明理由制度等行政程序制度。但其中最完整展現(xiàn)參與特性的就是行政聽證:權(quán)益受到影響的主體親自或者派代表進入行政過程中，從而將行政決定實體上是否正確的問題，轉(zhuǎn)化為決策過程是否正當?shù)膯栴}。行政聽證中，參與主體或其所代表的群體的權(quán)益，是通過與行政機關(guān)進行意見交換、溝通協(xié)商來實現(xiàn)的。這使得行政過程本身就具備了交往理性的特征，并且這種交往理性所能提供的正當性，是獨立于最終形成的實體結(jié)論的。

(二)行政過程中的交往理性

交往理性是哈貝馬斯在闡述交往行為理論時提出的。在該理論中，兩個重要的社會學行為概念是目的行為和交往行為。⑥參見［德］尤爾根·哈貝馬斯:《交往行為理論(第一卷):行為合理性與社會合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004 年版，第84－94 頁。目的行為的核心內(nèi)涵是，行為人在不同可能性之間做出決定，而如此選擇的最終目的，是為了通過有效的手段和恰當?shù)姆椒▉磉_成一定的目標。與之相對的是交往行為，它指的是至少兩個以上具有言語和行為能力的主體之間，通過行為語境尋求溝通，以便在相互諒解的基礎上實現(xiàn)行為的協(xié)調(diào)。在此過程中，解釋或者論證是一種重要的溝通方式，①在交往行為理論中，溝通有一個相對特定的含義，指的是具有言語和行為能力的主體相互之間取得一致的過程，因而溝通過程所追求的是共識。［德］尤爾根·哈貝馬斯:《交往行為理論(第一卷):行為合理性與社會合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004 年版，第274 頁。其核心意義在于通過協(xié)商對共識的語境加以明確。

目的行為和交往行為，分別呈現(xiàn)出工具理性和交往理性的特征。所謂工具理性是指行為者是為了實現(xiàn)特定目的而對手段進行選擇，并把其他可以預見的行為后果，當作權(quán)衡的條件加以精確計算。而在交往行為中，盡管參與者也追求自己的目的，但仍需要遵守交往理性的前提，也就是在共同確定的語境中對他們的行為計劃加以協(xié)調(diào)，最終的理性選擇，是以溝通和協(xié)商來實現(xiàn)的。②李龍:《論協(xié)商民主——從哈貝馬斯的“商談論”說起》，《中國法學》2007 年第1 期;另見［德］尤爾根·哈貝馬斯:《交往行為理論(第一卷):行為合理性與社會合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004 年版，第273 頁。從外在表現(xiàn)來看，目的行為是一種基本的個體行為狀態(tài)，這一個體的行為狀態(tài)在交往行為中也存在。但在交往行為中，目的行為的工具理性特征受到了限制。這是因為交往行為中，主體的行為呈現(xiàn)出反思性的特征，也就是行為者表達的有效性可能會遭到其他行為者的質(zhì)疑，而這一點對行為者的表達形成了限制作用。③［德］尤爾根·哈貝馬斯:《交往行為理論(第一卷):行為合理性與社會合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004 年版，第99 頁。也就是行為者盡管仍然有自己的立場與目的，但不再是功利地選擇實現(xiàn)目的的手段，而是通過據(jù)理論證的方法來提出自己的觀點、評價他人的觀點。因此，從目的行為到交往行為，是將個體行為從結(jié)果導向變?yōu)檫^程導向。

缺乏相對人一方主體參與的行政過程，一定程度上有目的行為的特征。在目的行為中，主體的追求和外界的評價都是結(jié)果導向的。當完全由行政主體單方作出一個決定時，行政過程就表現(xiàn)為:行政決定(目的行為)追求的是與法規(guī)范(客觀世界中應然狀態(tài))相符合，如果行政決定是依法而為的，那么決定就是合法的(行為意圖得以實現(xiàn))。④盡管法規(guī)范并不等同于完全客觀真實的世界，但對于行政機關(guān)而言，規(guī)章以上的規(guī)范性文件具有推定的合法性與正確性，是一種擬制的客觀世界。目的行為不同于交往行為的明顯表征是，行為主體和行為過程的孤立性。那么，在行政過程中，相對人一方主體的加入，就為行政過程中交往理性的生成，提供了一種可能。但僅僅是參與還是不夠的，因為交往理性是通過有效溝通來實現(xiàn)的。

因此，盡管很多行政程序制度都涉及了相對人對于行政過程的參與，但只有聽證從真正意義上打破了行政過程封閉性和行政決定單方強制性的格局，為交往行為的出現(xiàn)提供了條件。聽證程序中相對人的參與，讓行政過程呈現(xiàn)出了一種互動的模式，并使行政決定的作出過程從幕后走向臺前。在此基礎上，對行政過程的控制才成為可能。而對行政過程的控制則意味著，行政決定合理性的評價，不再僅僅取決于是否符合法規(guī)范，還關(guān)注到了程序參與主體在溝通和互動過程中的理性證成。更為重要的是，互動過程的理性證成是以交往行為的反思性為前提的，也就是只有當行政過程中的參與主體都能據(jù)理論證自己的觀點、并受他人的論證行為之約束時，這樣的交往理性才成立。

(三)聽證程序理性證成的限度

如上文所述，聽證程序被引入行政法領域，使得行政主體與相對人之間的意見交換，成為影響行政決定的重要因素;這一互動溝通的環(huán)節(jié)，使行政過程表現(xiàn)為一種交往行為。根據(jù)交往行為理論，一個符合交往理性的溝通行為，對于參與者所提出的命題有三個方面的要求:第一，在涉及客觀事實時，具有真實性;第二，在涉及規(guī)范評價時，具有正確性;第三，在涉及主觀表達時，具有真誠性。⑤［德］尤爾根·哈貝馬斯:《交往行為理論(第一卷):行為合理性與社會合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004 年版，第100 頁。為了保障參與者在提出命題時能夠符合上述三方面要求，特別是其中的第三點，一種“理想交談情境”又是必須的，即所有參與對話的人機會均等、談論自由、無特權(quán)、誠實、不受強制等。⑥［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第384 頁。但是事實上，上述保障溝通有效性的每一項條件都是難以實現(xiàn)的，形式上的交往理性本身就可望而不可即。而且目前看來，理想交談情境處于一種只可被描述而無法被定義的狀態(tài)，因此在現(xiàn)實環(huán)境中，只能盡量接近理想交談情境中已被明確的幾個條件，而無法完全達到。

此外，即便滿足上述關(guān)于理想溝通情境的條件，符合交往理性的溝通過程所產(chǎn)生之結(jié)論，也只具有一種形式上的正當性，這其實也是一種程序性的正當過程(procedural due process)，而對于在實體上能否實現(xiàn)個案正義或決策理性，都是難以評價或檢驗的。一言以蔽之，程序上的正當性無法導出實體上的正確性。當著眼于單一命題的論證過程時可以發(fā)現(xiàn):一方面，經(jīng)驗事實和規(guī)范評價，很可能無法到達客觀上的真實性和正確性，很多時候只能借助于法律擬制或者價值預設。另一方面，共識的完全達成很可能是不存在的。而當參與出現(xiàn)在群體行為而非個案中時，情況可能更為復雜。在價值多元化的情況下，所謂的共識是在各自退讓、互相協(xié)調(diào)的基礎上形成的，而不是基于信服形成的。退一步講，即便通過溝通形成了共識，全體人的合意也無法確保決策的理性。①張步峰:《正當行政程序研究》，清華大學出版社2014 年版，第90 頁。因此，在行政過程中，即便所有可能被影響的主體都能夠公平地參與到意見交換過程中，并在論證和溝通的基礎上達成共識，那么，這一決策的結(jié)論是正當?shù)?決策過程符合交往理性)，但卻沒有任何其他獨立的標準來評價或保障這樣的結(jié)論在實體上是合理或有效的。

聽證程序勾勒了一個交往行為的框架，為當事人提供了參與到行政過程中，并表達自己的意見、與行政主體進行溝通的機會和環(huán)境，但仍無法回答關(guān)于其自身效力的局限性問題。其實，聽證程序理性證成的有限性與后文將具體展開的行政聽證的效力問題密切相關(guān)，也就是行政聽證程序以及由此形成的結(jié)論，對于最終的行政決定(決策)的影響力大小如何，以及影響力范圍應當如何劃定。之所以需要關(guān)注行政聽證的效力問題，是因為一項行政任務的完成和行政目的的實現(xiàn)，需要很多實體和程序制度的配合，聽證只是其中的一種制度，該程序所能夠發(fā)揮的功能是有限的，我們無法期待從聽證過程中產(chǎn)生出某些該程序無法達成的效果，也不應該過于夸大聽證程序的重要性。

三、聽證概念的去“司法化”

在明確行政過程中的聽證程序有其特有價值和功能，并非對司法程序的簡單模擬后，就需要對其概念作去“司法化”的處理，需要厘清作為這一復雜程序裝置之核心的聽證究竟是什么含義。對于這一問題的回答包含兩個步驟:第一，我們通常在哪些場合、以什么含義和目的在使用聽證這一概念;第二，如果這些關(guān)于聽證含義的描述都成立，那么它們的共同點是什么，這也就是在談到聽證時我們想共同表達的核心內(nèi)涵。

(一)三個層面上的聽證內(nèi)涵

1．聽證作為正當程序原則的具體化

聽證，來源于英國的自然公正原則;在美國，則因為憲法正當程序條款的重要作用，而成為司法和行政程序領域的重要制度。即便在日本這樣的大陸法系國家，其聽證制度的建立也在很大程度上受到美國行政程序法理論的影響。②章劍生:《行政聽證制度研究》，浙江大學出版社2010 年版，第56 頁。我國的行政程序制度建構(gòu)也沒有避免英美法系正當程序原則的影響。如果對美國憲法的正當程序條款作實質(zhì)性正當過程(substantive due process)與程序性正當過程(procedural due process)的區(qū)分，那么一般來講，前者禁止的是任何無視公正的程序而實施的專斷行為(bars certain arbitrary government actions“regardless of the fairness of the procedures used to implement them”)，而后者則禁止在未提供公正的審訊程序的情況下剝奪私人的生命、自由，或者在未提供充分的程序性保障的情況下剝奪私人的財產(chǎn)(may not execute，imprison，or fine a defendant without giving him a fair trial，nor may it take property without providing appropriate procedural safeguards)。③Daniels v．Williams，474 U．S．327，336－37(1986) (Stevens，J．，concurring)．Also see Peter L．Strauss，Todd D．Rakoff，Cynhia R．Farina，Gillian E．Metzger，Gellhorn and Byse’s Administrative Law:Case and Comments(11th ed)，F(xiàn)oundation Press，2011，p．764．參見姜明安:《行政的現(xiàn)代化與行政程序制度》，載《中外法學》1998 年第1 期。從以上描述來看，聽證程序是來自于程序性的正當過程條款。該原則是保障個人的生命、自由和財產(chǎn)不被肆意剝奪，而這樣的剝奪可以來自任何主體，也就是正當程序原則并未限制其適用的范圍。正當程序是立法、行政、司法過程共享一種理念，聽證也是一項共有的制度，而這也是正當程序在美國作為一項憲法基本原則所承載的功能。

在我國實定法規(guī)范中，聽證作為一種聽取意見的形式，同樣被立法、行政、司法過程所吸納。我國《立法法》第36 條要求:“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務委員會工作機構(gòu)應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”根據(jù)學理上對聽證所作的正式聽證與非正式聽證的分類，聽證會指的就是正式聽證。座談會和論證會可被視為非正式聽證的兩種形式，根據(jù)地方目前出臺的立法聽證程序規(guī)范，可適用簡易的聽證程序。①《廣東省人民代表大會常務委員會立法聽證規(guī)則》第30 條規(guī)定:“地方性法規(guī)案涉及下列事項，可以適用簡易程序聽證:(一)專業(yè)性、技術(shù)性較強的;(二)僅涉及特定群體利益且社會影響較小的。”就司法活動而言，聽證在形式上就來源于審判過程，庭審程序本質(zhì)上就是一種非常嚴格的聽證程序。至于行政過程，在《行政處罰法》出臺之后，無論是正式聽證還是非正式的陳述申辯，都廣泛存在于行政機關(guān)的決定程序之中。因此，聽證是立法、行政、司法這三種公權(quán)力運行過程中所共有的一種程序制度，是對于聽取相關(guān)主體意見的一種制度化表達。在這三者中，聽證程序的共同點就是，需要符合最低限度的正當法律程序的要求。

2．聽證作為一項基本的行政程序制度

在實定法層面上，我國行政程序相關(guān)的基本制度，散見于地方的行政程序規(guī)范之中。當然，我國行政法學者一直致力于統(tǒng)一的行政程序法典的建構(gòu)，自1998 年開始，行政程序制度的建構(gòu)以及行政程序的法典化，就成為了廣受熱議的話題。②參見郭潤生、劉翠霄、鄔帥莉:《行政法學研究述評》，載《法學研究》1999 年第1 期。最初成為行政程序研究的熱點話題的是行政聽證制度和行政行為說明理由制度。但由于中央層面的行政程序法典并未成形，關(guān)于行政程序的基本制度各項內(nèi)容的詳細闡述還主要來自學者的概括。從行政法整體視角，并以推進行政活動現(xiàn)代化為導向，廣泛的行政程序制度可包括信息公開制度、告知制度、聽證制度(聽取陳述和申辯)、職能分離制度、單方接觸禁止制度、回避制度、案卷制度(記錄和決定制度)、說明理由制度、時效制度、救濟制度。③而在正當法律程序原則框架之下探討行政程序的核心制度，其主要內(nèi)容又可濃縮為說明理由、聽取意見、告知、回避這幾個方面。④參見章劍生:《現(xiàn)代行政程序的成因和功能分析》，載《中國法學》2001 年第1 期。這幾項制度在我國地方現(xiàn)有行政程序規(guī)范中都有所體現(xiàn)，并且也代表了學界目前對行政程序基本制度的普遍觀點。

行政聽證制度，是在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，行政機關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人陳述意見、提供證據(jù)，以及行政機關(guān)聽取意見、接納證據(jù)并作出行政決定，這樣一系列步驟所構(gòu)成的法律制度。聽證作為一項基本的行政程序制度，因而與上述提到的其他幾項制度有很多共性:一方面，各項行政程序制度都具有固定的程序內(nèi)涵和完整的制度架構(gòu);另一方面，在被置于行政過程中時，這些程序制度都是一個個有相對獨立功能的程序裝置，與其他的程序裝置或環(huán)節(jié)相互配套，共同構(gòu)成行政決定作出的過程。但行政聽證制度又具有一定的特殊性，那就是與其他行政程序制度相比較，聽證制度與行政過程有更密切的聯(lián)系，這也引出了第三個層面上的聽證概念。

3．聽證作為行政過程的核心環(huán)節(jié)

從行政聽證制度的定義來看，聽證程序的核心是聽取利害關(guān)系人的辯解，但從完整的制度層面上講，則包含了行政機關(guān)作出決定前告知事實、理由、依據(jù)和各項程序權(quán)利，以及聽取利害關(guān)系人陳述申辯后，行政機關(guān)據(jù)此作出決定等一系列內(nèi)容。與其他幾項行政程序的基本制度相比較，行政聽證制度具有明顯的過程性，即串聯(lián)起了行政決定整個過程，而其他的行政程序制度，除了信息公開作為一項單獨制度以外(也正因如此，政府信息公開制度可以進行單行立法)，都具有一定的節(jié)點性，即主要作為行政過程中的一個相關(guān)環(huán)節(jié)出現(xiàn)。此外，告知制度、回避制度、審裁分離制、說明理由制度、案卷制度都具有比較明顯的結(jié)果價值導向:告知和卷宗閱覽，以利害關(guān)系主體對行政決定相關(guān)信息的掌握為目的;回避和審裁分離，以行政機關(guān)工作人員中立性和公正性的保障為目的;說明理由和案卷的效力規(guī)則，則以減少行政權(quán)的專斷、恣意和提高行政行為的可接受度為目的。而聽證本身所指代的聽取利害關(guān)系人的辯解之內(nèi)涵，側(cè)重的是過程價值，聽證這一過程本身并不指向明確的結(jié)果價值，或者說我們通常認為的聽證能夠通過吸納相對人意見而提高行政決定的公正性和可接受程度等，這些價值實質(zhì)上是需要與其他聽證以外的程序制度相配套才能實現(xiàn)的。因此，當我們在最廣泛和綜合的層面上談論聽證制度時，往往會有意無意地將其他相關(guān)制度也一并納入其中，這恰恰勾勒出了作為庭審模式之翻版的正式聽證。

在行政程序法的研究過程中，聽證這一環(huán)節(jié)具有突出重要的地位。如上所述，與其他以節(jié)點性和結(jié)果導向為特征的行政程序制度相比，聽證具有明顯的過程性特征。聽證作為一個環(huán)節(jié)，銜接了行政過程中的調(diào)查①需要說明的是，此處僅以行政機關(guān)單方依職權(quán)作出的調(diào)查行為為例，在部分行政程序法規(guī)范中，聽證也被置于調(diào)查章節(jié)之下，屬于調(diào)查手段之一。應該說對于聽證程序作出此種定位是過于狹隘的。和決定，并對二者產(chǎn)生了重要影響。行政調(diào)查形成的材料需要在聽證中予以展示、接受論辯，而聽證會上各方程序參與者對案件事實、證據(jù)、理由、依據(jù)的認定與論辯，又對最終的決定產(chǎn)生約束。通過聽證程序，行政相對人能夠在更早的階段挑戰(zhàn)行政決定的合法性，而不必等到行政決定作出之后、木已成舟之時，再在行政復議或行政訴訟程序中提出異議。可以說，行政聽證制度的確立，使行政法學研究進路的司法中心主義發(fā)生了動搖。

(二)聽證程序以理性溝通為核心內(nèi)涵

盡管我們通?？梢栽谌齻€層面上使用聽證這一概念，并且對于其所包含的程序內(nèi)容會有不同的描述，但其中關(guān)于聽證的核心內(nèi)涵則是一致的。在聽證被《行政處罰法》正式納入行政法規(guī)范而成為一項行政程序制度之后，盡管關(guān)于行政聽證制度的目的、分類、構(gòu)成要件、實際功能有不同的探討，但對于聽證的涵義，則有一種比較共通性的認識。行政聽證主要是指，行政機關(guān)在作出行政決定時，利害關(guān)系人有權(quán)就與該決定相關(guān)的事實和法律問題進行陳述和申辯。②參見葉必豐:《行政程序中的聽證制度》，載《法學研究》1989 年第2 期;王克穩(wěn):《略論行政聽證》，載《中國法學》1996 年第5 期。上述文字中，體現(xiàn)聽證實質(zhì)內(nèi)容的是利害關(guān)系人所具有的陳述和申辯的權(quán)利，亦即聽證指的是聽取利害關(guān)系人的辯解。③馬懷德:《論行政聽證程序的基本原則》，載《政法論壇》1998 年第2 期;余凌云:《聽證理論的本土化實踐》，載《清華法學》2010 年第1 期。在學理層面上，廣義的聽證包含了正式聽證與非正式聽證，前者即表述為“聽證”一詞，而后者則是指當事人陳述、申辯的過程。④《行政處罰法》第6 條:公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)?！缎姓S可法》第7 條:公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。正式聽證通常包含了復雜的程序設計，并需要耗費較大的行政資源，因此在適用范圍上有較為嚴格的限制;而非正式聽證事實上只包含了聽證的實質(zhì)內(nèi)容部分，省略了其他正式聽證中存在的配套性裝置?；谛姓袨閼敺险敺沙绦虻囊?，利害關(guān)系人的陳述和申辯權(quán)利應當?shù)玫阶畹拖薅鹊谋Ｕ?，非正式聽證幾乎不存在適用范圍上的限制。

由此，如將行政聽證視為一種包含了多種程序設計的整體制度，從規(guī)范和學理層面對其中的各種程序內(nèi)容提取“最大公約數(shù)”，那么就是聽取利害關(guān)系人的辯解。但是，聽取利害關(guān)系人的陳述申辯，是從決定者的視角出發(fā)的一種描述，真正構(gòu)成這一過程之核心的是各個程序參與者之間的信息互換與整合。因此，作為行政聽證程序之“最大公約數(shù)”的聽證，可以被概括為以“意見交換”為核心內(nèi)容的理性溝通過程。而將之置于行政活動之中，則表明意見交換的參與主體主要為行政主體和公民，而且涉及的是公共利益與個人利益之間的關(guān)系。

結(jié)合關(guān)于聽證的三個層面上的含義以及聽證的基本內(nèi)容，本文主要是從上述第三個層面，即行政過程之核心環(huán)節(jié)的角度來觀察行政聽證制度的。因為本文旨在考察，在行政任務多樣化和復雜化的背景之下，從行政過程的視角，何種行政聽證程序架構(gòu)更有利于行政任務目的的實現(xiàn)。如此一來，就不能將行政聽證與其他行政程序制度割裂開來，而應當綜合研究:與聽證相關(guān)的行政程序制度有哪些，以及，當被置于行政過程中時，這些程序裝置是如何設計并與聽證相互配合的。三個層面上的聽證概念以及其“最大公約數(shù)”之間的關(guān)系表現(xiàn)為:行政過程視角下的聽證，囊括了作為行政程序制度的聽證(第二層面)以及其他相關(guān)的程序制度，它們共同構(gòu)成了這一過程中的一個個程序裝置;各種程序裝置的不同組合，發(fā)展出了不同類型的聽證程序，以適應行政任務的具體需求;而作為正當程序原則之具體化的聽證(第一層面)，則為任何形式的聽證程序設定了最低限度的要求，即應當在符合正當法律程序要求的基礎上，實現(xiàn)聽證之“最大公約數(shù)”所應具有的理性溝通之功能。

四、聽證程序的構(gòu)成:基礎性構(gòu)成與功能性構(gòu)成

所謂行政聽證程序的構(gòu)成，指的就是在程序構(gòu)造上，行政聽證包含哪幾部分內(nèi)容，其中每部分的構(gòu)成要件以及具體安排是如何的。在了解了聽證的本質(zhì)目的和核心內(nèi)涵，以及不同層次上聽證程序之功能的基礎上，本部分就需要在對構(gòu)成行政聽證程序的一個個“磚塊”進行全面梳理，并展現(xiàn)構(gòu)成行政聽證程序的具體素材。主要處理的問題包括:構(gòu)成行政聽證的關(guān)鍵性程序裝置有哪些;其中的哪些部分屬于聽證的基礎要件，由其構(gòu)成的最精簡的溝通過程是怎樣的;而又有哪些是聽證程序的功能要件，即會因不同的程序特征而有所調(diào)整，呈現(xiàn)出行政聽證的各種溝通類型。

(一)行政聽證的基礎要件與功能要件

具體的聽證程序是以行政任務之目的為導向的，那么所謂的行政聽證制度，包含的是一個個既有共通性又形式功能各異的程序所構(gòu)成的集合?；趯β犠C程序的構(gòu)成要件的分析，如將現(xiàn)行法規(guī)范中最廣泛意義上的聽證程序視為整體，其中每一項具備特定功能的程序要件即該集合的各項元素。那么實踐中每一個以行政任務為導向而定制的聽證程序，就是圍繞著意見交換這一環(huán)節(jié)，就各項程序裝置進行不同的組合、并對各裝置內(nèi)容加以調(diào)整而形成的子集。

在這一基礎上可以把行政聽證程序的構(gòu)成要件分為兩大類:第一類是基礎要件，指的是以實現(xiàn)理性溝通為目標，并確保聽證過程符合正當程序原則之要求的程序裝置。第二類為功能要件，它們以特定行政任務需求為導向，即某些要件只在特定狀況中出現(xiàn);或者雖然是共通性的要件，但在不同行政任務中，其作用大小或者功能特征又有明顯差異。①參見季衛(wèi)東:《程序比較論》，載《比較法研究》1993 年第1 期。季衛(wèi)東教授將實現(xiàn)程序功能的條件分為絕對條件和相對條件，前者是一切程序中共通的必不可少的因素，后者是特定程序或特定狀況中的功能要件。類比到此處，行政聽證中的基礎性程序安排即絕對條件，是所有聽證程序中必不可少的，功能性程序安排即相對條件，因不同場合而在要件擇取和權(quán)重配置上有差異。基礎要件構(gòu)成了聽證程序的基本內(nèi)涵，如無基礎要件，則并不能被稱之為聽證程序;功能要件則使聽證程序展現(xiàn)出更豐富的面貌。

對于所有的行政聽證程序而言，用以保障意見交換有效性的基礎要件是必須的，而某一些功能要件則不是所有聽證程序都應當具備的。聽證程序的基礎性構(gòu)成，即由基礎要件所構(gòu)成的程序，是最精簡的溝通過程。功能性構(gòu)成，則包含了基礎要件和功能要件，或者對基礎要件作了功能性調(diào)整，目的在于形成不同的溝通類型，以適應行政任務的特定需求。關(guān)于行政聽證程序基礎性構(gòu)成和功能性構(gòu)成的內(nèi)容和相互關(guān)系，可作如下描述:

基礎性構(gòu)成=基礎要件1+……基礎要件n

功能性構(gòu)成=基礎性構(gòu)成+(功能要件1+……+功能要件n)

結(jié)合上文關(guān)于聽證與其他程序裝置的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，行政聽證的各種功能要件就包括了:回避、審裁分離、單方接觸禁止、告知、卷宗閱覽、說明理由、案卷(排他)效力、程序公開等。通過對這些程序裝置進行選擇、調(diào)整、組合，可以形成各種不同類型的行政聽證程序。而現(xiàn)行實定法規(guī)范中，正式聽證是一種典型的功能性程序，除了包含保證有效溝通的基礎要件以外，還包含了上述多個功能要件，而正是后者的具體構(gòu)造將現(xiàn)有的正式聽證程序?qū)蛄怂痉ɑ奶卣鳌?/p>

(二)基礎性構(gòu)成:最精簡的溝通過程

盡管行政聽證制度的安排應符合行政任務多樣化和復雜化的背景，聽證程序的設計亦應服務于行政任務的具體目標。但對最為精簡的行政聽證程序的探討仍然十分必要，因為所有的行政聽證程序都是在此基礎上變形而來的。上文關(guān)于行政聽證之內(nèi)涵的闡述，實際上已經(jīng)提及了行政聽證程序的共同點，詳細而言:作為行政聽證程序之“最大公約數(shù)”的聽證，是以“意見交換”為核心要義的程序裝置，是為程序內(nèi)容上的共同點;作為行政過程中交往理性特征的一種展現(xiàn)，聽證程序應當在一定程度上實現(xiàn)有效的溝通，是為程序目的上的共同點。

1．以正當程序原則為底限

三個層面上的聽證概念，其中作為正當程序原則之具體化的聽證，為所有的聽證程序設定了底限要求:無論具體的程序設計如何因應行政任務的需求而作各種變形，都應符合正當程序原則。關(guān)于正當程序，王名揚先生將其核心內(nèi)容描述為“當事人有得到通知及提出辯護的權(quán)利”①王名揚:《美國行政法(上)》，中國法制出版社1995 年版，第410 頁。，無法保障當事人這一權(quán)利的，便不能被稱為聽證程序。具體而言，國家在作出對個人產(chǎn)生不利影響的行為前，應當提供一個最低限度的程序保障，也就是個人有權(quán)表達意見、提出異議，并且聽取陳述申辯的主體應當避免偏私。這其中包含了聽證程序的兩項構(gòu)成要件:聽取意見和無偏見。前者即為意見交換之環(huán)節(jié)，后者則對聽證人的中立性提出了要求。

2．以實現(xiàn)有效溝通為目的

在行政法領域，聽證程序除了包含上述兩個構(gòu)成要件以外，還應當具備聽證前的信息提供和聽證后的信息反饋兩個環(huán)節(jié)，要實現(xiàn)有效的溝通，這兩個構(gòu)成要件同樣不可或缺。因此，最精簡的行政聽證程序的構(gòu)成要件可表述為:程序主體之聽證人無偏見，程序過程的結(jié)構(gòu)完整，即包含信息提供、交換和反饋。在上述構(gòu)成要件的基礎上，程序內(nèi)容的設置則應當刪繁就簡。從聽證程序的目的而言，最精簡的程序是以實現(xiàn)有效溝通為目的的，在保障正當程序原則的基礎上，需同時符合便民、靈活、低耗的要求。②章劍生:《行政聽證制度研究》，浙江大學出版社2010 年版，第72 頁。關(guān)于以上幾個構(gòu)成要件的內(nèi)容，程序主體方面，作為最低限度的程序保障，聽證人只需要具備一定程度上的中立性，即與聽證事項沒有明顯的利害關(guān)系。程序過程方面，事先的信息提供，是指行政主體應當以適當?shù)姆绞?，讓當事人了解對其可能產(chǎn)生不利影響的行為的具體內(nèi)容，以及相應的依據(jù)、理由;隨后，聽取當事人的陳述和辯解，可以采用口頭或書面的形式，甚至任何有利于當事人表達自己意見的方式;聽證后的信息反饋，是指行政主體應當對聽取的陳述申辯作出回應，包括對是否采納的理由說明，反饋方式可以書面方式在最后的決定中一并提及，也可以口頭方式告知當事人。

我們關(guān)注的是程序參與主體的意見得到了實質(zhì)性的尊重和吸納，而至于其他的繁文縟節(jié)則不必過多考慮。在不影響當事人有效表達實體權(quán)益需求的情況下，程序過程的信息提供、交換、反饋不必固定為某種形式，使當事人能夠有效地獲取信息、得到反饋、充分地行使陳述申辯權(quán)即可，而不必采取繁復的程序設計。綜上，最精簡的行政聽證程序，在程序構(gòu)成上圍繞意見交換這一環(huán)節(jié)展開，程序目的是一定程度上實現(xiàn)有效的理性溝通，在形式上需要符合最低限度的正當程序要求。從這個意義上講，實定法中所規(guī)定的非正式聽證，即相對人在任何行政決定過程中都享有陳述申辯權(quán)，即精簡化的聽證程序。

(三)功能性構(gòu)成:形成不同的溝通類型

以行政任務為取向的聽證程序必然因為行政任務的千變?nèi)f化而呈現(xiàn)出不同的面貌，但上述最精簡的程序構(gòu)成要件，則是所有行政聽證程序中萬變不離其宗的部分。那么在此基礎上，如要對更為復雜的聽證程序進行闡釋，就需要對實踐中存在的最為完整和復雜的聽證程序所具有的各種功能要件作一描述。以下從聽證程序構(gòu)造的四個方面，即程序主體、過程、效力、公開，來對相應的構(gòu)成要件進行梳理，目的是展現(xiàn)上述各項功能要件是如何鑲嵌到聽證程序的各方面的。

1．程序主體

行政聽證的程序主體主要包含聽證人與參加人兩類。與程序主體相關(guān)的內(nèi)容主要有:回避制度、審裁分離制度、單方接觸禁止原則，以及參加人的篩選機制。程序主體中，聽證人(以聽證主持人為主)的要求主要是:具有相應的資質(zhì)能力，即具有主持聽證會的法律和專業(yè)知識;更為重要的是聽證人需符合中立性的要求，因而有回避制度以及審裁分離的要求?；乇?，從主觀角度講是為了避免偏見，而在客觀上則表現(xiàn)為避免利害關(guān)系上的關(guān)聯(lián)性。而審裁分離來自于行政機關(guān)內(nèi)部權(quán)力分立、職能分化的原理。審裁分離在聽證制度中特別受到重視，《行政處罰法》第42 條就明確要求“聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持”。因此，在行政聽證程序中，行政機關(guān)內(nèi)部的權(quán)力分立就體現(xiàn)為，直接參與行政決策方案制定的人員和具體案件的調(diào)查人員不得擔任聽證主持人。

此外，在聽證主持人和聽證參加人之間，還有單方接觸禁止這一程序要件?！缎姓幜P法》確立行政聽證制度時，并未規(guī)定單方接觸禁止的原則。因此，在行政聽證制度確立之初，該原則只是一種在學理上被討論的原則。隨著地方行政程序規(guī)定的出臺，單方接觸禁止原則正式成為了一種實定法中存在的程序機制，具體內(nèi)容即為“聽證主持人不得與當事人、利害關(guān)系人及其他聽證參與人單方接觸”。①《湖南省行政程序規(guī)定》第134 條、《汕頭市行政程序規(guī)定》第141 條、《山東省行政程序規(guī)定》第79 條、《西安市行政程序規(guī)定》第60條、《?？谑行姓绦蛞?guī)定》第66 條、《蘭州市行政程序規(guī)定》第55 條。《行政處罰法》第31 條規(guī)定:“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利。”第41 條規(guī)定:“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”具體而言，單方接觸禁止指的是，聽證人(特別是對聽證結(jié)論有實質(zhì)決定權(quán)的聽證主持人)不得于一方當事人不在場的情況下，與程序的另一方參加人討論與聽證事項相關(guān)的問題。采取這一機制的原因是，單方接觸的情形，在實體上可能影響聽證結(jié)果的公正性，而在形式上也會使另一方參加人對聽證程序產(chǎn)生不信任感。單方接觸禁止并不是行政聽證程序中特有的程序機制，甚至其得到最主要應用的并不是在行政聽證程序，而是司法審判程序中。因此，如在聽證程序中采取了單方接觸禁止的規(guī)則，可以說是引入了一項司法意味非常濃厚的程序機制。

2．程序過程

程序過程，包括了信息的提供、交換、反饋等環(huán)節(jié)，其中意見的交換，即聽證會中的溝通過程，為行政聽證程序的核心。在行政聽證程序中，行政主體對信息的處理具有更大的主動性也承擔更多的義務。在一般的溝通過程中，對信息或者知識的掌握，是提高辯論效果的籌碼，程序參與者都應基于自己的能力進行準備，雙方對于信息的運用及其產(chǎn)生的結(jié)果，都是自負其責的。但在行政過程中，在信息獲取、占有、使用方面，行政主體與相對人相比，具有明顯的優(yōu)勢，也就是在程序過程中存在明顯的信息不對稱，因而聽證程序中一般有對這一實質(zhì)不平等加以矯正的機制。

第一，信息的提供，一般由行政機關(guān)的告知義務和程序參與主體的卷宗閱覽權(quán)構(gòu)成。行政機關(guān)在作出行政決定之前，應當告知當事人的內(nèi)容包括決定的事實、理由和依據(jù)以及當事人依法享有的權(quán)利;而且履行告知義務和聽取當事人的陳述申辯，是行政決定合法的要件之一。①聽證參加人的卷宗閱覽權(quán)，主要出現(xiàn)在行政執(zhí)法聽證程序中，且可對聽證材料進行查閱、復制和摘抄的主體僅限于當事人和利害關(guān)系人。第二，聽證會的信息交換，以口頭辯論或陳述為主要形式?？陬^辯論的對象為具有爭議的事實問題，或者應圍繞事先公布的聽證事項進行陳述。第三，聽證會之后的信息反饋部分，主要是對于聽證結(jié)論的論證和說明。在行政執(zhí)法活動中，聽取當事人和利害關(guān)系人的陳述辯解后，對于不予采納的應當說明理由。②《湖南省行政程序規(guī)定》第36、37、73 條。在宏觀決策程序中，決策承辦單位無論采取聽證會還是論證會、座談會的形式，在聽取意見之后，均需對意見的采納情況進行說明。事實上，從實定法規(guī)范來看，廣泛意義上的說明理由制度，幾乎貫穿行政過程之始終，涉及程序和實體的各個方面。

3．程序效力

所謂程序效力，主要指的是聽證程序?qū)ψ罱K形成的行政決定或決策有多大的拘束力。一方面，聽證程序中會形成一系列案卷材料，包括聽證筆錄、聽證報告及其附帶的證據(jù)材料等，聽證程序效力的一個很重要的方面，指的就是這些案卷材料對最終形成的行政決定的影響力。另一方面，聽證程序本身也具有一定的效力，也就是各方聽證參加人在聽證過程中的舉證、質(zhì)證、申辯、陳述等行為，對各方程序參與主體形成的拘束力。各方參加人需要對其參與行為自負其責，而程序拘束力的大小，決定了聽證參加人對其參與行為承擔什么樣的責任以及后果的嚴重性程度。案卷材料效力，導出了聽證案卷的排他性效果問題;而與程序本身效力相關(guān)的是，聽證程序結(jié)束之后，聽證參加人能否提供補充證據(jù)和意見，以及相應的程序重開問題。

對聽證案卷賦予很強拘束力的情況，典型的就是美國的正式聽證，其又被稱為基于案卷的聽證(Onthe-Record Hearing)。在這一聽證程序中，聽證案卷幾乎具有絕對的排他性效力:聽證程序中的所有證言記錄、證據(jù)材料、展示的所有文件等，構(gòu)成了行政決定的排他性案卷(Exclusive Record for Decision)。③5 U．S．C． §556(e)．但在我國現(xiàn)行法規(guī)范中，聽證案卷的效力并不明確，一般只規(guī)定“未經(jīng)聽證會質(zhì)證的證據(jù)，不能作為作出行政執(zhí)法決定的依據(jù)”。而聽證筆錄或者聽證報告的效力，則根據(jù)聽證類別而有不同安排:作出行政決策、審查立法草案和制定規(guī)范性文件，應當參照聽證報告;作出行政許可決定，應當根據(jù)聽證筆錄;作出行政處罰決定，應當依據(jù)聽證筆錄;價格決策部門定價時，則應當充分考慮聽證提出的意見或者建議;而對于信訪聽證，經(jīng)過聽證和公示的信訪復核意見則為信訪事項的最后處理意見。④參見《寧夏回族自治區(qū)行政聽證程序規(guī)定》第34—37 條。這些不同表述其實都暗含了關(guān)于聽證案件的拘束力差異。關(guān)于聽證程序結(jié)束后的證據(jù)和意見補充，以及程序重開的問題，在行政執(zhí)法類聽證中已經(jīng)比較明確，即“聽證會結(jié)束后，行政執(zhí)法決定作出前，行政機關(guān)調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，可能改變事實認定結(jié)果的，應當重新聽證”。

4．程序公開

行政聽證程序的公開問題，與行政公開原則密切相關(guān)。公開原則包含了四方面內(nèi)容:行使行政權(quán)的依據(jù)必須公開、行政信息公開、設立聽證制度、行政決定公開。⑤參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第五版)，北京大學出版社2011 年版，第78、339 頁。行政公開原則涉及的對象，具體可以細分為行政相對人(或行政程序參與主體)和社會公眾。設立聽證制度，實質(zhì)上就是在行政過程中引入利益相關(guān)的主體，相對人作為行政公開的對象，是這一制度的應有之義。那么在此討論的程序公開，實際上就是指聽證程序是否向社會公眾公開的問題。從現(xiàn)行法規(guī)范來看，聽證會的公開舉行幾乎被所有的聽證程序規(guī)范所采納，即“除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私以外，聽證應當公開舉行”。盡管從現(xiàn)行法規(guī)范來看，聽證程序公開幾乎是沒有異議的一個問題，但不同的行政任務，對程序公開的需求程度及其能發(fā)揮的作用是存在差異的。

五、結(jié)論

行文至此可以發(fā)現(xiàn)，聽證與“司法型”并無天然的聯(lián)系，庭審式的程序也并不是理性溝通的唯一形式。如將正式聽證定義為程序設計精巧復雜、嚴格限縮行政機關(guān)程序裁量權(quán)的聽證程序，那么庭審式程序只是正式聽證的一種類型而已。就行政聽證程序而言，應從一種功能導向的視角，根據(jù)具體行政活動所欲實現(xiàn)之目的，對行政聽證程序進行個案化的設計。在行政過程中引入聽證程序的目的是，通過行政主體與相對人的理性溝通，有效實現(xiàn)特定行政任務，程序構(gòu)成的選擇和復雜程度的安排，自然也因功能需求的不同而有所差異。面向行政任務的聽證，必然是有彈性的程序安排，是“某種形式的聽證”。①Henry Friendly，Some Kind of Hearing，123 U．Pa．L．Rev．1267－1317(1974－1975)．這是一種積極的非形式主義的行政聽證制度。所謂積極的聽證制度，指的是無論是否被現(xiàn)行制度所正式化的聽證程序，都應當為相對人提供最低限度的程序保障，同時促成參與者之間理性溝通的實現(xiàn);非形式主義的聽證制度，則是指不應將聽證固化為一種程序，以“削足適履”的方式來對不同的行政任務加以適用。