(中國政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院，北京 100088)

肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可被識別的外部形象，它是特定自然人的外貌利用特定載體的客觀再現(xiàn)。肖像權(quán)是指自然人本人或許可他人依法制作、使用、公開自己肖像的權(quán)利，它是以人的人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)，兼具有精神利益以及財(cái)產(chǎn)利益的具體人格權(quán)。影視演員的肖像載體除與其他自然人相同之處外，還有劇照、角色形象等一些特殊的載體，表現(xiàn)形式更為多樣，因其“明星效應(yīng)”所帶來的較高的公眾關(guān)注度導(dǎo)致其肖像被商業(yè)化利用的的范圍也更廣，故從影視演員的肖像權(quán)入手研究自然人的肖像權(quán)問題則更具有代表意義和全面的視角。本文對近年發(fā)生的幾起涉及影視演員肖像權(quán)糾紛的典型案例進(jìn)行分析、闡述，意在總結(jié)當(dāng)前我國對侵犯肖像權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，探究肖像權(quán)保護(hù)的未來發(fā)展趨勢。

一、影視演員肖像權(quán)糾紛典型案件的分析與思考

(一)張柏芝訴梧州遠(yuǎn)東美容保健用品有限公司肖像權(quán)糾紛案①見江蘇省無錫市中級人民法院(2005)錫民初字第101號一審判決書；江蘇省高級人民法院(2006)蘇民終字第109號二審判決書。

傳統(tǒng)意義上的照片是用感光紙放在照相底片下曝光后經(jīng)顯影、定影而成的人或物的圖片，但隨著影像、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，照片的含義已不再局限于前述的傳統(tǒng)意義上的圖片，而是指能夠客觀再現(xiàn)人或物形象的影像圖片。

因?yàn)檎掌哒f服力，而如今PS技術(shù)也是最容易操作的計(jì)算機(jī)技術(shù)之一，在實(shí)踐中未經(jīng)同意擅自使用影視演員的照片為自己進(jìn)行商業(yè)宣傳，是目前最為常見的侵害肖像權(quán)的作法。此類案例幾乎占據(jù)了影視演員肖像權(quán)侵權(quán)糾紛案件的絕大部分，舉不勝舉。例如，張柏芝訴梧州遠(yuǎn)東美容保健用品有限公司(以下簡稱“遠(yuǎn)東公司”)肖像權(quán)糾紛案中，原告張柏芝與廣西梧州索芙特保健品有限公司(以下簡稱“索芙特公司”)簽訂了聘請張柏芝擔(dān)任索芙特公司產(chǎn)品形象代言人的廣告合約，原告于2003年4月在無錫市場上發(fā)現(xiàn)被告遠(yuǎn)東公司生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝印有張柏芝照片的“索芙特瘦身沐浴露”“索芙特082深層減肥香皂”“索芙特瘦臉洗面奶”潔護(hù)膚產(chǎn)品。同時(shí)，被告遠(yuǎn)東公司與索芙特公司間并無關(guān)聯(lián)關(guān)系。因此，原告以被告在三種產(chǎn)品的包裝上使用原告肖像進(jìn)行商品宣傳，侵犯其肖像權(quán)為由，將被告訴至法院，最終法院認(rèn)定遠(yuǎn)東公司擅自使用原告的肖像且以營利為目的，侵犯了原告的肖像權(quán)。

此類案件因未經(jīng)肖像權(quán)人同意直接使用了含有肖像權(quán)人外在真實(shí)容貌特征的照片，且以營利為目的，受理法院無可爭議地認(rèn)定侵犯肖像權(quán)行為成立，判令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)葛優(yōu)訴藝龍網(wǎng)信息技術(shù)(北京)有限公司肖像權(quán)糾紛案(以下簡稱“葛優(yōu)案”)[注]見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初39764號一審判決書;北京市第一中級人民法院(2018)京01民終97號二審判決書。

葛優(yōu)是我國的知名影視演員，其在電視劇《我愛我家》中扮演的懶惰耍賴騙吃騙喝的紀(jì)春生在沙發(fā)上放松癱坐的經(jīng)典形象被網(wǎng)友戲稱為“葛優(yōu)躺”，瞬間在網(wǎng)絡(luò)中走紅。葛優(yōu)于2016年7月發(fā)現(xiàn)藝龍網(wǎng)信息技術(shù)(北京)有限公司(以下簡稱“藝龍網(wǎng)公司”)在其實(shí)名認(rèn)證的“藝龍旅行網(wǎng)”官方微博號中發(fā)布含有“葛優(yōu)躺”表情包的微博，用于網(wǎng)站宣傳，其中大部分表情包為“紀(jì)春生”在沙發(fā)上癱坐的截圖。葛優(yōu)認(rèn)為侵害其肖像權(quán)，因而訴請藝龍網(wǎng)公司停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償損失。藝龍網(wǎng)公司在一審中辯稱涉案圖片為劇中人物“紀(jì)春生”的劇照，并非葛優(yōu)肖像，圖片內(nèi)容為“紀(jì)春生”的身體動(dòng)作，所利用的是劇中人物的性格特征，不同于葛優(yōu)的肖像特征，主張未侵犯葛優(yōu)的肖像權(quán)。一審法院審理認(rèn)為，藝龍網(wǎng)公司的行為構(gòu)成對葛優(yōu)肖像權(quán)的侵犯，判決藝龍網(wǎng)公司在其微博賬戶發(fā)布致歉聲明，并酌情確定葛優(yōu)的損失及維權(quán)合理支出。藝龍網(wǎng)公司不服一審判決，提出上訴，但北京市第一中級人民法院駁回上訴，維持了原判。此案在影視行業(yè)、法律界引發(fā)一定程度的關(guān)注，并一度成為公眾熱議的話題。

相對較早時(shí)期發(fā)生的藍(lán)天野訴天倫王朝飯店有限公司(以下簡稱“王朝飯店”)、北京電影制片廠(以下簡稱“北影廠”)肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)糾紛案[注]北京市東城區(qū)人民法院(2002)東民初字第6226號一審判決書。(以下簡稱“藍(lán)天野案”)，是一起因使用劇照引發(fā)的肖像權(quán)糾紛案。原告藍(lán)天野于2001年11月在王朝飯店的 “影藝食苑”餐廳用餐時(shí)，發(fā)現(xiàn)在該餐廳內(nèi)擺放著電影《茶館》劇照及人物劇照展示架，其中含有其扮演的“秦二爺”形象。隨后，藍(lán)天野以北影廠擅自許可王朝飯店使用含有其肖像的劇照，侵犯其肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)為由，將兩被告訴至法院要求停止侵權(quán)、賠償損失。被告王朝飯店辯稱電影劇照并非肖像，且其使用的劇照已經(jīng)取得電影《茶館》制片人即北影廠的同意；被告北影廠辯稱，電影《茶館》的著作權(quán)歸其所有，有許可他人使用的權(quán)利，且原告作為表演者在影視作品表演中代表的不是其本人，是劇中人物即角色，角色形象不等于角色扮演者的個(gè)人形象，其不能代替角色享有角色的肖像權(quán)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，在涉案的人物劇照中，飾演“秦二爺”角色的表演者即原告的面部形象特征清晰，該劇照不僅令一般公眾辨別出是電影《茶館》中的鏡頭，且令一般公眾分辨出飾演“秦二爺”角色的表演者是原告，從識別性的角度看，原告對涉案劇照享有肖像權(quán)，最終法院支持了原告關(guān)于侵犯肖像權(quán)的訴求。此案判決時(shí)間是2003年，在當(dāng)時(shí)關(guān)于劇照是否含有表演者的肖像權(quán)存在較大爭議的背景下，無疑對日后的類似案例起到了積極的引導(dǎo)作用。

上述兩個(gè)案件都因使用人物劇照侵犯演員的肖像權(quán)而引發(fā)，涉及兩方面的問題，其一是未經(jīng)許可使用含有演員肖像的人物劇照是否侵犯演員的肖像權(quán)，其二是人物劇照的著作權(quán)與演員肖像權(quán)的關(guān)系。對于是否侵犯肖像權(quán)的問題，兩案均作出了準(zhǔn)確回答，其中“葛優(yōu)案”一審判決認(rèn)為，當(dāng)一般社會公眾將表演形象與表演者本人真實(shí)的相貌特征聯(lián)系在一起時(shí)，劇照所涉及的表演者表演形象亦為表演者肖像的一部分，一般社會公眾看到《我愛我家》中的“葛優(yōu)躺”時(shí)，該表演形象不可避免地與葛優(yōu)本人相聯(lián)系，構(gòu)成葛優(yōu)的肖像內(nèi)容，并非如藝龍網(wǎng)公司所稱人物劇照完全無肖像性質(zhì)。對于劇照著作權(quán)與演員肖像權(quán)關(guān)系的問題，葛優(yōu)躺案判決在認(rèn)定影視作品相關(guān)的著作權(quán)與表演者的肖像權(quán)均存在且并不沖突的情況下，就確定藝龍網(wǎng)公司的賠償金額時(shí)考慮了“因涉案圖片大部分為劇照，本案判決僅涉及葛優(yōu)個(gè)人的肖像權(quán)，應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額”，表明了表演者的肖像權(quán)以及劇照作品的著作權(quán)均受法律保護(hù)的態(tài)度；藍(lán)天野案針對北京電影制片廠作為電影《茶館》的制片人及版權(quán)所有人，在未與原告就肖像使用范圍進(jìn)行特殊約定的情況下允許被告天倫王朝飯店使用涉案劇照超出了其合理使用范圍，確定北京電影制片廠同樣構(gòu)成侵權(quán)，表明劇照作品著作權(quán)人并非無限制地可以通過劇照使用演員肖像，闡述了影視劇作品所有人合理使用演員肖像的紅線，未來如何能夠更清楚、更有效地劃定兩者權(quán)利的邊界是一個(gè)十分有意義的話題。

從上述兩案的判決理由可以看出，未經(jīng)演員同意使用人物劇照從而引發(fā)侵犯肖像權(quán)的判別依據(jù)是識別性或者緊密聯(lián)系性，即一般公眾看到劇照除了辨別或聯(lián)想到影視劇目、角色以外，會分辨出表演者的身份，能夠在心理或感情上對飾演者的身份產(chǎn)生緊密的識別聯(lián)系，此種情況下即構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。從這個(gè)意義上講，扮演真實(shí)歷史人物的演員是否對其劇照享有肖像權(quán)值得探討。鄭成思先生認(rèn)為，“扮演者的劇照不能一概而論”[注]鄭成思先生將劇照分為四類，分別是：(1)觀眾不認(rèn)識的(不知名的)演員扮演虛構(gòu)人物；(2)觀眾不認(rèn)識的演員表演真實(shí)人物；(3)觀眾認(rèn)識的(知名的演員)扮演虛構(gòu)人物；(4)觀眾認(rèn)識的演員扮演真實(shí)人物。[1]，當(dāng)演員扮演的是歷史上真實(shí)出現(xiàn)的人物時(shí)，演員是否對劇照擁有肖像權(quán)分成兩種情況。第一種情況，當(dāng)該演員不為觀眾熟知時(shí)，人們看到劇照聯(lián)想到的是其扮演的真實(shí)人物，因而不存在侵犯演員肖像權(quán)的問題；第二種情況，當(dāng)演員本身擁有一定的知名度時(shí)，其是否對劇照擁有肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過對比自身知名度與扮演角色的知名度對比后得出結(jié)論。

(三)章金萊訴藍(lán)港在線(北京)科技有限公司人格權(quán)糾紛案[注]北京市西城區(qū)人民法院(2010)西民初字第10534號一審判決書;北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第05303號二審判決書。 (以下簡稱“真假孫悟空案”)

著名演員章金萊(六小齡童)訴藍(lán)港在線(北京)科技有限公司(以下簡稱“藍(lán)港在線公司”)人格權(quán)糾紛案，對于侵犯影視演員肖像權(quán)糾紛案件的解讀更具有代表意義，該判決回答了影視演員所創(chuàng)造的經(jīng)藝術(shù)化處理的角色形象是否構(gòu)成肖像權(quán)客體的問題。

章金萊于2009年7月發(fā)現(xiàn)藍(lán)港在線公司在其運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲“西游記”中使用了其在1987年版《西游記》電視劇(以下簡稱“87版《西游記》”)中扮演的孫悟空形象，將藍(lán)港在線公司訴至法院，要求停止使用章金萊扮演的孫悟空形象并賠禮道歉、賠償損失。藍(lán)港在線公司答辯稱，其在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用的孫悟空形象是根據(jù)原著《西游記》獨(dú)立創(chuàng)作完成，沒有使用或抄襲章金萊在央視版《西游記》中的劇照，更沒有使用和抄襲章金萊本人的肖像。此案一審法院以章金萊在央視版《西游記》中所塑造的孫悟空形象并非本人肖像，藍(lán)港在線公司在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用的孫悟空形象之行為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)為由，駁回章金萊的訴訟請求。但此案二審法院則修正認(rèn)為，章金萊在87版《西游記》中的孫悟空形象雖然是基于古典文學(xué)作品創(chuàng)作，并進(jìn)行了藝術(shù)化處理，但是該形象是在章金萊的面部容貌、體貌基礎(chǔ)上經(jīng)化妝等藝術(shù)處理后形成，與章金萊個(gè)人的五官特征、輪廓、面部表情密不可分，章金萊所飾演的孫悟空藝術(shù)形象與其個(gè)人具有一一對應(yīng)的關(guān)系，即該形象與章金萊本人之間具有可識別性；在相對穩(wěn)定的時(shí)期內(nèi)，在一定的觀眾范圍里，看到央視版《西游記》中的孫悟空形象，就能認(rèn)出其飾演者章金萊，當(dāng)某一角色形象與自然人之間具有一一對應(yīng)的關(guān)系時(shí)，對該形象的保護(hù)應(yīng)該屬于肖像權(quán)保護(hù)的射程。二審法院在認(rèn)定章金萊對央視版《西游記》中的孫悟空藝術(shù)形象具有肖像權(quán)的情況下，最終比對央視版《西游記》中的孫悟空圖片與藍(lán)港在線公司網(wǎng)絡(luò)游戲中使用的孫悟空圖片，認(rèn)為兩者有顯著的區(qū)別，從而認(rèn)定藍(lán)港公司并未侵犯章金萊的肖像權(quán)而駁回了章金萊的訴訟請求，但此案的真正意義在于通過司法裁決確認(rèn)影視演員對其飾演的角色藝術(shù)形象在一般公眾可識別性的條件下享有肖像權(quán)。

影視演員所飾演的都是影視劇本所設(shè)定的角色形象，從“真假孫悟空案”的判決理由可以看出，對于經(jīng)過藝術(shù)化處理的角色形象是否成為飾演者的肖像，應(yīng)以角色形象與飾演者本人之間是否具備可識別性為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一般公眾能夠?qū)⒔巧蜗笈c飾演者本人建立一一對應(yīng)的視覺關(guān)系時(shí)，則角色形象即應(yīng)當(dāng)作為飾演者本人的肖像權(quán)的客體。

(四)趙本山訴海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司肖像權(quán)糾紛案(以下簡稱“趙本山案”)

趙本山訴海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱“天涯公司”)、谷歌信息技術(shù)(中國)有限公司(以下簡稱“谷歌公司”)肖像權(quán)糾紛一案，是一起典型的擅自使用含有自然人肖像的卡通漫畫侵權(quán)案件。

趙本山于2009年5月發(fā)現(xiàn)，海南天涯公司和谷歌公司為宣傳其共同開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)問答產(chǎn)品“天涯問答”，在未經(jīng)許可的情況下，擅自在天涯社區(qū)中多次發(fā)布有與趙本山高度相似的漫畫形象，并伴有“有才”“不差錢”等旁白的FLASH動(dòng)畫。趙本山將海南天涯公司和谷歌公司訴至法院，認(rèn)為二公司的行為嚴(yán)重侵犯了自己的肖像權(quán)。一審法院審理認(rèn)為，作為著名笑星演員，趙本山的個(gè)人肖像具有顯著的可識別性，天涯社區(qū)頁面中發(fā)布的漫畫形象并伴有旁白等，一般公眾可將相關(guān)卡通形象明確與趙本山聯(lián)系起來。卡通漫畫作為美術(shù)作品的一種形式，只要能反映出具有可識別性的自然人形象，就可以作為肖像權(quán)保護(hù)對象。最終，本案一二審法院均認(rèn)定天涯公司及谷歌公司的行為構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。

與此相似的另一案例是張振鎖(藝名張亮)訴北京車之家信息技術(shù)有限公司(以下簡稱“車之家公司”)、北京華日菱汽車貿(mào)易有限公司(以下簡稱“華日菱公司”)肖像權(quán)糾紛案[注]北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第22957號一審判決書;北京市第一中級人民法院(2016)京01民終496號二審判決書。(以下簡稱“張亮卡通形象案”)。此案因張亮于2014年3月發(fā)現(xiàn)華日菱公司在車之家網(wǎng)站發(fā)布產(chǎn)品宣介文章，文章內(nèi)含有張振鎖與其兒子參加的電影《爸爸去哪兒》的劇照(其中包含張振鎖父子二人的形象圖片)以及帶有人物卡通形象配圖，將兩公司以侵犯肖像權(quán)為由訴至法院。華日菱公司則辯稱，兩張涉案照片，一張是《爸爸去哪兒》的劇照，不是張振鎖本人，另一張是卡通圖片，不是張振鎖的肖像，但指向張振鎖。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然該案所涉及的卡通形象與張亮本人形象有所差異，但其作為文章的配圖，在文章內(nèi)“張亮、XX和T臺”等字樣的說明之下，讀者很容易將上述卡通形象與張振鎖產(chǎn)生聯(lián)系，使卡通形象具有明確的關(guān)聯(lián)性和辨識性，涉案卡通形象所利用的權(quán)利屬于肖像權(quán)的范疇。最終法院認(rèn)定兩公司侵犯肖像權(quán)成立。

兩案對于包括卡通漫畫在內(nèi)的繪畫作品是否構(gòu)成肖像載體的判別問題，仍然是以可識別性、可辨別性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管卡通漫畫已經(jīng)超出了常人所理解的肖像范疇，但只要使他人能夠產(chǎn)生與特定自然人的一一對應(yīng)關(guān)系，則依然能成為肖像權(quán)的范疇。

二、侵犯影視明星肖像權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在眾多的肖像權(quán)糾紛案例中，大部分被訴侵權(quán)方均以并未使用原告的肖像為由進(jìn)行抗辯，而審理法院的首要任務(wù)也是應(yīng)該首先查明是否使用了原告的肖像，只有在確定原告對涉案的外部形象具有肖像權(quán)，才能以此為基礎(chǔ)判斷侵權(quán)是否成立，故是否使用了權(quán)利方的肖像是判斷此類糾紛案件的基礎(chǔ)。筆者對此從“構(gòu)成肖像的判斷標(biāo)準(zhǔn)”“侵犯肖像權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)層次分別加以闡述。

(一)構(gòu)成肖像的判斷標(biāo)準(zhǔn)——可識別性

雖然在司法實(shí)踐中已經(jīng)將“可識別性”漸化為一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，但對于諸如上述的“真假孫悟空案”“卡通趙本山案”“張亮卡通形象案”，對于爭議很大、較難辨別是否指向本人的使用肖像行為，其認(rèn)定大部分實(shí)際來源于審理法官根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則的認(rèn)知，比如前述的“真假孫悟空案”中，一審法院和二審法院對章金萊是否對央視版《西游記》中的孫悟空角色形象具有肖像權(quán)，做出了截然不同的認(rèn)定，反映了不同審理法官對該問題的認(rèn)知不同。

我國的立法從未對肖像做過準(zhǔn)確的定義，理論上也有諸多分歧。王利明先生認(rèn)為，肖像是通過一定方式所反映出來的自然人的面部形象。[2]這一觀點(diǎn)由于將肖像局限于自然人的面部形象，過于狹窄，不少學(xué)者對其持反對意見。王澤鑒先生認(rèn)為，盡管肖像以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)作出更寬泛的解釋，但凡可以呈現(xiàn)個(gè)人外部形象者，均構(gòu)成肖像。[3]有學(xué)者持有相似的觀點(diǎn)，認(rèn)為自然人的五官或者面部形象并不是肖像必備內(nèi)容，能足以使人清楚辨認(rèn)出肖像權(quán)人的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成肖像。[4]本文認(rèn)為，肖像權(quán)是以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的人格權(quán)，保護(hù)肖像權(quán)的核心目的在于保護(hù)自然人的精神利益，肖像權(quán)受到侵犯的后果是因肖像被歪曲、丑化、侮辱以及他人擅自使用而帶來的社會評價(jià)的降低，從而導(dǎo)致自然人的精神受損。從這一根本屬性出發(fā)，判斷是否使用他人肖像，離不開他人的心理評價(jià)這一客觀體現(xiàn)。肖像是特定自然人外部形象通過一定載體的客觀再現(xiàn)，而外部形象則是自然人基于思想或感情活動(dòng)產(chǎn)生的一種視覺效果，因此，劇照、卡通形象、輪廓等肖像載體是否具有可識別性，是判斷該肖像載體受到肖像權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，“可識別性”包括三個(gè)要素，分別是“識別范圍”“識別條件”和“識別結(jié)果”。

“識別范圍”是指在何種范圍內(nèi)的人群在肖像載體和肖像權(quán)人之間產(chǎn)生了一一對應(yīng)的聯(lián)系，劃分標(biāo)準(zhǔn)由肖像權(quán)人的類型決定，即是普通人抑或是影視明星；“識別條件”是對“識別范圍”內(nèi)人群認(rèn)知狀態(tài)的要求，要求其達(dá)到一般理性人的認(rèn)知狀態(tài)；“識別結(jié)果”只存在是或否，即某一“識別范圍”內(nèi)的人是否能由肖像載體聯(lián)想到肖像權(quán)人。如果肖像載體所指向的對象是一般的特定自然人，識別范圍應(yīng)當(dāng)限定在其熟悉的親友、鄰居、同事之間，當(dāng)識別范圍人群能夠?qū)⑿は褫d體與認(rèn)識的該自然人產(chǎn)生一一對應(yīng)的聯(lián)系時(shí)，則該肖像載體是受到肖像權(quán)保護(hù)的肖像；反之，只有個(gè)別的與其特別緊密的親友，通過肖像載體的某些特點(diǎn)或局部特征認(rèn)為可能指向該自然人時(shí)，則此時(shí)就不能產(chǎn)生具有普遍的、法律判別意義上的一一對應(yīng)關(guān)系，該肖像載體不屬于受到肖像權(quán)保護(hù)的肖像。同理，當(dāng)肖像所指向的對象是影視明星時(shí)，識別范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張到一般社會公眾，當(dāng)社會公眾能夠?qū)⑿は褫d體與該影視明星產(chǎn)生一一對應(yīng)的聯(lián)系時(shí)，則該肖像載體是受到肖像權(quán)保護(hù)的肖像。在此問題上，“真假孫悟空案”的二審判決作出了較為科學(xué)的回答，二審判決認(rèn)為：該形象與章金萊之間具有可識別性，在相對穩(wěn)定的時(shí)期內(nèi)，在一定的觀眾范圍里，看到央視版《西游記》的孫悟空形象，就能認(rèn)出其飾演者章金萊，當(dāng)某一角色形象與自然人之間具有一一對應(yīng)的關(guān)系時(shí)，對該形象的保護(hù)應(yīng)該屬于肖像權(quán)保護(hù)的射程。

在“可識別性”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范下，“真假孫悟空案”二審中通過兩個(gè)圖片的比對從而認(rèn)定兩者差異很大的結(jié)果和方法就值得商榷，這實(shí)際上是二審法官的認(rèn)知結(jié)果而非一般社會公眾的認(rèn)知結(jié)果。在是否使用主張權(quán)利方的肖像方面較難辨別的情況下，筆者欣賞采用社會公眾調(diào)查的方法得出裁判結(jié)論。在美國著名籃球明星邁克爾·杰弗里·喬丹訴被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、第三人喬丹體育股份有限公司(以下簡稱“商標(biāo)爭議行政糾紛案”[注](2014)一中行(知)初字第9163號一審判決書;(2015)高行(知)終字第1079號二審判決書;最高人民法院(2016)最高法行再27號再審判決書。中，審理法院就充分運(yùn)用第三方社會調(diào)查機(jī)構(gòu)的調(diào)查結(jié)果，此點(diǎn)對于較難辨別的侵犯肖像權(quán)案件具有一定的借鑒意義。在該案中，再審申請人邁克爾·喬丹方為獲得一般消費(fèi)者對喬丹體育品牌和再審申請人之間關(guān)系的認(rèn)知，分別在北京、上海、廣州、成都和常熟五個(gè)城市展開了調(diào)查活動(dòng)，最終的調(diào)查報(bào)告為法院了解一般公眾的認(rèn)知提供了幫助。但是，從調(diào)查報(bào)告的專業(yè)程度得知，這樣一份報(bào)告是耗費(fèi)了大量人力、物力和時(shí)間獲得的，邁克爾·喬丹能夠承擔(dān)調(diào)查所需的費(fèi)用，但放眼全國的案件，能夠負(fù)擔(dān)調(diào)查費(fèi)用的當(dāng)事人是少數(shù)，因此依靠一方當(dāng)事人自行調(diào)查并不現(xiàn)實(shí)。為了避免法官用自己的認(rèn)知代替一般公眾的認(rèn)知，筆者建議在肖像權(quán)糾紛案件中，先由法院進(jìn)行類似“喬丹案”中的調(diào)查活動(dòng)，最終判決調(diào)查過程中支付的費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)。

綜上，判斷肖像的可識別性，應(yīng)以在特定自然人可被識別的范圍內(nèi)、識別范圍內(nèi)公眾在通常認(rèn)知狀態(tài)下，就肖像載體產(chǎn)生與該特定自然人一一對應(yīng)的認(rèn)知結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)侵犯肖像權(quán)的現(xiàn)有判斷標(biāo)準(zhǔn)

從現(xiàn)有的法律規(guī)范看，關(guān)于肖像權(quán)保護(hù)的立法條文較少，散見于《民法通則》《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等司法解釋文件當(dāng)中，且絕大部分都采用列舉民事權(quán)利或人格權(quán)利種類、以及需承擔(dān)民事責(zé)任方式的規(guī)定，例如《民法總則》 第一百一十條規(guī)定，“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”。

不過，仍有一部分規(guī)范文件對侵犯肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件有所規(guī)定。《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百三十九條規(guī)定，“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”。綜上，目前立法中對侵犯肖像權(quán)行為的認(rèn)定包括兩個(gè)要素，一是未經(jīng)肖像權(quán)人同意，二是以營利為目的?！睹裢ㄒ庖姟妨信e了包括做廣告、商標(biāo)和裝飾櫥窗等三項(xiàng)以營利為目的的行為，既是一種保證列舉完整的立法技術(shù)，也更加符合生活常識。

對比一般侵權(quán)行為的四個(gè)構(gòu)成要件，“未經(jīng)肖像權(quán)人同意”即為權(quán)利人主觀過錯(cuò)的體現(xiàn)，在所有判斷肖像權(quán)侵權(quán)的案件中都會確認(rèn)這一要件。而“以營利為目的”實(shí)為主觀過錯(cuò)的一種具體類型，由于其縮小了肖像權(quán)侵權(quán)行為的范圍，導(dǎo)致非商業(yè)性使用他人肖像的做法將不被視為侵權(quán)行為，一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪去此要件[5]，近年來，實(shí)踐中也有不少法院放棄“以營利為目的”作為判斷侵權(quán)行為的要件[5]。然而，在本文前述分析的全部有關(guān)影視明星肖像權(quán)的案例中，審理法院無一例外地審查并評判被告是否具備營利目的，彰顯了影視領(lǐng)域肖像權(quán)侵權(quán)與一般肖像權(quán)侵權(quán)案件的不同。

盡管在影視領(lǐng)域出現(xiàn)的肖像權(quán)侵權(quán)案件多涉及經(jīng)濟(jì)糾紛，但影視明星在作為明星的同時(shí)仍然是一名自然人，精神權(quán)利理應(yīng)受到保護(hù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，不乏出現(xiàn)在他人的肖像上亂寫亂畫，進(jìn)而詆毀、侮辱他人人格的行為，因而有學(xué)者認(rèn)為我國法律對肖像權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的范圍過窄，“對于其他非營利性使用，如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津”[6]。這種行為直接丑化了他人的形象，不僅構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，往往還構(gòu)成對名譽(yù)權(quán)的侵害，并非所有毀壞肖像的行為都侵犯了名譽(yù)權(quán)，但無一例外會傷害肖像權(quán)人的感情，因此將“以營利為目的”刪去更為合適。此點(diǎn)實(shí)際在司法實(shí)務(wù)中早已達(dá)成共識，最高人民法院在1988年3月召開的華北五省(市、區(qū))審理侵害著作權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)案件工作座談會認(rèn)為：擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認(rèn)定侵害了他人肖像權(quán)，不能認(rèn)為侵害肖像權(quán)必須以營利為目的。也就是說，在司法實(shí)踐中，法院一般都將營利性認(rèn)定為是否侵害肖像權(quán)和確定精神損害賠償責(zé)任考慮的情節(jié)因素，而并不是侵權(quán)的構(gòu)成要件。在學(xué)者草擬的中國民法典建議稿中，對此問題的界定也十分明確。最高人民法院(1990)民字第28號復(fù)函批示特別強(qiáng)調(diào)：“未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得使用其肖像”。

綜上，目前侵犯肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為基本吻合，包括侵權(quán)行為、主觀過錯(cuò)、損害結(jié)果和因果關(guān)系四個(gè)要件。由于《民法通則》明文規(guī)定了“以營利為目的”，因而在立法和實(shí)務(wù)中將其也作為判斷侵權(quán)的要件，但近年來，理論和實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了不同的聲音，我國《民法總則》刪去了肖像權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的條件，盡管沒有明確說明，但可以視為對 “以營利為目的”要件的否定，不過還期待未來更加明確的立法規(guī)定，使肖像權(quán)侵權(quán)案件真正擺脫“以營利為目的”的限制。

三、肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則的未來發(fā)展

(一)對肖像權(quán)適度的擴(kuò)張解釋和運(yùn)用

由于現(xiàn)代科技的發(fā)展，肖像的載體已遠(yuǎn)不止于攝影照片、繪畫。前文，筆者對肖像的認(rèn)定提出了“可識別性”的標(biāo)準(zhǔn)，除面部特征外，外部形體、輪廓、背影，甚至身體的局部特點(diǎn)等所有能夠反映自然人外部形象的因素都可納入肖像的范疇。針對這一點(diǎn)，美國法在立法和實(shí)踐方面也提供了依據(jù)。

美國法對自然人形象保護(hù)的權(quán)利類型是形象權(quán)，美國形象權(quán)制度下保護(hù)的客體是自然人的身份及其所代表的商業(yè)價(jià)值。[7]在侵犯形象權(quán)的訴訟中,判定某一客體是否屬于形象權(quán)的客體,基本的要件是看該客體能否指示某一自然人，這些客體在法律上被稱為“可指示性要素”(identifiable element)，[7]716肖像就是其中最重要的“可指示性要素”。美國的形象權(quán)對于“肖像”的保護(hù)范圍十分廣泛，不僅包括人的臉部形象，還包括人的其他能指向其本人的身體特征，如側(cè)影、背影、輪廓等。并且“肖像”也不僅包括照片、畫像，還包括能反映其突出特征的畫像，如漫畫等。[7]716

相關(guān)的典型案例有1978年的拳王“阿里”案[注]Ali v.Playgirl,Inc.,447 F.Supp.723,206 USPQ 1021 (S.D.N.Y.1978).和1997年的“文迪特”案[注]Wendt v.Host International,Inc.,125 F.3d 806 (9th Cir,1997).。在前一案例中，盡管被告雜志沒有直接使用阿里的肖像，但法院判定被告通過對阿里公認(rèn)特征的描繪，如“顴骨、寬闊的鼻子、棕黑色的眼睛，以及獨(dú)特的微笑和卷曲的黑發(fā)”，侵犯了阿里的形象權(quán)。在后一案例中，機(jī)器人公司未經(jīng)許可，依據(jù)兩名演員在電視劇中扮演角色形象而制造和銷售了相應(yīng)的機(jī)器人，陪審團(tuán)認(rèn)為，機(jī)器人的形象能夠令人聯(lián)想到兩名演員本人的形象，因而法院判決機(jī)器人公司的行為侵犯了兩名演員的形象權(quán)。

形象權(quán)制度脫胎于隱私權(quán)制度并與之互補(bǔ)，將自然人人格權(quán)利中的的財(cái)產(chǎn)性利益提煉出來，為對自身身份享有巨大商業(yè)利益的影視明星提供了相對完備的法律保護(hù)。但對于是否將形象權(quán)制度移植到我國，目前仍有不少反對聲音。一方面，在美國并不存在適用于整個(gè)聯(lián)邦的統(tǒng)一形象權(quán)法，各州因自身商業(yè)文化的不同，對形象權(quán)的接受和規(guī)定有很大差別。[8]因此，由于在法律體系上存在的較大差異，中國不可能僅在一部分商業(yè)發(fā)達(dá)的地區(qū)適用形象權(quán)，而在全國范圍內(nèi)通行一個(gè)美國都未能實(shí)現(xiàn)全國統(tǒng)一的制度，則更加不恰當(dāng)。另一方面，我國已有肖像權(quán)保護(hù)人物形象，我國的肖像權(quán)在保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)兼顧對肖像權(quán)人精神利益的保護(hù)，若引入僅保護(hù)人物形象經(jīng)濟(jì)利益的形象權(quán)制度，會對我國現(xiàn)有法律制度造成不小的破壞。但對肖像權(quán)做適度擴(kuò)展解釋，將凡是體現(xiàn)特定自然人外部形象的因素納入到肖像權(quán)的范疇，無疑對民事權(quán)利保護(hù)是積極的作用。章金萊一案的二審判決就做出了這樣的司法宣示。因此，在現(xiàn)有肖像權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，在現(xiàn)有司法實(shí)踐中不僅是必要的，也是可行的。

(二)確立肖像的合理使用范圍及許可使用規(guī)則

依前文分析，在目前的立法和實(shí)踐中，“非營利目的”逐漸不被作為認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)的要件，從而肖像權(quán)利人能享有更為完備的保護(hù)。然而，在為肖像權(quán)擴(kuò)張權(quán)利邊界的同時(shí)，還需警惕權(quán)利的范圍過大，導(dǎo)致擠壓公共利益空間的問題。類比著作權(quán)法中的合理使用制度，有學(xué)者提出肖像權(quán)的合理使用應(yīng)當(dāng)是“基于正當(dāng)目的而使用他人肖像的行為”[注]借鑒吳漢東教授對著作權(quán)法合理使用制度的界定，張紅教授將肖像權(quán)的合理使用定義為：在法律規(guī)定的條件下，既不必征得肖像權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人肖像的合法行為。[9]。對某以行為是否具有“正當(dāng)目的”的判斷與該行為是否具有社會公共利益，以及該行為是否存在商業(yè)使用目的二者密不可分。肖像權(quán)人是普通人或者影視明星，在對社會公共利益的判斷中有重大區(qū)別。對于影視明星而言，公眾人物的身份賦予其更多的社會義務(wù)，如在“劉翔訴《精品購物指南》報(bào)社、北京精品卓越科技發(fā)展有限公司及北京中友百貨有限責(zé)任公司”[注]北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第2938號一審判決書;北京市第一中級人民法院(2005)一中民終字第8144號二審判決書。一案中，對于《精品購物指南》封面使用劉翔在第28屆奧運(yùn)會上的跨欄形象的行為，一審法院認(rèn)為涉案肖像屬于與特定意義公共事件相結(jié)合的肖像，法律對權(quán)利人的肖像權(quán)予以限制，構(gòu)成合理使用。但本案二審?fù)品艘粚徟袥Q，二審法院認(rèn)為，封面刊載的劉翔肖像不是完全為了報(bào)道劉翔奧運(yùn)奪金的事件，故不屬于單純的新聞報(bào)道，也即不屬于合理使用行為?？梢?，法院在判斷肖像權(quán)的合理使用行為時(shí)，仍存在多種見解，未能達(dá)成一致。

對于商業(yè)使用目的，由于商業(yè)性質(zhì)的使用將取代肖像權(quán)人許可使用的方式，損害權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益，而合理使用制度的本質(zhì)是平衡權(quán)利人與使用人和社會公眾之間的利益，并不意在損害一方利益。因此，“凡商業(yè)性質(zhì)的使用一定不是合理使用，但非營利的使用未必是合理使用”[10]，對于合理使用判斷，需根據(jù)前文對社會公共利益的分析。類比著作權(quán)法中屬于合理使用的情形，肖像權(quán)合理使用可以包括為個(gè)人研究學(xué)習(xí)目的、新聞報(bào)道、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等過程中使用他人肖像的行為。著作權(quán)法合理使用制度還包括一類關(guān)涉自然人基本權(quán)利的行為，如允許評論、諷刺他人作品時(shí)對作品的使用是對言論自由權(quán)利的支持，也有利于社會整體創(chuàng)作水平的提升，在肖像權(quán)使用中不存在類似的合理使用行為。

另外，一部影視劇從前期制作到上映結(jié)束，制作方需要使用演員劇照的情形不勝枚舉，若雙方簽訂的合同對此約定不明，此時(shí)會出現(xiàn)演員肖像權(quán)與制作方對肖像的使用權(quán)的沖突。如同任何權(quán)利的讓渡過程，合法使用某一自然人的肖像需要首先得到肖像權(quán)人的許可。許可分為明示許可和默示許可。明示許可是指，權(quán)利人通過書面或口頭方式對受讓方進(jìn)行許可，如簽訂肖像權(quán)使用合同；默示許可是指，肖像權(quán)人未做出不許可的意思表示時(shí)，視為許可對方使用其劇照，如電影拍攝合同中未規(guī)定劇照的使用許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為相關(guān)影視明星已授予制作方默示許可，允許制作方在符合電影、電視劇、綜藝等影視娛樂作品合理用途范圍內(nèi)使用劇照。合理用途包括影視作品的放映、宣發(fā)過程。如果不允許默示許可的存在，影視行業(yè)的眾多正常商業(yè)活動(dòng)將被視為侵權(quán)，既違情理也違法理。